Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420114/31/Schi/Km

Linz, 11.12.1996

VwSen-420114/31/Schi/Km Linz, am 11. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde der G S, vertreten durch Sachwalterin A M, pA Verein für Sachwalterschaft, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F S, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen am 31.

Juli 1996, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 19.

November 1996, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird mangels tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.

II. Die Beschwerdeführerin hat der belangten Behörde (zugunsten des Bundes) Kosten in Höhe von insgesamt 6.865 S binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Kostenersatzantrag der Beschwerdeführerin wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

zu I.:

Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 und § 67c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.

51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995.

zu II.:

§ 79a AVG iVm § 1 Z3, 4 und 5 Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Die durch ihre Sachwalterin A M und diese wiederum durch Rechtsanwalt Dr. F S vertretene Beschwerdeführerin (im folgenden: Bf) hat mit Schriftsatz vom 5.8.1996 Beschwerde beim O.ö.

Verwaltungssenat (hier eingelangt am 7.8.1996) wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch "Organe der Sicherheitsdirektion für das Bundesland bzw. des Gendarmeriepostenkommandos 4730 Waizenkirchen" wegen der am 31.7.1996 im Haus F durchgeführten Amtshandlung, bei der die Bf "zwangsweise delogiert und ihr zwangsweise Schlüssel abgenommen worden seien, sie weiters zur Mitnahme der persönlichen Fahrnisse und zum Verlassen der Ehewohnung gezwungen worden sei"; dadurch sei die Bf in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit gem. Art.5 EMRK sowie in dem Recht auf ein faires Verfahren vor einem Tribunal gemäß Art.6 EMRK und das Recht auf verhältnismäßige, humane und nicht erniedrigende Behandlung gemäß "Art.6 EMRK" verletzt worden; gleichzeitig wurde neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, diese angeführten Vorgangsweisen als rechtswidrig zu erklären und erkennen, das "Land Oberösterreich" sei schuldig, die der Bf durch das Verfahren entstehenden Kosten im Ausmaß von insgesamt 9.387,60 S ihr bei sonstigem Zwang zu ersetzen.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde hat die bezughabenden Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet. In dieser wird zunächst unter Punkt 1 auf die fehlende Passivlegitimation hingewiesen, da die Bf ausdrücklich die Maßnahmen von Beamten des GP Waizenkirchen als Organe der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich gerichtet hat. Unter Punkt 2.

wurde die kostenpflichtige Abweisung wegen fehlender sachlicher Begründung beantragt, da die Beamten des GP Waizenkirchen keine unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt ausgeübt hätten.

Vielmehr seien die Gendarmeriebeamten zunächst wegen der von Friedrich Schmid angezeigten Körperverletzung durch die Bf (§ 83 StGB) eingeschritten und haben diesbezügliche Erhebungen gepflogen. In diesem Zusammenhang haben sie auch versucht, gemäß § 26 SPG den Streit zwischen F S und der Bf zu schlichten. Dabei habe die Bf letztlich zu verstehen gegeben, daß sie die Nacht bei ihrer Mutter im ca. 4 km entfernten P verbringen möchte. Die Gendarmeriebeamten hätten ihr sodann angeboten, sie mit dem Gendarmeriefahrzeug zu ihrer Mutter zu bringen, womit sie einverstanden gewesen sei und sich zwanglos auf den Rücksitz des Gendarmeriefahrzeuges begeben habe, während die Beamten auf den Vordersitzen Platz genommen hätten.

Weiters sei keinerlei Schlüsselabnahme durch die Gendarmeriebeamten am 31.7.1996 erfolgt; möglicherweise liege eine Verwechslung vor, da der Bf am nächsten Tag, nämlich am 1.8.1996 unter anderen (Schlüsseln) die Schlüssel eines Fahrzeuges, welches die Bf unbefugt in Betrieb genommen hatte, aufgrund einer Anzeige des Zulassungsbesitzers abgenommen und dem F S als Verfügungsberechtigten ausgefolgt worden seien.

Zum Beweis wurden die Gendarmeriebeamten Gr.Insp. G H und Insp. H B vom GP Waizenkirchen, sowie M B (Mutter der Bf) und F B (Cousin der Bf) sowie F S als Zeugen namhaft gemacht und der pauschalierte Kostenersatz beantragt.

3.1. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. Sich20-18-1-1996 sowie in den Akt P 67/94-1 des Bezirksgerichtes Peuerbach, weiters im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. November 1996 in Waizenkirchen, zu der als Parteien die Bf, ihre Sachwalterin und deren Vertreter Rechtsanwalt Dr. W S sowie die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen (als belangte Behörde) geladen waren; als Zeugen wurden geladen und vernommen:

Gr.Insp. G H, GPK Waizenkirchen, F S die Mutter der Bf, M B, und der Cousin der Bf F B.

Die Sachwalterin der Bf ist zur Verhandlung nicht erschienen und hat sich entschuldigt; als Vertreter der belangten Behörde hat E S an der Verhandlung teilgenommen.

3.2. Da aufgrund der Stellungnahme vom 21.10.1996 die Bf weiterhin auch die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich als belangte Behörde bezeichnet hat, wurde auch dieser Behörde die Ladung zur Verhandlung mit dem Bemerken zur Kenntnis gebracht, daß nach h. Ansicht lediglich die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde in Betracht kommt; mit Schriftsatz vom 29.10.1996, St.518/96, hat die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich mitgeteilt, daß auch sie sich nicht für passivlegitimiert hält und daher zur Verhandlung keinen Vertreter entsendet.

4. Im Zuge der Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

4.1. Die Ehe der Bf und F S wurde am 21.9.1994 (Urteil des BG Peuerbach vom 21.9.1994, C174/94) geschieden.

Die Bf war trotz mehrmaliger Ladungen zu keiner der Scheidungsverhandlungen erschienen. In der Folge beantragte F S, ihm die alleinige Obsorge für beide aus der Ehe stamenden minderjährigen Kinder (E S und B S) zu übertragen. Aus dem für das Obsorgeverfahren eingeholten psychologischen Gutachten (Dr.

G Z) geht hervor, daß die Bf an einer Schizophrenie erkrankt ist. Mit Beschluß des BG Peuerbach vom 30.3.1995 wird ein einstweiliger Sachwalter für das Verfahren und für dringende Angelegenheiten bestellt; eine Ausdehnung der Sachwalterschaft auf alle Angelegenheiten erfolgte mit Beschluß vom 31.5.1995.

Mit Beschluß des BG Peuerbach vom 3.3.1995 (P 67/94) wurde die alleinige Obsorge für die ehelichen Kinder dem Kindesvater übertragen. Mit Urteil des BG Peuerbach vom 9.8.1995 (C 473/95z) wurde das im Scheidungsverfahren ergangene Urteil vom 21.9.1994 als nichtig aufgehoben, da die Bf im Scheidungsverfahren nicht vertreten war. Weiters wird darin begründet, daß die Urteils- und Kritikfähigkeit aufgrund der Erkrankung der Bf hochgradig eingeschränkt war, ihre Prozeßfähigkeit daher nicht gegeben war.

Entsprechend dem Gutachten des beeideten gerichtlichen Sachverständigen AssProf.Univ.Doz. Dr. G K vom 29.1.1996 leidet die Bf an einer paranoiden Schizophrenie, also an einer Geisteskrankheit, wobei die Erkrankung einen mittleren Schweregrad aufweist.

Die Bf hat am 11.6.1996 vor dem BG Peuerbach (GZ: C456/95) eine gerichtliche Vereinbarung iSd § 55a EheG geschlossen, nach dessen Punkt 9 sie sich verpflichtet, die Liegenschaft EZ. , GB W, das ist das Haus in W, bis längestens 31.7.1996 zu räumen und von ihren Fahrnissen geräumt, dem F S zu übergeben. Die Bf verzichtet dabei ausdrücklich auf jedweden Räumungsaufschub. Zufolge Punkt 14 der Vereinbarung wird festgestellt, daß dieser Vergleich der sachwalterschaftsbehördlichen Genehmigung bedarf. Mit Beschluß vom 11.6.1996, C476/95-31, hat das BG Peuerbach ausgesprochen, daß die zwischen der Bf und F S am 16.10.1976 vor dem Standesamt W geschlossene Ehe mit der Wirkung geschieden ist, daß sie mit Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses aufgelöst ist.

4.2. Am 31.7.1996 hat F S im Haus F in W persönliche Sachen der Bf ausgeräumt und mit einem VW-Bus nach Prambachkirchen zur Mutter der Bf gebracht. Zunächst hat ihm die Bf dabei keine Probleme gemacht; erst als er den Schlüsselbund mit den Haus- und Zimmerschlüsseln abgezogen hat, ist die Bf aggressiv geworden und hat dem F S die in der Anzeige angeführten Schläge versetzt. Daraufhin begab sich F S zum Gemeindearzt Dr. S; von dort wurde die Gendarmerie verständigt, welche auch kurz darauf in der Ordination eingetroffen ist. Danach fuhren F S sowie die Gendarmeriebeamten Gr.Insp. G H und Insp. H B zum Haus F in W.

Zuvor hat Dr. S die Gendarmeriebeamten über den Sachverhalt aufgeklärt und ihnen gesagt, es müsse etwas geschehen, weil die Bf gefährlich sei und dringend ärztlicher Behandlung bedürfe; ein gemeinsames Wohnen zwischen F S und der Bf sei nicht mehr vertretbar. Auch die Verletzungsanzeige hat er den Beamten mitgegeben.

Im Haus F hat F S den Beamten den Scheidungsvergleich vorgewiesen und insbesondere auf jenen Punkt hingewiesen, in der sich die Bf verpflichtet hat, bis 31.7. auszuziehen; im weiteren Verlauf sprachen die Beamten auch mit der Bf, wobei diese im Zuge des Gespräches einmal angab, daß sie wisse, daß sie ausziehen müsse andererseits aber nicht wisse, wann sie ausziehen müßte.

F S wies darauf hin, daß die Bf eine Wohnmöglichkeit bei ihrer Mutter in P hätte, zumal er bereits ihre Sachen dorthin bringe. Die Beamten konfrontierten die Bf auch mit der von ihr begangenen Verletzung des F S; sie stellte dies in Abrede und behauptete ihrerseits, daß sie geschlagen worden sei.

Die Beamten erklärten ihr, daß sie am nächsten Tag deswegen zum Gendarmerieposten kommen sollte.

In weiterer Folge haben die Gendarmeriebeamten der Bf zugeredet, das Haus zu verlassen. Die Bf antwortete teilweise - ihrem Krankheitsbild entsprechend - sehr verwirrt, letztlich erklärte sie sich aber bereit, das Haus zu verlassen bzw. mitzufahren. Im Zuge des Gespräches wurde ihr auch angeboten, mit ihrer Sachwalterin oder ihrem Rechtsanwalt zu sprechen; die Bf hat jedoch darauf erwidert, sie wolle mit denen nichts mehr zu tun haben, bzw. sie wollte mit überhaupt niemandem mehr reden. Weder die Sachwalterin noch der Rechtsanwalt wurden von den Gendarmeriebeamten zu diesem Zeitpunkt verständigt.

Schließlich ist die Bf zwanglos mit den Gendarmeriebeamten zum Wohnhaus ihrer Mutter in P mitgefahren.

Dort angekommen hat sie möglicherweise geweint. Die Mutter war zwar nicht erfreut über das Erscheinen ihrer Tochter, tröstete sie jedoch und nahm sie in ihrem Haus auf.

4.3. In der Verhandlung hat sich herausgestellt, daß am 31.7.1996 der Bf der Wohnungs- und Hausschlüssel lediglich vom (ehemaligen) Ehegatten F S, nicht aber von einem Behördenorgan abgenommen worden war und auch am nächsten Tag (1.8.) keine behördliche Schlüsselabnahme erfolgte (die Bf wurde lediglich aufgefordert, ua. den Fahrzeugschlüssel, den sie durch unbefugte Inbetriebnahme des VW-Busses an sich gebracht hatte, herauszugeben, wobei sie dieser Aufforderung insofern nachkam und den Schlüssel der Tochter E S übergeben hat); aus diesen Gründen hat die Bf die Maßnahmebeschwerde hinsichtlich der behaupteten Zwangsweisen Schlüsselabnahme während der Verhandlung zurückgezogen.

4.4. Weiters erklärte die Bf (im Einklang mit den Beweisergebnissen, insbesondere den Zeugenaussagen), daß objektiv keinerlei physischer Zwang oder menschenunwürdige bzw. erniedrigende Behandlung ausgeübt bzw. durchgeführt worden wäre; die Bf gab lediglich an, aufgrund ihrer Krankheit habe sie die Amtshandlung als Zwang und erniedrigend erlebt.

5. In rechtlicher Hinsicht hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes.

Die behauptete Rechtsverletzung muß zumindest möglich sein.

Sie kann sich im Hinblick auf die Vermeidung von Rechtsschutzlücken nicht nur auf die Verletzung einfachgesetzlicher Rechte, sondern auch auf die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte beziehen (vgl näher Mayer, in Walter [Hrsg], Verfassungsänderungen 1988 [1989], 99; Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 5. A [1991], Rz 548/21; dieselben, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 7. A [1992], Rz 927/12). Der unabhängige Verwaltungssenat hat eine umfassende Kompetenz zur Überprüfung des angefochtenen Verwaltungsakts. Er ist nicht an die vom Beschwerdeführer angegebenen Gründe gebunden (vgl Walter/Mayer, Verwaltungverfahrensrecht, 5. A, Rz 548/22 und 548/24).

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985; VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).

Auch Zwangsmaßnahmen sind kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977). Die Maßnahmenbeschwerde ist nämlich bloß ein subsidiärer Rechtsbehelf, mit dem Rechtsschutzlücken geschlossen werden (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichts- barkeit [1983], 74).

Der Begriff der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt hat durch die B-VG-Novelle 1988, die gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern für zuständig erklärt hat, keine Änderung erfahren (vgl etwa VfGH 28.2.1994, B 1281/93-9; VwGH 14.4.1993, 93/18/0108).

5.2. Aus dem in der Verhandlung von der Bf vorgelegten Beschluß über die Scheidung im Einvernehmen vom 11.6.1996, GZ: C 476/95-31, BG Peuerbach, geht in Verbindung mit dem Vergleich bzw. der Vereinbarung im Sinn des § 55a Ehegesetz, GZ: C 476/95, Punkt 14 hervor, daß dieser Vergleich, in dem unter Punkt 9 der Auszug der Bf bis längstens 31.7.1996 festgelegt worden war, der sachwalterschaftsbehördlichen Genehmigung bedarf. Da diese am 31.7.1996 noch nicht vorlag, sondern erst nachträglich erfolgte (die Genehmigung wurde am 1.8.1996 zugestellt), ist der Beschluß erst danach in Rechtskraft erwachsen; weiters ist die Bf infolge ihrer psychischen Krankheit nicht geschäftsfähig, weshalb ihr vom Gericht eine Sachwalterin bestellt wurde.

5.3.1. Ein wesentliches Kriterium dafür, daß eine Freiheitsentziehung vorliegt, ist, daß diese gegen den Willen des Betroffenen erfolgt; damit ist gemeint, daß ein freiwilliges Verhalten des Betroffenen nicht als Freiheitsbeschränkung zu deuten ist. Erst wenn die Person gegen ihren Willen in der Bewegungsfreiheit eingeschränkt wird, liegt eine Freiheitsentziehung vor.

Es ist im Hinblick auf das Vorbringen der Bf, wonach sie wegen ihrer Geschäftsunfähigkeit keine gültige Zustimmung geben hätte können, zumal auch mangels Verständigung ihrer Sachwalterin keine sachwalterschaftsmäßige "Genehmigung" erfolgt sei, darauf kurz einzugehen.

5.3.2. Zunächst ist festzuhalten, daß die Bf mit diesem Einwand grundlegend die Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht verkennt. Diese Unterscheidung geht bereits auf das römische Recht zurück, wonach das öffentliche Recht die Angelegenheiten des Staates, das private Recht die des einzelnen betrifft (vgl. dazu Ulpian, inst. D. 1,1,1,2 = Institutiones Justiniani, 1,1,4: publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem).

Auch vom ABGB wurde diese Unterscheidung übernommen (vgl.

§ 1: "Der Inbegriff der Gesetze, wodurch die Privatrechte und Pflichten der Einwohner des Staates unter sich bestimmt werden, macht das bürgerliche Recht in denselben aus").

Dagegen handelt es sich bei einem Bescheid um einen einseitigen, hoheitlichen, außenwirksamen, individuellen, der Rechtskraft fähigen bzw. rechtsgestaltende Funktion zukommenden Verwaltungsakt; dies gilt im wesentlichen auch für den verfahrensfreien Verwaltungsakt (vgl. dazu im einzelnen Adamovich-Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, Kap.

20).

Daraus erhellt, daß es für die Rechtmäßigkeit einer Zwangsmaßnahme niemals auf die sachwalterschaftliche "Genehmigung" der Maßnahme ankommen kann, weil sich die Bestellung eines Sachwalters gemäß § 273 ABGB nur auf die privatrechtliche Seite beziehen kann, d.h. daß der bestellte Sachwalter nur den Mangel der Geschäftsfähigkeit "heilen" soll; dem entspricht es auch, daß die Deliktsfähigkeit von Personen unter Sachwalterschaft nach allgemeinen Grundsätzen und ohne rechtliche Bindung an die Sachwalterbestellung zu beurteilen ist (vgl. Pichler in Rummel, Kommentar zum ABGB, Rz 1a zu § 273a).

5.4. Bei der Anwendung von physischem Zwang ist klar, daß keine Freiwilligkeit vorliegt. Aber auch schon die Androhung von physischem Zwang genügt, um die Freiwilligkeit auszuschließen; bloße Einladungen werden hingegen nicht als Androhung von Zwang gewertet (VfSlg. 9114/1981, VfSlg.

11.809/1988).

5.5. Es ist daher zunächst zu klären, ob die gegenständlichen Handlungen überhaupt als Freiheitsentziehung bzw.

sonstige Zwangsmaßnahmen zu qualifizieren sind.

5.5.1. Die Freiheitsentziehung iSd PersFrSchG und der MRK umfaßt sowohl die Verhaftung (Festnahme) als auch die Anhaltung; die Verhaftung (Festnahme) ist ein einmaliges Ereignis, sohin der Eintritt einer Freiheitsbeschränkung, der vom Willensakt eines Organs getragen wird. Dagegen stellt die Anhaltung die Fortdauer, die Aufrechterhaltung des einmal eingetretenen Zustands der Festgenommenheit dar; auch dieses Verhalten eines Organs (Menschen) muß von dessen Willen getragen sein.

5.5.2. Damit müssen jeweils zwei Elemente vorliegen, nämlich ein tatsächliches Verhalten und der Wille zur Freiheitsbeschränkung. Dieser Wille (durch den das bloße Verhalten erst zum normativen Akt, etwa zu einem Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wird) kann nun einerseits ausdrücklich erklärt werden, etwa dadurch, daß jemand durch ein Organ "für verhaftet erklärt" wird; andererseits ist ein Verhalten eines Organs auch dann eine Freiheitsentziehung, wenn das Organ den Willen nicht ausdrücklich erklärt, dieser aber aus dem Verhalten des Organs erschlossen werden kann (vgl. Klaus Zeleny, Zur Festnahme allgemein und von "Schwarzfahrern" im besonderen, ÖJZ 1995, S 560 ff, mwN). Dies geht auch aus der Rechtsprechung des VfGH (vgl. zB VfSlg. 8879/1980, 12.017/1989) hervor, der den Begriff der Verhaftung dahingehend umschreibt, daß eine solche dadurch gekennzeichnet ist, daß sie mit "physischen Mitteln in die Freiheit des einzelnen eingreift, indem persönliche Ortsveränderungen entweder überhaupt unterbunden oder auf bestimmte, nach allen Seiten hin begrenzte Örtlichkeiten oder Gebiete, die nicht verlassen werden dürfen, eingeschränkt werden; damit sind aber nicht nur solche Freiheitsbeschränkungen, die formell als "Verhaftung" verfügt werden, sondern überhaupt alle Amtshandlungen, die primär auf eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit gerichtet sind, erfaßt (VfSlg. 2287/1952, 10.526/1985, 12.017/1989).

5.5.3. Im gegenständlichen Fall hat sich ergeben, daß eine formelle Verhaftung jedenfalls nicht erfolgt ist; ob die Verbringung der Bf im Gendarmeriefahrzeug von W nach P nun als Verhaftung mit nachfolgender "Anhaltung" (für die Dauer der Fahrt von W nach P) in diesem weiten Sinn angesehen werden kann ist - wie bereits oben angedeutet - noch vom Behördenwillen abhängig. Denn der VfGH zieht dies als weiteres Kriterium bei der Prüfung, ob eine Handlung eine Verhaftung darstellt, heran; wie der VfGH in Slg. 9917/1984 ausgeführt hat, setzt eine Verhaftung voraus, daß der Wille der Behörde primär auf eine solche Freiheitsbeschränkung gerichtet ist; es genügt nicht, wenn eine andere Maßnahme den Betroffenen dazu nötigt, längere Zeit bei der Behörde zu verweilen (vgl. zB VfSlg 1808/1949, 7219/1973, 8879/1980, 12.017/1989 usw). Das heißt aber, daß der Zweck der Handlung nicht nur auf (irgendeine) Beschränkung der Bewegungsfreiheit, sondern primär auf eine solche Freiheitsbeschränkung, also auf eine Verhaftung gerichtet ist, die ausschließlich zum Zweck der Beschränkung der Bewegungsfreiheit erfolgt, ohne daß damit ein anderer Zweck verfolgt wird. Denn wenn eine andere Absicht mit der Beschränkung der Bewegungsfreiheit verfolgt wird, dann zielt die Handlung eben auf einen anderen Zweck und stellt somit keine Verhaftung dar (vgl. zum Ganzen Zeleny, Festnahme, aaO; ebenso Davy, Persönliche Freiheit und verfassungsgerichtliche Kontrolle, ZfV 1992, 18).

5.5.4. Aus dieser Darstellung der Lehre sowie der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes geht eindeutig hervor, daß die von der Bf gerügte Verbringung ihrer Person von W nach P weder eine Verhaftung noch eine nachfolgende Anhaltung darstellt - wenn auch für die Bf infolge ihrer Mitfahrt im Gendarmeriefahrzeug von W nach P tatsächlich während dieser kurzen Zeit und Strecke eine Ortsveränderung unterbunden bzw. eingeschränkt war -, weil jedenfalls die zweite erforderliche Voraussetzung zur Verhaftung, nämlich der behördliche Wille zur Freiheitsbeschränkung vollkommen gefehlt hat. Dazu kommt, daß die Bf letztlich freiwillig mitgefahren ist, wobei sie zur Äußerung dieses freien Willens deshalb keiner sachwalterschaftlichen Zustimmung bedurfte, da es sich um keinerlei Rechtsgeschäft iS des ABGB handelte (sh. oben Pkt. 5.3.2.).

5.5.5. Der als Zeuge vernommene Gendarmeriebeamte Gr.Insp.

G H gab an, sie hätten die Bf nach einem längeren (schwierigen) Gespräch lediglich überredet, das Haus F zu verlassen und - nachdem die Bf insoweit eingewilligt hatte - ihr angeboten, sie mit dem Gendarmeriefahrzeug gewissermaßen als Serviceleistung zu ihrer Mutter nach P zu verbringen. Weiters hat der Zeuge glaubwürdig ausgeführt, daß für den Fall, daß die Bf - die übrigens in anderen Fällen aufgrund ihrer Krankheit große Aggressionszustände hatte - in diesem Fall ohne besondere Probleme zu machen, freiwillig mitgefahren ist. Es kann daher das diesbezügliche Verhalten der Gendarmeriebeamten nicht einmal als Amtshandlung im eigentlichen Sinn qualifiziert werden, schon gar nicht aber als Verhaftung und Anhaltung. Diese Angaben des Gendarmeriebeamten sind im übrigen auch im wesentlichen durch die Aussage des Zeugen Friedrich Schmid sowie durch die Angaben des Vertreters der Bf in der mündlichen Verhandlung erhärtet worden.

Weiters steht damit auch die Angabe des F B im Einklang, der glaubwürdig ausgeführt hat, daß er die Bf noch am gleichen Tag zurück nach W gebracht habe, um weitere Sachen aus der bisherigen Ehewohnung in der F zu holen.

5.5.6. Es kann auch keine Rede davon sein, daß die Gendarmeriebeamten die Bf gezwungen hätten, ihre persönlichen Fahrnisse mitzunehmen, zumal sie selbst beim Eintreffen der Gendarmerie offenbar gerade im Begriffe war, für ihren Auszug eine Schachtel einzuräumen; weiters hat Friedrich Schmid bereits den ganzen Tag über Sachen der Bf nach P gefahren und schließlich hat die Bf am selben Tag zusammen mit F B - wie soeben erwähnt - weitere Sachen dort abgeholt. Die Gendarmeriebeamten haben daher auch keinen Zwang ausgeübt, die Ehewohnung zu verlassen.

Die behauptete zwangsweise Delogierung entbehrt daher jeglicher Grundlage. Hinsichtlich der behaupteten zwangsweisen Durchführung der Schlüsselabnahme wurde bereits oben erwähnt, daß dieser Beschwerdepunkt wegen Unhaltbarkeit noch in der Verhandlung zurückgezogen worden war.

5.5.7. Im übrigen ist hinsichtlich der Freiwilligkeit/Unfreiwilligkeit noch darauf hinzuweisen, daß eine bloße Einladung, etwas zu tun (etwa mitzukommen), nach VfSlg. 13.156/1992 dann vorliegt, wenn der Betroffene der Einladung nach eigenem Gutdünken auch nicht nachkommen konnte, ohne dabei Gefahr zu laufen, daß er deshalb unverzüglich (unmittelbar) physischem Zwang unterworfen werde; es handelt sich um ein schlichtes Ansinnen, das keinen individuell - normativen Inhalt aufweist. Dies ist auch dann gegeben, wenn keine konkret formulierte Androhung der sofortigen Festnahme erfolgt (VfSlg. 12.791/1991) oder wenn bloß ein geäußerter Wunsch vorliegt, der keinen sofortige Befolgung heischenden Befehl darstellt, bei dessen Nichtbefolgung der Betroffene mit der Ausübung von körperlichem Zwang zu rechnen gehabt hätte (VfSlg.

11.568/1987, 12.621/1991; vgl. auch Davy, Freiheit, ZfV 1992, 16).

5.5.8. Dies trifft auch vollinhaltlich auf den vorliegenden Fall zu, da der Zeuge Gr.Insp. G H (insbesondere über Befragen durch den Rechtsanwalt der Bf) glaubwürdig, schlüssig und widerspruchsfrei darlegen konnte, daß gegen die Bf im Falle ihrer Weigerung keinesfalls Zwang angewendet worden wäre, bzw. sie die Amtshandlung jedenfalls "abgebrochen" hätten (siehe Verhandlungsprotokoll, S. 9).

6. Insofern die Bf - insbesondere in der Verhandlung - das Verhalten der Gendarmeriebeamten (als Organe der belangten Behörde) jedenfalls als Eingriff zu qualifizieren versucht, für den keinerlei Rechtsgrundlage vorhanden gewesen ist, so ist hier folgendes festzuhalten:

6.1. Zunächst ist wiederum darauf zu verweisen, daß - wie bereits oben ausgeführt - es sich hier um ein bloßes schlichtes Ansinnen handelte, das keinen individuell normativen Inhalt aufwies; bei Nichtbefolgung hätte die Bf mit keinerlei Ausübung von (körperlichem) Zwang zu rechnen gehabt.

6.2. Möglicherweise hat die Bf aber mit diesem Vorbringen das Sicherheitspolizeigesetz vor Augen, wonach jedermann, der durch eine sicherheitspolizeiliche (Eingriffs)maßnahme betroffen ist, gemäß § 87 SPG Anspruch darauf hat, daß die Maßnahme nur in den Fällen, dh unter den Voraussetzungen und in der Art ausgeübt wird, die das Gesetz vorsieht. Ist das nicht der Fall, so wird der betreffende Eingriff unabhängig von der Schwere und den Folgen des Fehlers - zu einer Verletzung von subjektiven Rechten des Betroffenen.

Der Einzelne kann die Einhaltung aller objektiven Eingriffsvoraussetzungen (Aufgabenentsprechung, Einhaltung der Zuständigkeitsordnung, Beachtung der Verhältnismäßigkeit, Wahrung der besonderen Befugnisermächtigungen) als sein Recht verlangen, wo immer ein Eingriff ihm gegenüber gesetzt wird.

Die Möglichkeit des Rechtsschutzes besteht gegenüber jeglicher Art von Eingriff, egal, ob es sich dabei um einen Bescheid, um die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt oder um sonstige Eingriffe handelt. Die Möglichkeit des Rechtsschutzes erstreckt sich insbesondere auch auf den informationellen Bereich (Verwenden von personenbezogenen Daten) und auch auf sonstige "schlichte" Eingriffshandlungen, wie zB auf eine Vorenthaltung von Rechten des Betroffenen bei der Ausübung von Befugnissen (§ 30) oder einer Verletzung von Richtlinien für das Einschreiten (§ 31).

Der besondere Rechtsschutz des sechsten Teiles des SPG bezieht sich lediglich auf eingreifende Maßnahmen im Rahmen der Sicherheitsverwaltung. Auf Leistungen, die die Sicherheitsbehörden und ihre Organe, insbesondere im Rahmen der Ersten Allgemeinen Hilfeleistungspflicht (§ 19), zu erbringen haben, besteht kein subjektiver Anspruch (vgl. RV zum SPG, vor § 87, 148 Blg.NR 18.GP).

