VwSen-420284/3/WEI/Bk

Linz, 30.06.2000

VwSen-420284/3/WEI/Bk Linz, am 30. Juni 2000 DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Beschwerde des A, vom 2. November 1999 wegen Festsetzung und Einhebung einer vorläufigen Sicherheit am 14. September 1999 durch der Bundespolizeidirektion Linz zuzurechnende Gendarmerieorgane den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird als verspätet zurückgewiesen.

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67 Abs 1 Z 2 AVG 1991; §§ 67c und 79a AVG 1991.

1. Mit der bei der Bundespolizeidirektion Linz am 4. November 1999 eingebrachten Eingabe vom 2. November 1999, die dem Oö. Verwaltungssenat am 11. November 1999 vorgelegt wurde, hat der Beschwerdeführer (Bf) unter Vorlage von Kopien Maßnahmenbeschwerde erhoben, indem er gegen die Vorgangsweise nach § 37a Abs 2 Z 2 VStG verbunden mit der Einhebung von S 5.000,-- (Block Nr. 035674 01) Einspruch erhob. Dazu bringt er vor, dass er am 14. September 1999 durch Ordnungskräfte im Bereich Linz angehalten wurde, wegen des Verfalls (gemeint Ablauf der Gültigkeit) seines Führerscheines seit dem 20. August 1999 den Betrag von S 5.000,-- als vorläufige Sicherheit zu deponieren. Er hätte dadurch die Fahrt mit eigenen Mitteln nicht mehr fortsetzen können.

Ein vom Bf mitgeführtes ärztliches Attest vom 1. September 1999 hätte ihn nach italienischem Recht ermächtigt, weiterhin von seiner Lenkberechtigung Gebrauch zu machen. Dazu zitierte er aus einem Schreiben der Abteilung Verkehr und Transportwesen der Autonomen Provinz Bozen vom 23. September 1999, das er auch in Kopie vorlegte. Danach wäre er mit abgeschlossener Untersuchung und erhaltener Befähigung bzw. anschließender Aushändigung des ärztlichen Zeugnisses berechtigt, alle Fahrzeuge zu steuern, für welche ihn der Führerschein befugt. Das ärztliche Attest wäre dennoch von den Ordnungskräften als nicht ausreichend bewertet worden. Der Bf legte weiter Kopien des Schreibens der Sanitätseinheit Ost in Bruneck vom 1. September 1999 (ärztliches Zeugnis) und der weiteren Schreiben dieser Sanitätseinheit vom 24. September 1999 an den Bf und vom 21. September 1999 an das Amt für öffentliche Hygiene, Abt. 23 Gesundheitswesen, der Autonomen Provinz Bozen vor. Im letztgenannten Schreiben wird im Wesentlichen um rechtliche Klarstellung ersucht, ob ein italienischer Bürger mit abgelaufenem Führerschein, aber amtsärztlichem Zeugnis über die weitere Fahrtauglichkeit nur auf italienischem Gebiet weiterhin sein Fahrzeug lenken darf.

Der Bf bringt dazu weiter vor, dass er das Amt für Führerscheine und Fahrbefähigungen, Abt. 38, um Rechtsauskunft gebeten habe und eine "sybillinisch" ausgefertigte Antwort erhalten hätte. Gemeint ist damit offenbar das bereits oben erwähnte Schreiben der Abteilung 38 (Verkehr und Transportwesen), Amt für Führerscheine und Fahrbefähigungen, vom 23. September 1999. In diesem Schreiben wird der Bw allerdings ausdrücklich auch darauf hingewiesen, dass

"das ärztliche Zeugnis, welches die Eignung der Fahrtauglichkeit bescheinigt, ein rein inneritalienische Verfahrensweise ist, und deshalb der Führerschein bei Vorlage im Ausland gültig, d.h. versehen mit der neuen Fälligkeitsmarke, sein muß".

Der Bf vertritt im Wesentlichen den Standpunkt, dass er innerhalb der EU damit rechnen durfte, dass die italienische Praxis akzeptiert werde, zumal er auch nicht vom Gegenteil informiert worden wäre. Im benachbarten Tirol wäre laut Auskunft der italienischen Sicherheitskräfte die übliche italienische Regelung bekannt und würde mit Nachsicht gehandhabt. Es hätte nie einen Grund gegeben, seinen Führerschein einzuziehen, und er hätte die Verlängerung vom Transportministerium in Rom inzwischen erhalten. Dazu legte der Bf einen Brief dieses Ministeriums vom 24. September 1999 in Ablichtung vor, mit dem ihm die Verlängerung der Gültigkeit mitgeteilt wurde. Der vorgelegten Kopie des Führerscheins ist ein Vermerk in italienischer Sprache über die Verlängerung der Gültigkeit bis 1. September 2009 zu entnehmen.

