Linz, 06.12.1995
VwSen-420084/11/Kl/Rd Linz, am 6. Dezember 1995 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des S O, vertreten durch die Ehegattin D O, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Zurückweisung am 2.10.1995 in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Recht erkannt:
I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Zurückweisung als nicht rechtswidrig festgestellt.
Der Antrag auf Aufhebung der Anordnung eines Sichtvermerkes wird als unzulässig zurückgewiesen.
II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund als obsiegende Partei die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 377 S zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c AVG sowie § 32 Abs.2 Z2 lit.c und § 40 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994.
zu II.: §§ 74 und 79a AVG.
Entscheidungsgründe:
1. Der Beschwerdeführer (kurz: Bf) beantragte in seiner verbesserten Eingabe vom 23.10.1995 die Zurückweisung vom 2.10.1995 als rechtswidrig zu erklären. Begründend wurde ausgeführt, daß der Bf bei der Grenzkontrollstelle N am Abend des 2.10.1995 in Begleitung seines Bruders R O, wh. in R nach Österreich einreisen wollte, um bei seinem Bruder zu übernachten und am nächsten Morgen von dort aus zu seiner Arbeit im Kühllager der Firma A zu fahren. Er wollte aber nicht nach Österreich einreisen, um irgendwelche Straftaten zu begehen oder sich an solchen zu beteiligen. Weiters wurde dargelegt, daß der Bf bei der Fa. A als Fleischfahrer beschäftigt ist und aufgrund dieser Tätigkeit sich hauptsächlich in Österreich aufhält, um in Tirol, Pongau, Salzburger Land und Oberösterreich Kebap-Fleisch zu liefern. Er hole immer mittwochs das Döner Kebap-Fleisch bei seinem Chef in München bzw. E ab und fahre dann nach Tirol, Pongau und Salzburger Land. Donnerstag am Abend komme er mit dem Rest im Kühllager in B, an und liefere dann an den restlichen Tagen der Woche, auch oftmals am Wochenende oder sonntags, die restlichen Döner Kebap an Kunden aus.
Weiters sei die Zurückweisung "gemäß § 14 Abs.1" im Paß ersichtlich gemacht worden. Es werde daher ersucht, die Anordnung eines Sichtvermerkes bis zur Klärung der Sachlage bzw. Beendigung des Strafverfahrens vorerst aufzuheben.
2. Die BH Schärding als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt (Anzeige) vorgelegt und anläßlich dieser Vorlage auf die Vorfälle in der Nacht vom 5. auf den 6.9.1995, in denen der Bf involviert war, hingewiesen.
Aufgrund dieses Vorfalles sei ein Auftrag an die Grenzkontrollstellen ergangen, den Bf wegen des Verdachtes der Schleppertätigkeit zurückzuweisen (§ 32 Abs.2 Z2 lit.c FrG).
Dies sei dann auch am 2.10.1995 durch das diensthabende Organ der Grenzkontrollstelle N geschehen. Für den Fall der Ab- bzw. Zurückweisung der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde werde die Zuerkennung des entsprechenden Kostenersatzes beantragt.
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt Einsicht genommen und das Parteiengehör gewahrt. Da der Sachverhalt ausreichend geklärt ist, insbesondere aber in Einklang mit den Beschwerdeausführungen festzustellen war und in den wesentlichen Punkten nicht bestritten war, konnte von der Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden. Insbesondere war auch ausschlaggebend, daß der Bf mangels einer Einreisemöglichkeit nach Österreich nicht persönlich zur Verhandlung erscheinen kann und daher in der Verhandlung keine weitere Sachverhaltsaufnahme mehr erfolgen würde.
Aus der Aktenlage im Zusammenhalt mit den Beschwerdeausführungen ergibt sich im wesentlichen folgender erwiesener Sachverhalt:
4.1. Der Bf ist türkischer Staatsangehöriger und verfügt über einen gültigen türkischen Reisepaß, ausgestellt vom Generalkonsulat in Frankfurt am 7.10.1994 und gültig bis zum 6.10.1999. Darin ist vermerkt, daß der Bf eine gültige Aufenthaltsberechtigung für die Bundesrepublik Deutschland bis zum 11.10.1997 hat. Im Reisepaß ist weiters die Zurückweisung am 2.10.1995 mit dem Vermerk "Zurückgewiesen gemäß § 14 Abs.1" ersichtlich gemacht.
4.2. Der Bf ist Fleischfahrer für die Fa. A, wobei er immer mittwochs das Döner Kebap-Fleisch in München bzw. E abholt, dann seine Fahrt zu Kunden in Tirol und St. Johann i.T. sowie St.
Johann i.P. fortsetzt und am Donnerstag am Abend den Rest zum Kühllager der Firma in B bringt. Die restlichen Tage der Woche, oftmals auch am Wochenende oder sonntags liefert er Döner Kebap jeweils nach telefonischer Bestellung an Kunden in Oberösterreich und im Salzburger Land aus.
4.3. Laut Anzeige des GP Schärding vom 15.9.1995 ist der Bf verdächtig, drei türkische Staatsangehörige am 5.9.1995 um ca. 23.15 Uhr illegal unter Umgehung der Grenzkontrolle von Österreich nach Deutschland befördert zu haben. Die drei geschleppten Personen wurden in Linz aufgenommen und von dort mit dem PKW Marke Ford Fiesta, Farbe rot, amtl.
Kennzeichen , welcher von einem Obst- und Gemüsehandelsgeschäft M in B gemietet wurde (Betreiber des Geschäftes ist ein türkischer Staatsangehöriger), bis zur Grenznähe zu Deutschland gebracht, von wo aus sie zu Fuß seitlich beim Zollamt Achleiten, Bezirk Schärding, durch einen Wald nach Deutschland illegal ausreisten, und vom Bf unmittelbar nach der Grenzkontrollstelle wieder in seinen PKW aufgenommen wurden. Der PKW, dessen Lenker der Bf war, wurde unmittelbar in der Nähe des Zollamtes Achleiten angehalten. Die Geschleppten wurden während des Grenzübertrittes observiert und nach Anhaltung festgenommen. Eine Ersteinvernahme der geschleppten Personen und des Bf ergab, daß der Bf am 3.9.1995 während seines Aufenthaltes in Österreich bei seinem Bruder und seiner Schwägerin in R dann von einem Bekannten in B angerufen und gebeten wurde, zwei türkische Landsleute nach Deutschland zu bringen. Aufgrund eines Defektes am PKW fuhr der Bf am 5.9.1995 mit dem oben angeführten Mietfahrzeug nach S bei L, um zwei männliche und eine weibliche Person, welche von einem Mehmet übergeben wurden, aufzunehmen und diese nach Deutschland zu bringen. Die Personen gingen zu Fuß über die Grenze und wurden nach der Grenze vom Bf im PKW aufgenommen, um sie zum Bahnhof zu bringen. Alle wollten anschließend mit dem Zug nach Düsseldorf weiterfahren. Dem Bf wurde auch angeboten, solche Transporte gegen Geld öfters durchzuführen, weil solche Transporte jede Woche laufen würden.
Dieser Sachverhalt wurde vom Bf selbst zu Protokoll gegeben und wird von ihm auch weiters nicht geleugnet.
4.4. Aufgrund dieses Vorfalles erging von der BH Schärding an die Grenzkontrollstelle Passau/Bahnhof der Auftrag, auch die anderen Grenzkontrollstellen im Bereich des Bezirkes zu verständigen, daß im Falle einer weiteren Einreise der Bf wegen des Verdachtes der Schleppertätigkeit (§ 32 Abs.2 Z2 lit.c FrG) zurückzuweisen wäre. Aufgrund dieser Weisung wurde der Bf am 2.10.1995 vom diensthabenden Organ der Grenzkontrollstelle Neuhaus als Beifahrer im PKW des Bruders R O, zurückgewiesen. Die Zurückweisung wurde im Reisepaß des Bf ersichtlich gemacht (siehe P.4.1.).
5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.
Durch die Zurückweisung durch ein Organ der Grenzkontrollstelle N wurde eine Maßnahme in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt. Auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen liegen vor, weshalb die Beschwerde zulässig ist. Sie ist aber nicht begründet.
5.2. Gemäß § 32 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, sind Fremde bei der Grenzkontrolle am Betreten des Bundesgebietes zu hindern (Zurückweisung), wenn Zweifel an ihrer Identität bestehen, wenn sie der Paß- oder Sichtmerkspflicht nicht genügen oder wenn ihnen die Benützung eines anderen Grenzüberganges vorgeschrieben wurde.
Eine solche Zurückweisung hat zu unterbleiben, soweit dies einem Bundesgesetz, zwischenstaatlichen Vereinbarungen oder internationalen Gepflogenheiten entspricht.
Gemäß § 32 Abs.2 Z2 lit.c leg.cit. sind Fremde bei der Grenzkontrolle zurückzuweisen, wenn sie zwar zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind, aber bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß sie im Bundesgebiet Schlepperei begehen oder an ihr mitwirken werden.