6.3. Aus den wiedergegebenen Erläuterungen zur Regierungsvorlage des SPG geht klar hervor, daß das SPG keine "Popularklage" für jegliche sicherheitspolizeiliche Handlung eröffnet hat; insbesondere besteht auf Leistungen, die die Sicherheitsbehörden und ihre Organe zu erbringen haben, kein subjektiver Anspruch. Im vorliegenden Fall haben sowohl die belangte Behörde als auch der Zeuge Gr.Insp. H angegeben, daß das Einschreiten der Organe zunächst wegen des vorgelegenen Offizialdeliktes (§ 83 StGB) erfolgt ist, wegen der eskalierenden Situation aber das weitere Handeln als Streitschlichtung im Sinn des § 26 SPG anzusehen war; nur deshalb haben die Organe die Bf zum Verlassen der Wohnung überredet, zumal ansonsten Schlimmeres zu befürchten gewesen wäre (vgl. dazu auch die Ausführungen im Gutachten Dr. K).

Daß weder eine Zwangsmaßnahme noch ein sonstiger Eingriff vorlag, wurde schon mehrfach ausgeführt; da weiters auf sicherheitspolizeiliche Leistungen, wie im gegenständlichen Fall auf die Streitschlichtung, nicht einmal ein subjektiver Anspruch besteht, so kann umgekehrt, bei Erbringung einer derartigen Leistung, argumentum e contrario schon überhaupt kein "Rechtsschutz" bzw. keine Beschwerdemöglichkeit gegen die Durchführung einer sicherheitspolizeilichen Leistung (Streitschlichtung) eingeräumt sein.

Sollte daher die Bf ihr Vorbringen in dem angeführten Sinne verstanden haben, ist auch dieses zurückzuweisen.

7. Der Vollständigkeit halber ist noch auf folgendes hinzuweisen:

7.1. Weder aus der Beschwerde noch aus den vorgelegten Akten sowie aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung konnte eine unverhältnismäßige oder inhumane oder erniedrigende Behandlung der Bf erkannt werden; auch ergaben sich nirgends Anhaltspunkte, daß eine Verletzung von Richtlinien für das Einschreiten stattgefunden hätte.

Insoweit die Bf letztlich (im Schlußwort) vermeint, daß nach zugestandenem Nichtvorliegen von objektiven Erniedrigungen bzw. unmenschlichen Behandlungen usw. die Bf die gesamte Amtshandlung aber aufgrund ihrer Krankheit subjektiv als erniedrigend bzw. unwürdig erlebt hat, ist darauf hinzuweisen, daß es nach den oben angeführten Rechtsnormen nur auf eine objektiv erniedrigende (unmenschliche, inhumane usw) Behandlung ankommt; Maßstab hiefür ist das Empfinden eines gesunden Durchschnittsmenschen. Keinesfalls kann es auf ein subjektives Empfinden ankommen und schon überhaupt nicht auf ein Erleben einer Person, die infolge ihrer objektiv nachgewiesenen Geisteskrankheit (vgl. wieder Gutachten von Dr. K), in dessen Wahn sie sich eine eigene Realität geschaffen hat und von der sie sich bedroht, geschädigt oder verfolgt fühlt, ankommen kann.

7.2. Was die Bf letztlich mit der Verletzung ihres Rechtes auf ein faires Verfahren vor einem Tribunal gemäß Art.6 EMRK meint, konnte nicht weiter objektiviert werden. Denn einerseits gibt es bei (tatsächlicher) Setzung von Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt schon ex definitione kein Verfahren (vgl. dazu grundlegend: Funk, Der verfahrensfreie Verwaltungsakt), andererseits hat das nachfolgende Beschwerdeverfahren ohnehin vor einem Tribunal iS d. MRK, nämlich dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes , stattgefunden.

8. Aus all diesen Gründen war daher die gegenständliche Beschwerde zurückzuweisen, weil es an einem tauglichen Anfechtungsgegenstand fehlte.

9. Zu den Kostenersatzanträgen:

9.1. Gemäß § 79a AVG steht nur der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt. Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, hat die Bf nach dem allgemeinen Grundsatz des § 74 AVG die Kosten selbst zu bestreiten. Ihr diesbezüglicher Kostenersatzantrag (am Ende der mündlichen Verhandlung beziffert mit 49.027,20 S) war daher abzuweisen.

9.2. Da die belangte Behörde ebenfalls Kostenersatz begehrt hat, sind ihr gemäß § 79a AVG iVm den Bestimmungen der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, Ersatz für a) Aktenvorlageaufwand (565 S), b) Schriftsatzaufwand (2.800 S) und c) Verhandlungsaufwand (3.500 S), insgesamt sohin 6.865 S als obsiegender Partei zuzusprechen; gleichzeitig war dieser Betrag der Bf als der unterlegenen Partei zum Kostenersatz aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Schieferer

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