Abschließend erhob der Bf auch Einspruch gegen die Verfolgung und ersuchte um Archivierung seines Falles bei Rückerstattung der geleisteten Sicherheitszahlung.

2. Die belangte Behörde erließ in der Folge den Verfallsbescheid vom 15. November 1999, Zl. S-38398/99-3, mit dem die vorläufig eingehobene Sicherheit von S 5.000,-- gemäß § 37a Abs 5 iVm § 37 Abs 5 VStG für verfallen erklärt wurde, weil sich die Strafverfolgung und der Vollzug der Strafe als unmöglich erwiesen hätten. Dagegen brachte der Bf rechtzeitig die Berufung vom 23. November 1999 ein.

Im Berufungsverfahren hat nunmehr der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied mit Erkenntnis vom 26. Juni 2000, Zl. VwSen-106675/2/BI/KM, der Berufung Folge gegeben und den angefochtenen Verfallsbescheid aufgehoben. Begründend wurde darauf hingewiesen, dass aus dem vorgelegten Akt keine Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs 1 VStG ersichtlich sei, weshalb auch noch keine Strafverfolgung erfolgte. Die Frage, ob sich die Strafverfolgung als unmöglich erweist und damit die gemäß § 37 Abs 5 VStG unabdingbare Voraussetzung für die Verfallserklärung vorliegt, könne nicht schon deshalb bejaht werden, weil der Bf über keinen ordentlichen Wohnsitz in Österreich verfügt und kein Abkommen mit Italien existiert. Vielmehr hätte die Behörde zumindest einen Ladungsversuch oder ähnliche Verfahrensschritte setzen müssen, anhand derer sich die Prognose hätte konkretisieren lassen. Da die belangte Behörde keinerlei Akte gesetzt habe und sich auch bei Zustellung des Verfallsbescheides keinerlei Schwierigkeiten zeigten, hätte die Unmöglichkeit der Strafverfolgung nicht angenommen werden können.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde samt den Beilagen festgestellt, dass die Beschwerde ohne weiteres Verfahren als verspätet zurückzuweisen ist.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht⁹, 2000, Rz 610).

Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).

4.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat entschieden, dass die Festsetzung und Einhebung einer vorläufigen Sicherheitsleistung durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 37a VStG eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt (vgl VwSlg 11.660 A/1985). § 37a Abs 2 VStG betreffend die Ermächtigung des Sicherheitsorgans sieht allerdings zwei zu unterscheidende Fallkonstellationen vor. Nach § 37a Abs 2 Z 1 VStG geht es um das Absehen von der in § 35 Z 1 und 2 VStG vorgesehenen Festnahme, wenn der Betretene die vorläufige Sicherheit "freiwillig" erlegt. In diesem Fall kann an der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt wohl nicht gezweifelt werden, auch wenn das Gesetz von Freiwilligkeit spricht. Im gegenständlich relevanten Fall des § 37a Abs 2 Z 2 VStG, der die Einhebung der vorläufigen Sicherheit von Personen vorsieht, die auf frischer Tat betreten werden und bei denen ein Strafverfolgung offenbar unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird, ist das Vorliegen von Zwangsgewalt allerdings im Hinblick auf § 37a Abs 3 VStG zweifelhaft (vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht⁷, 1999, Rz 848). Hier wird es nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates auf die Umstände des Einzelfalls ankommen. Wenn das Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Fall der fehlenden Bereitschaft zum Erlag einer vorläufigen Sicherheit dem Betretenen mit der nach § 37a Abs 3 VStG vorgesehenen Beschlagnahme von verwertbaren Sachen droht, so wird man unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt anzunehmen haben, weil dann vom freiwilligen Erlag der vorläufigen Sicherheit nicht mehr gesprochen werden kann. Nimmt das Organ die Beschlagnahme nach vorangegangener Verweigerung vor, ohne dass zuvor Zwang angedroht wurde, so liegt erst in dieser nachfolgenden Beschlagnahme verwertbarer Sachen die mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbare Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt. Die bloße sanktionslose Aufforderung zum Erlag einer Sicherheit kann in diesem Fall noch nicht auch als Maßnahme angesehen werden.