Das Grenzkontrollorgan hat nach Befragung des Fremden aufgrund des von diesem glaubhaft gemachten oder sonst bekannten Sachverhaltes zu entscheiden. Die Zurückweisung kann im Reisedokument des Fremden ersichtlich gemacht werden (§ 32 Abs.3 leg.cit.).
Gemäß § 40 FrG ist ua die Zurückweisung von Fremden von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen, wenn dies auf andere Weise nicht oder nicht rechtzeitig möglich ist.
5.3. Gemäß § 14 Abs.1 FrG kann die Bundesregierung zur Erleichterung des Reiseverkehrs unter der Voraussetzung, daß Gegenseitigkeit gewährt wird, vereinbaren, das Fremde berechtigt sind, ohne Sichtvermerk in das Bundesgebiet einzureisen und sich in diesem aufzuhalten. Solche Fremde bedürfen für den Zeitraum eines Jahres nach einer Zurückweisung gemäß § 32 Abs.2 Z2 FrG zur Einreise in das Bundesgebiet und zum Aufenthalt in diesem dennoch eines Sichtvermerkes.
Gemäß § 14 Abs.2 FrG kann, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt, der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für auswärtige Angelegenheiten für bestimmte Fremde durch Verordnung Ausnahmen von der Sichtvermerkspflicht gewähren. Sofern in einer solchen Verordnung nicht eine kürzere Zeit bestimmt wird, sind solche Fremde berechtigt, sich nach der Einreise drei Monate im Bundesgebiet aufzuhalten.
5.3.1. Das Abkommen zwischen der österreichischen Bundesregierung und türkischen Regierung über die Aufhebung der Sichtvermerkspflicht, BGBl. 1955/194, wurde durch BGBl.
1990/66, 1990/222 und 1990/269 ausgesetzt.
Aufgrund des § 14 Abs.2 FrG wurde mit Verordnung BGBl.Nr.
375/1995 in § 1 lit.a geregelt, daß türkische Staatsangehörige von der Sichtvermerkspflicht befreit sind, wenn sie einen gültigen gewöhnlichen türkischen Reisepaß und weiters einen aufenthaltsrechtlichen Titel Deutschlands, Belgiens usw. vorweisen, der zum Zeitpunkt der Einreise nach Österreich noch mehr als drei Monate gültig ist. Gemäß § 2 der Verordnung sind Personen, die gemäß § 1 in das Bundesgebiet einreisen, zu einem fünftägigen Aufenthalt berechtigt.
Weil der Bf über einen noch bis zum 11.10.1997 gültigen aufenthaltsrechtlichen Titel Deutschlands verfügt und auch einen gültigen türkischen Reisepaß besitzt, war er gemäß § 1 lit.a der zitierten Verordnung von der Sichtvermerkspflicht befreit.
5.3.2. Es konnte ihm aber im Grunde des § 32 Abs.2 Z2 FrG trotzdem die Einreise verwehrt werden, weil aufgrund der unter Punkt 4. dargelegten Sachverhalte - nämlich Schleusen von türkischen Staatsangehörigen ohne gültige Reisedokumente unter Umgehung der Grenzkontrollstellen in einem PKW von Österreich nach Deutschland - eine solche bestimmte Tatsache gegeben war, die die Annahme rechtfertigte, daß der Bf auch nunmehr im Bundesgebiet die Schlepperei begehen oder an ihr mitwirken werde. Seine gegenteiligen Darlegungen und Absichten konnte der Bf aber nicht glaubhaft machen.
Es hat nämlich der VwGH jüngst in seinem Erkenntnis vom 28.7.1995, 95/02/0135, dazu ausgeführt, daß die Regelung des § 32 Abs.3 FrG, daß der Fremde den (abgesehen vom sonst bekannten) Sachverhalt "glaubhaft" zu machen hat, als "Beweislastverteilung" dahin zu verstehen ist, daß das Grenzkontrollorgan nicht zu Erhebungen verpflichtet werden kann, sondern der Fremde den für die Beurteilung maßgeblichen Sachverhalt vorzubringen und glaubhaft zu machen hat.
Der Fremde hat daher auf die Frage des Grenzkontrollorgans über den Zweck der beabsichtigten Einreise den entspre chenden Sachverhalt in einer solchen Form darzulegen und erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen, daß es ihm gelingt, einen Verdacht auf das Vorliegen eines Zurückweisungsgrundes sofort an Ort und Stelle zu entkräften, andernfalls die Zurückweisung berechtigt ist. Im Anlaßfall konnte nach Auffassung des VwGH von einem solchen "Entkräften des Verdachtes" (offenkundig: daß der Bf in Österreich ohne erforderliche Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG einer Beschäftigung nachzugehen beabsichtige) durch den Bf durch die bloße Behauptung einer beabsichtigten "Ferialpraxis" selbst dann nicht die Rede sein, wenn dies eine Zeugin an Ort und Stelle bestätigt hätte, sodaß die belangte Behörde zu Recht zu dem Ergebnis gekommen ist, die Zurückweisung des Bf an der Grenze (und damit auch die Eintragung derselben im Reisedokument) sei rechtens gewesen.
