Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420162/19/SCHI/Km

Linz, 02.03.1998

VwSen-420162/19/SCHI/Km Linz, am 2. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde des G R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E P, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung am 11.2.1998 zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird die Rechtmäßigkeit des Vollzuges der Ersatzfreiheitsstrafe aufgrund der Akten VerkR96-8392, 4031, 4208, 5028 und 5570-1996 in der Zeit vom 3.9.1997 bis 16.10.1997 festgestellt.

II. Der Beschwerdeführer (Bf) hat den pauschalierten Kostenersatzaufwand von insgesamt 6.865 S, der je zur Hälfte dem Land Oö. und dem Bund zufließt, zu Handen der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlagen: Zu I: Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c Abs.4 AVG; Art. 5 EMRK sowie Art. 1, Art. 2 Abs.1 Z.1 und Art. 3 Abs.2 BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr.684/1988; zu II: § 79a AVG iVm § 1 Z3, 4 und 5 Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Mit der vorliegenden, auf § 67a AVG gestützten Beschwerde wendet sich der Beschwerdeführer (Bf) gegen den Antritt bzw. Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafen hinsichtlich der mit Straferkenntnissen VerkR96-8392, 4031, 4208, 5028 und 5570-1996, rechtskräftig verhängten Geldstrafen. Hinsichtlich dieser angeführten Bescheide sei der Bf zu Geldstrafen verurteilt worden, wobei im Jahr 1997 von ihm ca. 100.000 S bezahlt worden seien; zuletzt sei ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen und familiären Situation eine monatliche Ratenzahlung von 1.000 S gewährt worden, welche er eingehalten habe. Aufgrund des Verdachtes einer gerichtlich strafbaren Handlung sei er am 15.8.1997 in U-Haft genommen worden. Mit Schreiben vom 26.8.1997 habe ihn die belangte Behörde aufgefordert, die Ersatzfreiheitsstrafe anzutreten, da die Geldstrafe uneinbringlich sei; gleichzeitig sei damit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden. Daraufhin sei vom LG Steyr am 3.9.1997 die U-Haft unterbrochen und die Verwaltungsstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) vollzogen worden. Aufgrund der bestehenden Ratenvereinbarung, welche von ihm auch eingehalten worden sei, bestehe keinerlei Veranlassung, die Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen; dies umso mehr, als aufgrund der Ratenzahlungen auch nachgewiesen sei, daß die Geldstrafe nicht uneinbringlich sei. Im Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe liege sohin ein rechtswidriger Verfahrensakt und es werde daher beantragt, den Verwaltungsakt auf Antritt/Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe für rechtswidrig zu erklären.

2.1. Mit Schreiben vom 30.9.1997 legte die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems die bezughabenden Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, mit der die Zurückweisung bzw. Abweisung der gegenständlichen Beschwerde beantragt worden ist. Unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes hat die belangte Behörde dargetan, daß die Aufforderung zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe keinen Bescheid darstellt, sondern lediglich die nachdrückliche Erinnerung an einen bereits im Strafbescheid enthaltenen Befehl, weshalb sie keine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt und daher die Beschwerde zurückzuweisen wäre.

2.2. Hinsichtlich der Zahlungen des Bf weist die belangte Behörde darauf hin, daß der Bf zwar im Jahr 1997 verschiedene Zahlungen geleistet hat, jedoch betraf dies (überwiegend) nicht die in der Beschwerde angeführten Akten, sondern frühere Akten (VerkR96-6612-1994: 3.300 S; VerkR96-2154-1995: 36.310 S; VerkR96-3059-1994: 40.400 S; Sich96-254-1996: 700 S, insgesamt sohin etwa 80.000 S). Für den (in der Beschwerde u.a. angeführten) Akt VerkR96-4031-1996 seien (insgesamt) 7.000 S in der Zeit vom 12.3. bis 17.9.1997 geleistet worden.