Im gegenständlichen Fall sind die genauen Begleitumstände des Erlags der Sicherheitsleistung vom Bf nicht geschildert worden. Von einem Verbesserungsauftrag konnte dennoch abgesehen werden, zumal auf Grund der Aktenlage feststeht, dass die als Einspruch bezeichnete Beschwerde wegen Festsetzung und Einhebung einer vorläufigen Sicherheit verspätet erhoben wurde.

4.3. Was das weitere Schicksal der erlegten Sicherheit betrifft, ist auf das dafür vorgesehene Verfahren über den Verfall der Sicherheit gemäß § 37a Abs 5 iVm § 37 Abs 5 VStG hinzuweisen, in dem bekanntlich der Verfallsbescheid der belangten Behörde vom Oö. Verwaltungssenat aufgehoben wurde. Im Hinblick auf die Feststellungen im h. Erkenntnis vom 26. Juni 2000, Zl. VwSen-106675/2/BI/KM, wird die Strafverfolgung des Bf mittlerweile schon wegen Verfolgungsverjährung (Ablauf der Sechsmonatsfrist nach § 31 Abs 2 VStG) nicht mehr möglich sein. Deshalb wird nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates die vorläufige Sicherheit frei und von der belangten Behörde zurückzuzahlen sein. Der Bf erreicht damit im Verwaltungsweg sein weiteres Rechtsschutzziel.

Wegen rechtswidriger Zurückbehaltung der Sicherheitsleistung kann eine Maßnahmenbeschwerde mit Rücksicht auf ihren subsidiären Charakter nicht erhoben werden. Insofern stünde dem Bf aber ohnehin die Klagemöglichkeit auf Herausgabe nach Art 137 B-VG an den Verfassungsgerichtshof zu, der über vermögensrechtliche Ansprüche gegen eine Gebietskörperschaft, die weder im ordentlichen Rechtsweg, noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind, erkennt. Die Herausgabe beschlagnahmter Sachen oder Folgenbeseitigungsansprüche nach Aufhebung von Bescheiden fallen unter diesen Rechtsschutz (vgl dazu mwN Mayer, B-VG², 1997, Art 137 Anm II.1. und II.3.)

4.4. Gemäß § 67c Abs 1 AVG sind Maßnahmenbeschwerden nach § 67a Abs 1 Z 2 AVG beim unabhängigen Verwaltungssenat, in dessen Sprengel der Verwaltungsakt gesetzt wurde, innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Bf von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat, sofern er aber dadurch behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, ab dem Wegfall dieser Behinderung.

Nach § 32 Abs 2 AVG enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats.

Fällt das Ende der Frist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder den Karfreitag, so ist nach § 33 Abs 2 AVG der nächste Werktag letzter Tag der Frist. Gemäß § 33 Abs 3 AVG werden die Tage des Postlaufes in die Frist nicht eingerechnet.

Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können gemäß § 33 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG weder verkürzt noch verlängert werden.

Nach der Anzeige der Verkehrsabteilung des Landesgendarmeriekommandos und dem Vorbringen des Bf wurde im vorliegenden Fall der bekämpfte Verwaltungsakt unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt am 14. September 1999 (gegen 16.00 Uhr) von einem Gendarmeriebeamten des Landesgendarmeriekommandos und damit einem Organ der öffentlichen Sicherheit gesetzt, das der belangten Behörde im Hinblick auf § 27 Abs 3 VStG zuzurechnen war. Die vorliegende Beschwerde wurde nach dem aktenkundigen italienischen Poststempel erst am 2. November 1999 zur Post gegeben. Sie langte am 4. November 1999 bei der belangten Behörde ein, die sie mit Schreiben vom 10. November 1999 an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich weiterleitete bzw vorlegte.

Der 14. September 1999 war ein Dienstag. Der 26. Oktober 1999 wäre rechnerisch der letzte Tag der Sechswochenfrist gewesen. Da es sich aber um einen gesetzlichen Feiertag handelte, endete die Frist am Mittwoch, dem 27. Oktober 1999. An diesem Tag hätte die an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu richtende Beschwerde spätestens zur Post gegeben werden müssen. Da dies - wie oben dargelegt - nicht der Fall war, ist die Beschwerde verspätet erhoben worden. Sie war daher gemäß § 67c Abs 3 AVG zurückzuweisen.

5. Eine Kostenentscheidung im Grunde des § 79a AVG zugunsten des Rechtsträgers der belangten Behörde war nicht zu treffen, weil die Beschwerde schon nach dem erstatteten Vorbringen ohne weiteres Verfahren und damit ohne Kostenaufwand zurückzuweisen war.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß