Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103181/3/Br

Linz, 28.09.1995

VwSen-103181/3/Br Linz, am 28. September 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr.

Langeder, sowie durch den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr.Bleier über die Berufung von Frau Brigitte R, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 18. Juli 1995, Zl. VerkR96-1401-1995 wegen Übertretungen nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 zu Recht:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe F o l g e gegeben, daß die Geldstrafe auf 9.000 S ermäßigt wird und der Spruch des Straferkenntnisses in Abänderung zu lauten hat, daß dem Wortlaut nach der Wortfolge "......untersuchen zu lassen" ein Beistrich folgt und anzufügen ist 'obwohl Sie von diesem Organ dazu aufgefordert wurden'.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr.

51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 und 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch, BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 900 S. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Kostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Straferkenntnis vom 18. Juli 1995 über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 11.000 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden verhängt, weil sie am 16.4.1995 um 17.20 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen , im Gemeindegebiet von M auf der M und der H bis auf Höhe des Hauses P gelenkt habe und sich, obgleich vermutet werden habe können, daß sie sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, sich um 17.42 Uhr in der Wohnung des Hauses P gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht weigerte, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

2. Der Berufungswerberin wurde dieses Straferkenntnis am 28.

August 1995 bei der Behörde zugestellt.

In der anläßlich der Zustellung zu Protokoll gegebenen Berufung stellt die Berufungswerberin die Verweigerungstatsache nicht in Abrede. Sie verweist dabei auf ihre Niederschrift vom 9. Mai 1995 wo sie konkret ausführte, "ich verweigerte mit den Worten, "wenn ihr einem Alkoholiker glaubt, tut es mir leid." Die Berufung ist daher offenkundig ausdrücklich nur gegen eine unrichtige rechtliche Beurteilung gerichtet zu sehen.

3. Da eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Da mit der Berufung offenkundig lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung gerügt wurde, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden (§ 51e Abs.2 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Perg, Zl.:

VerkR96-1401-1995. Daraus ergibt sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat hiezu erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO (i.d.F vor der 19. Novelle) sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund ist daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247). Die Berufungswerberin unterliegt einem Rechtsirrtum, wenn sie vermeinen sollte, sich bei einer vermeintlich nicht bestehenden Alkoholisierung keinem Atemlufttest unterziehen zu müssen.

Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits ein von der Berufungswerberin selbst einbekannter Konsum eines doppelten Cognacs. Dieser Umstand läßt zwingend auf ein wahrnehmbares Alkoholisierungssymptom durch das Straßenaufsichtsorgan schließen und begründet die Verpflichtung zum Atemlufttest (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256 und die Erkenntnisse des VwGH vom 21. März 1990, Zl.

89/02/0193, VwGH 19.10.1994, Zl.93/03/0136 u.v.a.). Jedes Verhalten des Betroffenen, welches die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755). Das strafbare Verhalten bei einer Übertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO 1960 ist - wie bereits dargelegt - die Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl eine rechtmäßige Aufforderung nach § 5 Abs. 2 StVO 1960 ergangen ist. Der Spruch des Straferkenntnisses war im Sinne des § 44a Z1 VStG zu ergänzen.

6. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

Im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen wäre die mit 11.000 S verhängte Geldstrafe im allgemeinen durchaus angemessen. Hier verfügt die Berufungswerberin jedoch über mit 5.000 S ein bloß sehr geringes Einkommen.

Sie bezieht eine Notstandshilfe, sodaß infolge der nicht mehr bestehenden Unbescholtenheit wohl nicht (mehr) mit der gesetzlichen Mindeststrafe aber mit einer geringfügig die Mindeststrafe übersteigenden Strafe das Auslangen gefunden werden kann. Es darf erwartet werden, daß auch diese Strafe geeignet ist die Berufungswerberin künftighin von derartigen Übertretungen abzuhalten bzw. ihr den Tatunwert vor Augen zu führen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L a n g e d e r

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