2.3. Für die vom Bf angeführten Verfahrensakten sei von seiten der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf nie eine Ratenzahlung bewilligt worden und vom Bf auch diesbezüglich kein Antrag gestellt worden. De facto seien allerdings die eingegangenen Teilbeträge akzeptiert worden. 2.4. Aufgrund der Aussagen des Bf sowie der Exekution vom 11.8.1995 sei bekannt, daß er kein pfändbares Vermögen besitze, arbeitslos sei und auch keine Arbeitslosenunterstützung erhalte. Die Gattin des Bf erhalte 6.000 S vom AMS und die Kinderbeihilfe (gemeint wohl: Familienbeihilfe), sie habe daher ein monatliches Einkommen von ca. 8.200 S. Für die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems sei daher nicht gesichert, daß die derzeit offenen Forderungen in Höhe von 207.600 S zur Einzahlung gelangten, da nach Aussage der Gattin des Bf Kreditrückzahlungen ausständig seien. Einem Antrag auf Teilzahlung könne überdies nur bei monatlichen Zahlungen in Höhe von ca. 6.000 S stattgegeben werden, da ansonsten zumindest zum Teil Verjährung eintreten würde. Im folgenden wurden die ausstehenden Forderungen im einzelnen aufgelistet. 3. Dem Bf wurde diese Gegenschrift zu Handen seines Rechtsanwaltes zugestellt bzw. im Begleitschreiben darauf hingewiesen, daß nach vorläufiger Rechtsansicht des O.ö. Verwaltungssenates unter Hinweis auf die ständige Judikatur des VfGH, wonach die Aufforderung zum Strafantritt weder einen Bescheid noch eine anfechtungsfähige Zwangsmaßnahme darstellt, mitgeteilt, daß die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen sein werde; gleichzeitig wurde ihm die Möglichkeit gegeben, sich hiezu zu äußern. In der diesbezüglichen Äußerung vom 5.12.1997 wies der Bf darauf hin, daß für einen "Normalbürger" die Vielzahl der Verwaltungsakten nicht mehr überschaubar sei. Ähnlich wie im Handels- bzw. Zivilrecht sich ein Geschäftspartner unklare Äußerungen (§ 915 ABGB) zu seinem Nachteil anrechnen lassen und getroffene Ratenzahlungsvereinbarungen für die gesamte Schuld akzeptieren müsse, so müsse auch die Behörde die getroffene Regelung einhalten. Es gehe nicht an, daß die Behörde vermeine, nur für diesen oder einen anderen Verwaltungsakt habe sie eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen, für den anderen jedoch nicht, wenn schon aufgrund der Vielzahl der Akte und des geringen Nettoeinkommens ersichtbar sei, daß auf jeden Fall eine Gesamtregelung vom Schuldner angestrebt werde. Zum Verweis auf das Judikat, wonach die Aufforderung zum Strafantritt keine Zwangsmaßnahme darstelle, werde dabei übersehen, daß auch der Vollzug der Verwaltungsstrafe bekämpft werde. Die Verwaltungshaft sei in der Zeit vom 3.9.1997 bis 16.10.1997 verfügt worden. Durch den Vollzug dieser Verwaltungsstrafe trotz Ratenvereinbarung sei der Bf in seinen Rechten verletzt, dieser Vollzug sei für rechtsunwirksam zu erklären. Aus diesen Gründen werde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und die belangte Behörde in den Schriftsatzaufwand in Höhe von 8.400 S zu verfällen. Beigelegt wurde ein Bescheid der Justizanstalt Steyr vom 24.9.1997 betreffend Strafunterbrechung gemäß § 54a Abs.3 VStG und ein Schreiben des LG Steyr, Abteilung 15, vom 17.9.1997 betreffend Aufhebung der Untersuchungshaft.

4.1. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakte der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, zu Zlen. VerkR96-4031, 4208, 5028, 5570, 8392-1996 (das sind jene Zlen., die in Beschwerde gezogen wurden) sowie (die nicht in der Beschwerde angeführten Akten) VerkR96-6612-1994, 2154-1995, 3059-1994 und Sich96-254-96. Weiters hat der O.ö. Verwaltungssenat Beweis erhoben durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11.2.1998, in deren Verlauf die Bedienstete der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, Frau C A als Zeugin vernommen worden ist. Der Beschwerdeführer war in der Verhandlung durch seinen ausgewiesenen Rechtsanwalt vertreten; persönlich ist er zur Verhandlung - trotz rechtzeitiger Ladung im Wege seines Rechtsvertreters - nicht erschienen. 4.2. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

4.2.1. Die belangte Behörde hat den Bf in der Zeit von 3.9.1997 bis 16.10.1997 zur Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe in den nachstehend angeführten Fällen in Haft genommen. Entsprechend dem Vorbringen des Bf sowie der belangten Behörde handelt es sich bei den angeführten Zahlen um folgende rechtskräftige Verwaltungsstrafen:

a) Straferkenntnis vom 16.1.1997, VerkR96-8392-1996: 1) Übertretung § 64 Abs.1 KFG - Strafe: 15.000 S/15 Tage EFS; VK: 1.500 S. 2) Übertretung § 5 Abs.2 StVO - Strafe: 40.000 S/40 Tage EFS; VK: 4.000 S.

b) Straferkenntnis vom 11.12.1996, VerkR96-4031-1996: 1) Übertretung § 64 Abs.1 KFG - Strafe: 10.000 S/10 Tage EFS; VK: 1.000 S; 2) Übertretung § 5 Abs.2 StVO - Strafe: 30.000 S/30 Tage EFS; VK: 3.000 S.

c) Straferkenntnis vom 24.9.1996, VerkR96-5028-1996 (iVm UVS-Erkenntnisse vom 7. und 9. Jänner 1997, VwSen-104250/2 u. /4/Br/Bk): 1) Übertretung § 64 Abs.1 KFG - Strafe: 10.000 S/10 Tage EFS; VK: 1.000 S; 2) Übertretung § 5 Abs.2 StVO - Strafe: 30.000 S/30 Tage EFS; VK: 3.000 S.

d) Straferkenntnis vom 29.1.1997, VerkR96-5570-1996: 1) Übertretung § 64 Abs.1 KFG - Strafe: 15.000 S/15 Tage EFS; VK: 1.500 S; 2) Übertretung § 5 Abs.6 StVO - Strafe: 40.000 S/40 Tage EFS; VK: 4.000 S.

e) Strafverfügung vom 25.7.1996, VerkR96-4208-1996: Übertretung § 103 Abs.2 KFG - Strafe: 600 S/24 Stunden EFS; VK: keine.

Insgesamt handelt es sich sohin um einen Betrag von 206.600 S an Strafgeldern zuzüglich Verfahrenskosten, wobei sämtliche, in der Beschwerde angeführten Zahlen Straferkenntnisse (bzw. eine Strafverfügung) Übertretungen der StVO und des KFG betrafen. Die in der Gegenschrift angeführte Strafverfügung Sich96-11-1997 über 1.000 S wurde nicht in Beschwerde gezogen, weshalb sich die Differenz zu dem in der Gegenschrift angführten Gesamtbetrag von 207.600 S ergibt.

4.2.2. In den vorgelegten Verwaltungsakten finden sich folgende Aufzeichnungen in einem Formular mit dem Titel: "Vormerk über Teilzahlungen":

a) 13.3.97 (4031-96) S 3.000,-- Rest: S 207.600,--.

b) AV vom 15.4.1997: "Nach Vorsprache von R hat er nun eine Gerichtsstrafe von 18.000 S in drei Monatsraten zu bezahlen. Er ersucht daher, daß er in den nächsten drei Monaten nur je 1.000 S zahlen kann. Bewilligt".

c) AV vom 17.7.1997: "Telefonat mit R, er wird am 5.8.1997, 3.000 S bezahlen, ihm wurde die Zhlg von mtl. 1.000 S bis Dez. 1997 bewilligt. d) AV vom 26.8.1997: "R ist seit 15.8.1997 im LG Steyr in (U-Haft)".

4.2.3. Folgende Teilbeträge wurden vom Bf auf die verfahrensrelevanten Akten geleistet: VerkR-4031-1996: am 12.3.1997: 3.000 S ; 20.5.1997: 2.000 S und (nach Beginn des Vollzuges der EFS) am 17.9.1997: 2.000 S.

Weiter wurde am 4./5.8.1997 eine Teilzahlung in Höhe von 2.000 S an die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems geleistet, wobei die Bank des Bf (Raiffeisenbank Schlierbach) mit Schreiben vom 16.9.1997 mitgeteilt hat, daß durch die automatische Beleglesung der Auftrag insofern ungewollt verändert worden war, als Auftraggeber irrtümlich E R aufscheine, obwohl sie für Gerhard Reithuber sein sollte. Deshalb wurde von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf die diesbezügliche Zahlung auf die offene Geldforderung betreffend E R verbucht. 4.2.4. Wegen eines Vorfalls vom 5.8.1997 wurde der Bf in U-Haft genommen und in das landesgerichtliche Gefangenenhaus in Steyr eingeliefert. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat mit Schreiben vom 26.8.1997 betreffend die Akte VerkR96-8392, 4031, 4208, 5028, 5570-1996, dem Bf in das LG Gefangenenhaus Steyr eine Aufforderung zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe hinsichtlich der Geldstrafe von 186.600 S (Gesamtforderung: 209.600 S) betreffend eine Ersatzfreiheitsstrafe von 187 Tagen zugestellt. Weiters sollten noch 23.000 S als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bzw. Barauslagenersatz bezahlt werden. Weiters wird ausgeführt, "da die Geldstrafe uneinbringlich ist, muß nunmehr die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden. Der Bf wurde daher aufgefordert, die Strafe beim LG Gefangenenhaus Steyr nach Erhalt dieses Schreibens "binnen sofort" anzutreten. Gegründet wurde dies auf § 53b/54b VStG. Weiters wurde darauf hingewiesen, daß bei Nichtbefolgung dieser Aufforderung der Bf damit rechnen müsse, zum Strafantritt zwangsweise vorgeführt zu werden. Den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe könne er dadurch abwenden, daß er die Geldstrafe sofort mit dem beiliegenden Zahlschein einzahle.

4.2.5. Gleichzeitig wurde eine Kopie der Aufforderung zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe an das landesgerichtliche Gefangenenhaus in Steyr übermittelt, mit dem Ersuchen, die Freiheitsstrafe zu vollziehen und darüber zu berichten. Es wurde weiters um umgehende Mitteilung ersucht, falls die Strafe nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens angetreten werde.

4.2.6. Da der Bf bis 3.9.1997 keine Zahlungen geleistet hat, wurde die gerichtliche U-Haft am 3.9.1997 mit Beschluß des LG Steyr unterbrochen und der Bf bis 16.10.1997 in Verwaltungshaft genommen (Verbüßung eines Teiles der verhängten Ersatzfreiheitsstrafen). Mit Bescheid vom 24.9.1997, GZ: 93-Gef/97, hat der Anstaltsleiter der Justizanstalt Steyr dem Ansuchen des Bf vom 19.9.1997 um Genehmigung einer Strafunterbrechung für die Dauer von sechs Monaten (bis 19.4.1998) gemäß § 54a Abs.3 VStG stattgegeben. Deshalb wurde der Bf am 16.10.1997 um 12.00 Uhr aus der Verwaltungshaft entlassen.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihrem Recht verletzt worden zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes.

Die behauptete Rechtsverletzung muß zumindest möglich sein. Sie kann sich im Hinblick auf die Vermeidung von Rechtsschutzlücken nicht nur auf die Verletzung einfachgesetzlicher Rechte, sondern auch auf die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte beziehen (vgl. näher Mayer, in Walter [Hrsg], Verfassungsänderungen 1988 [1989], 99; Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsstrafrechts, 6. A [1995], Rz 548/21; dieselben, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts 7. A [1992], Rz 927/12). Der unabhängige Verwaltungssenat hat eine umfassende Kompetenz zur Überprüfung des angefochtenen Verwaltungsakts. Er ist nicht an die vom Beschwerdeführer angegebenen Gründe gebunden (vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 6. A, Rz 548/22 und 548/24).

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985; VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/00523; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).

Auch Zwangsmaßnahmen sind kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsstrafverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977). Die Maßnahmenbeschwerde ist nämlich bloß ein subsidiärer Rechtsbehelf, mit dem Rechtsschutzlücken geschlossen werden (vgl. Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74). Der Begriff der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt hat durch die B-VG-Novelle 1988, die gemäß Art.129a Abs.1 Z2 B-VG die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern für zuständig erklärt hat, keine Änderung erfahren (vgl. etwa VfGH 28.2.1994, B 1281/93-9; VwGH 14.4.1993, 93/18/0108).

5.2. Aufgrund der übereinstimmenden Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, stellen die zur Einleitung eines Strafvollzuges erfolgte Festnahme und Einlieferung in ein Gefangenenhaus sowie der Vollzug einer Freiheitsstrafe oder Ersatzfreiheitsstrafe Akte der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Sie sind der Behörde zuzurechnen, in deren Auftrag sie durchgeführt wurden (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S. 1096, zu § 53b VStG).

5.3. Der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe ist somit als Maßnahme bekämpfbar und die Beschwerde insofern - entgegen der im h. Schreiben vom 13.11.1997 geäußerten vorläufigen Rechtsansicht - zulässig. Die in diesem Zusammenhang in der Verhandlung vom Bf deswegen erhobene Einwendung der Befangenheit war zurückzuweisen, zumal Beteiligte und Parteien eines Verwaltungsverfahrens nach der ständigen Judikatur des VwGH (vgl. 15.10.1986, Zl. 85/0296) und des VfGH (vgl. VfSlg. 5054, 7429) kein subjektives Recht haben, Verwaltungsorgane wegen Befangenheit abzulehnen. Im übrigen sei darauf hingewiesen, daß der vom Bf vorgetragene Grund auch nicht geeignet erschiene, den Befangenheitstatbestand des § 7 Abs.1 Z4 AVG zu erfüllen, da die Äußerung einer vorläufigen Rechtsansicht wohl kaum einen sonstigen wichtigen Grund darstellen kann, der geeignet ist, die volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Dazu kommt noch, daß sich allein schon aus der Anberaumung und Durchführung der Verhandlung ergeben hat, daß die geäußerte vorläufige Rechtsansicht nicht mehr weiter aufrecht erhalten wurde. 5.4. Auch die weiters in der Verhandlung eingewendete "Nichtigkeit" des Verfahrens wegen der behaupteten Nichtladung der Partei war abzuweisen, zumal nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Behörde berechtigt und sogar verpflichtet ist, eine anwaltlich vertretene Partei im Wege ihres Parteienvertreters zur Verhandlung zu laden; eine gesonderte (persönliche) Ladung des Beschwerdeführers selbst zusätzlich zur Ladung im Wege des Rechtsvertreters ist in keiner Weise erforderlich. Vielmehr hat der Rechtsvertreter selbst dafür zu sorgen, daß die Partei zum Verhandlungstermin erscheint. Daß der Bf im gegenständlichen Fall somit im Zuge der Verhandlung nicht zu Beweisergebnissen Stellung nehmen konnte bzw. seine eigene Parteienvernehmung unmöglich machte, ist - abgesehen davon, daß er ohnehin anwaltlich vertreten war - sohin seiner Sphäre zuzurechnen bzw. gereicht ihm als Verstoß gegen seine Mitwirkungspflicht allenfalls selbst zum Nachteil.

6. In der Sache selbst ist folgendes auszuführen:

6.1. Vorweg ist festzuhalten, daß der Bf im Jahr 1997 - nicht wie in der Beschwerde behauptet - 100.000 S, sondern nur 80.000 S an Strafgeldern bezahlt hat (vgl. dazu oben Punkt 2.2. iVm Gegenschrift BH Kirchdorf Seite 3 und das Schreiben des Bf vom 12.9.1997 aus der JA Steyr/Garsten an die BH Kirchdorf/Frau Amon). Weiters wurde in der Gegenschrift iVm. den diesbezüglichen Akten eingehend dargelegt, daß diese 80.000 S andere (frühere) als jene Akten betrafen, wofür die EFS vollzogen worden ist. Die offene Gesamtforderung aufgrund der oben in Punkt 4.2. angeführten rechtskräftigen und vollstreckbaren Straferkenntnissen war daher klar gegeben. Aus dem Akteninhalt ergab sich auch eindeutig, daß die belangte Behörde aufgrund von früheren Exekutionen davon ausgehen konnte, daß der Bf kein pfändbares Vermögen besitzt, zumal er auch selbst auf seine Arbeitslosigkeit, Schulden sowie Verpflichtung zum Familienunterhalt hingewiesen hat. Dabei kann der Bf nicht unter Hinweis der geleisteten 80.000 S Zahlungswilligkeit einwenden, zumal sich aus den vorgelegten (Alt-)Akten VerkR96-6612, 2154 und 3059 ergibt, daß der Bf hier zwar Teilzahlungen bewilligt erhielt, aber wegen offenbarer Nichteinhaltung der Ratenzahlungen den Großteil der Summen jeweils erst bezahlte, als er zum Strafantritt vorgeführt wurde (vgl. unten Pkt. 6.2.). In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, daß der Bf zwar offiziell vermögenslos ist, jedoch dennoch im Jahr 1996/97 eine Reihe sehr teurer Kfz (vgl. unten Pkt. 6.3.) benützte, die auf seine (ebenfalls vermögenslose und teilweise arbeitslos gewesene) Ehegattin zugelassen waren; in der Verhandlung wurde der Bf damit konfrontiert, machte jedoch keine Angaben darüber, woher das Geld zur Anschaffung und Erhaltung dieser Fahrzeuge stammte. Aus diesen Umständen konnte die belangte Behörde zu Recht von grundsätzlicher Zahlungsunwilligkeit ausgehen.

6.2. Aus den weiters von der belangten Behörde vorgelegten (Alt-)Akten (Sich96-254-1996, VerkR96-6612-1995 und VerkR96-3059-1594, welche zwar nicht die gegenständliche Beschwerde betreffen, jedoch in diesem Zusammenhang insofern von Bedeutung sind) ergibt sich (zB. VerkR96-3059-1994), daß mit dem Bf am 31.10.1995 eine schriftliche Ratenzahlungsvereinbarung (=Teilzahlungsbescheid) getroffen worden ist; dabei wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der Bf bei nicht fristgerechter Leistung der Teilbeträge mit einem sofortigen Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe rechnen muß (Teilzahlungsbescheid vom 10.11.1995). Nachdem der Bf offenbar keine entsprechenden Teilzahlungen geleistet hat, ist er am 11.11.1996 bei der belangten Behörde erschienen; dabei ist ihm mitgeteilt worden, daß infolge der großen Höhe der offenen Forderungen die Teilzahlungsraten auf 5.000 S bis 6.000 S monatlich erhöht werden müßten. Der Bf war jedoch nur bereit zu einer monatlichen Ratenzahlung von 3.000 S. Erst aufgrund einer Vorführung zum Strafantritt vom 28.1.1997 hat der Bf einen Betrag von 31.700 S bezahlt. In der Gegenschrift (Seite 3) hat die belangte Behörde die Zahlungen des Bf für die (nicht in Beschwerde gezogenen) Zahlen VerkR96-6612-1994, -2154-1995, 3059-1994 und Sich96-254-1996, aufgelistet.

6.3. Die belangte Behörde weist nun darauf hin, daß dem Bf in den gegenständlich in Beschwerde gezogenen Zahlen weder ein Strafaufschub gewährt noch eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen worden sei. Dagegen bringt der Bf vor, daß er mit der Behörde eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen hätte. Dazu ist zunächst festzustellen, daß sich in den Akten die oben unter Pkt. 4.2.3. angeführten Aufzeichnungen über einige (marginale und unregelmäßige) Teilzahlungen finden. Dennoch scheinen sie zunächst das Vorbringen des Bf zu stützen, während die belangte Behörde unter Hinweis auf das sehr ungestüme Verhalten des Bf bei seinen Vorsprachen die fraglichen Aktenvermerke als "typische Sachen zwischen Tür und Angel" bezeichnete. Die Vertreterin der belangten Behörde erläuterte dies näher so, daß sie nicht berechtigt gewesen wäre, (angebotene) Zahlungen im Hinblick auf die große Höhe der Gesamtschuld zu verweigern ("dann hieße es, die Behörde hätte das Geld nicht angenommen"); es sei dem Bf bei seinen Vorsprachen erklärt worden, er könne Ratenzahlungen nur in bestimmten Höhen leisten, letztlich sei ihm aber bedeutet worden, er solle "irgendetwas" zahlen. Diese Äußerungen der Behörde wurden offenbar vor dem Hintergrund der ständigen Säumigkeit des Bf bei früher bewilligten Teilzahlungen sowie seiner zahlreichen offenen Strafen abgegeben.

6.4. Hier ist zunächst festzuhalten, daß die Erledigung von Anträgen auf Strafaufschub oder Teilzahlung bescheidförmig (mit Formular 31 der VwFormV1991) zu erfolgen hat (vgl. DfRS des BKA). Da im ggst. Fall nicht einmal die Mindestformerfordernisse für das Vorliegen eines Bescheides erfüllt wurden (§ 58 AVG), kann sich der Bf auch nicht mit Erfolg auf einen Teilzahlungsbescheid berufen (vgl. dazu weiters Pkt. 6.5.).

Die diesbezüglichen Äußerungen der belangten Behörde und der Vermerk "bewilligt" stellen im Gesamtzusammenhang besehen, lediglich interne Aufzeichnungen über Gespräche mit dem Bf dar, denen mangels wahrer Einwilligung seitens der Behörde auch jeglicher Bescheidwille fehlt (fehlt dieser Wille, dann kommt dem betr. Akt kein normativer Gehalt zu, VfSlg 4315; VwGH 8.7.1994,94/17/0146), zumal die in Rede stehenden Anmerkungen der Behörde nur über massiven Druck des Bf zustandegekommen sind; dh sie sind als bloße Aufzeichnungen für allfällige Zahlungseingänge des Bf zwecks entsprechender buchhalterischer Maßnahmen (Zuordnung bei Verbuchung) zu sehen.

6.5. Zu prüfen war noch, ob die Aktenvermerke (Vormerke über Teilzahlungen, u.zw. lit. b und c, oben, Pkt. 4.2.2.), auf die sich der Bf in der VH berufen hat, mündlich verkündete Bescheide darstellen könnten.

6.5.1. Der AV vom 15.4.1997 enthält eine "Bewilligung" zur Teilzahlung "in den nächsten drei Monaten von je 1.000 S". Weiterhin besagt der AV vom 17.7.1997 über ein Telefonat mit dem Bf, daß "er am 5.8.1997 3.000 S bezahlen werde" und ihm die Zahlung von "monatlich 1.000 S bis Dezember 1997 bewilligt" wird. 6.5.2. Vorweg ist festzuhalten, daß eine fernmündliche Erlassung eines Bescheides absolut ausgeschlossen ist (vgl. VfSlg 3469 und weiters die bei Ringhofer, Verwaltungsverfahren I, unter E 26 zu § 62 angeführte weitere Judikatur), weshalb der AV vom 17.7.1997 betreffend die dort angeführten (Teil-) Zahlungsmodalitäten schon von vornherhein außer Betracht zu bleiben haben. Was den AV vom 15.4.1997 betrifft, ist zunächst wieder auf den mangelnden Bescheidwillen der Behörde zu verweisen, der auch insbesondere in Anbetracht der Höhe der übrigen ausständigen Forderungen (über 200.000 S) für den Bf klar erkennbar war, zumal die "Äußerung der Behörde" durch das beschriebene Verhalten des Bf erwirkt wurde. Weiters kann hinsichtlich des AV vom 15.4.1997 auch deshalb nicht von einem mündlich verkündeten Bescheid gesprochen werden, weil für die Annahme eines solchen nach der ständigen Jud. von VwGH und VfGH für die Erlassung gemäß § 62 Abs.2 AVG eine Beurkundung in einer Niederschrift erforderlich ist (vgl. VfSlg 8359/1978). Eine Unterlassung der Beurkundung hat zur Folge, daß der Bescheid nicht existent wird (VwGH 18.3.1982, 3083/80; 30.9.1985, 84/10/0288). Von einer Beurkundung in einer Niederschrift kann aber im vorliegenden Fall ebenfalls keine Rede sein.

6.6. Schließlich ist darauf zu verweisen, daß der Bf letztlich diese mündlich bzw. fernmündlich "bewilligten" Teilzahlungen nicht vollständig bzw. nicht pünktlich geleistet hat. So hat der Bf weder die drei Monatsraten zu je 1.000 S betreffend AV vom 15.4.1997 pünktlich geleistet, noch hat er die im AV vom 17.7.1997 angekündigte Zahlung von 3.000 S am 5.8.1997 erfüllt. Vielmehr hat der Bf - entsprechend den vorgelegten Belegen - lediglich eine Rate in Höhe von je 1.000 S für April und Mai 1997 geleistet und (erst) am 4.8.1997 über die Raiffeisenbank Schlierbach 2.000 S mit dem Vermerk "Rate Juni und Juli 1997" überwiesen. Daran ändert auch die (verspätete) Zahlung von 2.000 S am 12.9.1997 über Postamt S mit der Bezeichnung "Rate August und September 1997" nichts mehr, zumal der Bf ab 3.9.1997 die Ersatzfreiheitsstrafe verbüßte, sodaß es ab diesem Zeitpunkt nur mehr darauf ankam, daß anläßlich des Vollzuges der EFS die fällige Gesamtstrafe oder ein großer Teil derselben beglichen wird. Was den Einwand betrifft, daß durch ein Bankversehen die Rate betreffend Juli 1997 über 2.000 S irrtümlich auf die Ehegattin des Bf, E R, gebucht worden wäre und somit der Bf diese Rate pünktlich geleistet hätte, ist festzuhalten, daß auf dem diesbezüglichen Bankbeleg eindeutig E R als Auftraggeber aufscheint und die belangte Behörde bei Einlangen dieses Betrages mit diesem Beleg nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen ist, den Strafbetrag (zunächst) auf das offene Strafkonto der E R zu verbuchen. Es wurde deshalb auch von der Amtskassa der belangten Behörde das diesbezügliche Aktenzeichen der E R (VerkR96-5083-1996) handschriftlich hinzugefügt. Dabei schadet es nicht, daß Frau R keine ausdrückliche Ratenzahlungsvereinbarung getroffen hatte, zumal sie laut Aussagen der Zeugin C A bis Ende Juni 1997 einen Strafaufschub bewilligt erhielt und erklärt hatte, Mitte des Jahres eine Arbeit zu beginnen und dann könne sie Raten bezahlen. Daß aber die Behörde berechtigt war, Teilzahlungen auch ohne bescheidmäßige Bewilligung entgegenzunehmen, bedarf keiner weiteren Begründung. Erst aufgrund des Schreibens der Raika S vom 16.9.1997, sohin erst längere Zeit nach Beginn der Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe des Bf (ab 3.9.1997) wurde dieser Strafbetrag umgebucht und dem Bf gutgeschrieben, sodaß sich sowohl der Beginn des Vollzuges der EFS und - wegen des minimalen Betrages in Ansehung der Gesamtforderung - auch der weitere Vollzug nach dem 16.9.1997 sich als rechtmäßig erweist. In diesem Zusammenhang ist auch auf die diesbezügliche Judikatur des OGH zum Schuldnerverzug (Zahlungsverzug) hinzuweisen, wonach die Überweisung eines Geldbetrages auf Gefahr des Auftraggebers geht und somit das diesbezügliche Bankversehen nicht der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, sondern dem Bf zuzurechnen ist, noch dazu, da es sich bei der Raika S um die Bank "des Bf" handelt, und nicht um die Bank der belangten Behörde (vgl. Schreiben des Bf vom 12.9.1997).