Im Lichte dieser Judikatur ist - abgesehen von dem dem Grenzkontrollorgan bekannten Sachverhalt, daß der Bf schon am 5.9.1995 an der illegalen Ausreise von drei türkischen Staatsangehörigen von Österreich nach Deutschland mitgewirkt hat, was vom Bf auch nicht bestritten wurde - dem Bf eine Glaubhaftmachung seiner Behauptungen, nämlich daß er lediglich einreisen wollte, um bei seinem Bruder zu übernachten und am nächsten Morgen zu seiner Arbeit in das Kühllager der Firma A in B zu fahren, nicht gelungen. Er hat nämlich diesbezügliche Nachweise bzw.
Beweise an Ort und Stelle nicht erbringen können. Überdies hat er sein Verhalten am 5.9.1995 - wie festgestellt wurde auch von B aus gesetzt und bestand für das Organ der Verdacht, daß er dort auch nunmehr sein strafbares Verhalten fortsetzen werde. Angesichts des bereits bekannten Sachverhaltes konnte der Bf durch die bloße Behauptung der beabsichtigten Übernachtung und Arbeitsaufnahme im Kühllager der Firma Adana ein Entkräften des Verdachtes der Begehung oder Mitwirkung bei einer Schlepperei im Bundesgebiet nicht bewirken. Es waren daher die Voraussetzungen einer Zurückweisung nach § 32 Abs.2 Z2 lit.c FrG vorgelegen und es wurde daher zu Recht eine Zurückweisung an der Grenze und Eintragung derselben im Reisedokument vorgenommen.
5.3.3. Was jedoch die Eintragung im Reisepaß "Zurückgewiesen gemäß § 14 Abs.1" betrifft, ist zwar gemäß § 32 Abs.3 zweiter Satz FrG die Ersichtlichmachung der Zurückweisung im Reisedokument des Fremden vorgesehen. Der Hinweis auf § 14 Abs.1 FrG hingegen erfolgte zu Unrecht, weil der Bf nicht aufgrund eines Abkommens über die Aufhebung der Sichtvermerkspflicht gemäß § 14 Abs.1 zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt war. Nur für solche Fremde hätte nämlich die Zurückweisung nach § 32 Abs.2 Z2 leg.cit. ex lege für den Zeitraum eines Jahres nach der Zurückweisung zur Folge, daß der Fremde zur Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet dennoch einen Sichtvermerk benötigt.
Eine derartige Rechtsfolge ist aber für den Fall der Ausnahme von der Sichtvermerkspflicht im Grunde einer Verordnung gemäß § 14 Abs.2 FrG nicht vorgesehen.
Es wäre daher die diesbezügliche Eintragung im Reisepaß des Bf - jedenfalls auf Antrag des Bf - zu streichen.
5.4. Wenn hingegen der Bf die Aufhebung der Anordnung eines Sichtvermerkes bis zur Klärung der Sachlage in seiner Beschwerde beantragt hat, so kann diesem Antrag vom O.ö.
Verwaltungssenat nicht entsprochen werden, weil die unabhängigen Verwaltungssenate zu solchen Anordnungen nicht durch die derzeitige Rechtslage ermächtigt sind. Vielmehr hat nach § 67c Abs.3 letzter Satz AVG die belangte Behörde (hier die BH Schärding) unverzüglich den der Entscheidung entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
Im Grunde dieser Rechtslage war daher der diesbezügliche Beschwerdeantrag unzulässig und daher zurückzuweisen.
6. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt.
Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist und übrigens keine Kosten beantragt wurden, hat der Bf nach dem allgemeinen Grundsatz des § 74 AVG die Kosten selbst zu bestreiten.
Da die belangte Behörde Kostenersatz begehrt hat, sind gemäß der ständigen Judikatur des VwGH die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem VwGH analog heranzuziehen, wobei die Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind. Es ergibt sich daher für die belangte Behörde als obsiegende Partei ein Anspruch auf Ersatz des Vorlagenaufwandes gemäß § 48 Abs.2 Z1 VwGG in der Höhe von 377 S. Ein Ersatz für Schriftsatzaufwand konnte hingegen nicht zuerkannt werden, weil sich der Schriftsatz nur auf die Aktenvorlage und kurze Sachverhaltsdarlegung bezog.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. K l e m p t