6.7. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß der Bf sich nicht damit verantworten kann, daß er infolge der Vielzahl der ihn betreffenden Verwaltungsakten Schwierigkeiten hat, den Überblick über die Ratenzahlungen zu halten, zumal dies ausschließlich zu seinen Lasten geht. Zurückzuweisen ist aber die Rechtsansicht des Bf in diesem Zusammenhang, wenn er meint, daß jegliche Leistung von ihm die Behörde als Teilleistung für die gesamte Schuld akzeptieren müsse; diesfalls hätte es nämlich der Bf in der Hand, durch minimale Leistungen den Vollzug jeglicher Verwaltungsstrafen zu vereiteln. Auch der Hinweis auf § 915 ABGB ist verfehlt, weil hier die Bestimmungen des AVG und VStG als lex specialis vorgehen. 6.8. Aus dem gesamten Verhalten des Bf ist auch nicht erkennbar, daß er eine seriöse Gesamtregelung angestrebt hätte; was das angeblich geringe Nettoeinkommen des Bf betrifft, so fällt auf, daß er - wie bereits oben unter Pkt. 6.1. und 6.2. erwähnt - zumindest jeweils bei der Vorführung zum Strafantritt in der Lage war, größere Geldbeträge (in der Regel in der Höhe von ca. 30.000 S) zu leisten. Aus diesen Umständen geht klar hervor, daß der Bf nicht zahlungswillig in dem Sinne war, daß er eine Gesamtregelung angestrebt hätte. Entsprechende Äußerungen hat er auch mehrmals bei der belangten Behörde gemacht ("Was wollt ihr tun, ich habe ja kein Geld").

7. Auch die übrigen Voraussetzungen zum Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe lagen im gegenständlichen Fall vor, zumal mit Datum vom 26.8.1997 hinsichtlich der Akte VerkR96-8392, 4031, 4208, 5028 und 5570-1996, eine Aufforderung zum Antritt der Ersatzfreiheitsstrafe dem Bf in das LG-Gefangenenhaus zugestellt worden war. Der Bf hätte sohin die Möglichkeit gehabt, die offenen Geldstrafen (allenfalls im Wege seiner Ehegattin) zu begleichen; da dies nicht erfolgte, wurde schließlich ab 3.9.1997 die Ersatzfreiheitsstrafe in Vollzug gesetzt. Im übrigen hat der VfGH ausgesprochen, daß keine Verletzung im Recht auf persönliche Freiheit vorliegt, wenn die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe nach vorhergehender ausdrücklicher Androhung erfolgt (VfSlg 13.096). Der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe erweist sich sohin im gegenständlichen Fall insgesamt als rechtmäßig und es war daher die vorliegende Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

8. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Bf als unterlegener Partei gemäß § 79a Abs.3 und 4 AVG iVm § 1 Z3-5 der Aufwandersatzverordnung - UVS, BGBl.Nr. 855/1995, aufgrund des Antrages der belangten Behörde Kosten in Höhe von insgesamt 6.865 S (Verhandlungsaufwand: 3.500 S, Schriftsatzaufwand: 2.800 S und Vorlageaufwand: 565 S) zugunsten der belangten Behörde als obsiegender Partei vorzuschreiben und der Kostenersatzantrag des Bf abzuweisen. Da es sich im gegenständlichen Fall - abgesehen von der Strafverfügung vom 25.7.1996, VerkR96-4208-1996 (Strafbetrag: 600 S) um vier Straferkenntnisse betreffend jeweils eine Übertretung nach der StVO und nach dem KFG, insgesamt sohin je vier Übertretungen der StVO und je vier nach dem KFG handelt, waren entsprechend der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB 22.3.1991, 90/18/0265; 8.9.1995, 95/02/0032) da es sich um Delikte handelt, die jeweils in den Vollzugsbereich des Bundes bzw. des Landes fallen, die Aufwandersätze je zur Hälfte dem Land Oö. und dem Bund zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer Beschlagwortung: Kostenerteilung Land/Bund; Bescheidwille, Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe, Ratenzahlung, Bescheidbegriff

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