Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420363/5/Wei/Ni VwSen420364/3/WEI/Ni

Linz, 24.09.2003

VwSen-420363/5/Wei/Ni

VwSen-420364/3/WEI/Ni Linz, am 24. September 2003

DVR.0690392

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Beschwerden der B S und ihrer mj. Tochter N S, beide A, vom 17. Mai 2003 wegen behaupteter Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Ausschluss der mj N vom Hortbesuch des Gemeindehorts am 10. April 2003 infolge Weisung des Bürgermeisters der Gemeinde A an die Horttante und eines davon getrennten Antrags auf Verfahrenshilfe den Beschluss gefasst:

Der mit handschriftlicher Eingabe der B S, eingelangt am 19. Mai 2003, gestellte Antrag auf Gewährung von Verfahrenshilfe im vollen Umfang wird zurückgewiesen.

Die Beschwerden werden mangels eines tauglichen Beschwerdegegenstands als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67 Abs 1 Z 2 AVG 1991; §§ 67c und 79a AVG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. In der von Frau B S (im Folgenden Bfin) für sich und ihre mj. Tochter eingebrachten Beschwerde vom 17. Mai 2003 wird vorgebracht, dass die Bfin im Hinblick auf ihren bevorstehenden Studienabschluss seit Winter 2002 keine Arbeitsstelle mehr hätte finden können und daher über keinerlei Einkommen außer den Alimentationszahlungen für ihre Tochter und der Familienbeihilfe verfügte. Dadurch entstanden offenbar Rückstände bezüglich von der Gemeinde A festgesetzten Kindergarten- und Hortgebühren und weiterer Abgaben.

Mit Schreiben vom 7. März 2003, Zl. 250/2003-Pa-Ko, teilte das Marktgemeindeamt A, gezeichnet vom Bürgermeister, der Bfin mit, dass ihr Konto einen Rückstand über Hortbeiträge in Höhe von 765,43 Euro (ATS 10.532,55) aufweise. Sie wurde gebeten diesen Betrag bis spätestens 27. März 2003 zur Einzahlung zu bringen, da sonst ihr Kind ab 1. April 2003 den Hort nicht mehr besuchen könne (Hinweis auf Hort-Ordnung Pkt. VIII c).

1.2. Dazu bringt die Bfin vor, dass über diesen eingeforderten Betrag bereits ein Rückstandsausweis ausgestellt und die gerichtliche Exekution bewilligt worden wäre. Die Rechtswidrigkeit dieser Vorgangsweise wäre der Bfin erst im Zuge ihrer Vorbereitung auf die Diplomprüfung aus Verfassungsrecht bewusst geworden. Die Kindergarten- und Hortgebühren wären in Form von "Gebührenverordnungen" mittels Postwurfs ohne Adressierung versendet worden. Die Beträge würden einheitlich festgesetzt, Ermäßigungen ausdrücklich ausgeschlossen werden. So hätte die Bfin jahrelang rechtswidrig festgesetzte Beträge bezahlt und dem Gerichtsvollzieher des BG E abstottern müssen, da ihr eine rechtzeitige Bezahlung schon seit der Trennung vom Kindesvater während der vergangenen Jahre nicht möglich gewesen sei.

Bei einer Vorsprache beim Bürgermeister von A hätte die Bfin versucht, eine einvernehmliche Lösung zu erreichen, und sogar die Bezahlung der offenen Beträge angeboten, wenn er ihr nur nicht durch den Ausschluss ihrer Tochter von der Kinderbetreuung den Besuch von Lehrveranstaltungen unmöglich machte. Der Bürgermeister hätte ihr daraufhin mitgeteilt, dass ihre Tochter "den Hort mit 01.04.2001" (gemeint wohl 2003) nicht mehr besuchen dürfte. In weiterer Folge schildert die Bfin ihre schwierigen Lebensumstände. Den Erlös vom Rückkauf einer Lebensversicherung in Höhe von 400 Euro hätte sie unverzüglich ins Marktgemeindeamt gebracht und damit gehofft, Rechtsfolgen abzuwenden.

Dennoch hätte die Bfin während einer Lehrveranstaltung am 9. April 2003 via Mobilbox ihres Handys die Ankündigung vom Marktgemeindeamt erhalten, dass sie sich einfinden möge, da ihre Tochter den Hort nicht mehr besuchen dürfe. Sie rief zurück und verweigerte mit dem Hinweis, den Bürgermeister verantwortlich zu machen, falls ihrer Tochter etwas passierte. Dabei hätte sie freilich nur geblufft. Am 10. April 2003 hätte sie die Horttante ihrer Tochter angerufen und mitgeteilt, der Bürgermeister hätte einen Boten mit der Anweisung geschickt, die Tochter der Bfin sofort heimzuschicken, wenn sie nach der Schule in den Hort kommt.

1.3. Außerdem wurde der mj. Tochter N ein Brief des Bürgermeisters ausgehändigt bzw in die Tasche gesteckt. Dieser vom Bürgermeister unterzeichnete Brief vom 8. April 2003, Zl. 240/2003-Pa-Ko, ist an die Bfin gerichtet und betrifft offene Hortgebühren sowie Gemeindeabgaben. Der Brief lautet:

"Sehr geehrte Frau S!

Am 28. März 2003 haben Sie bei unserem Herrn RD P J wegen offener Steuern und Abgaben vorgesprochen. Dabei wurde vereinbart, dass Sie sich in der Woche vom 31. März bis 4. April 2003 zumindest telefonisch melden um die weitere Vorgangsweise Ihrer Steuerschulden abzuklären.

Da Sie sich nach wie vor nicht gemeldet haben, ist die Marktgemeinde A leider gezwungen, Ihre Tochter vom Hortbesuch ab sofort auszuschließen.

Der Bürgermeister

eh. Unterschrift"

1.4. Die Bfin hat sich dieser Anordnung des Bürgermeisters offenbar unterworfen, da sie selbst Folgendes ausführt:

"Die folgenden Tage nahm ich meine Tochter zu den Lehrveranstaltungen mit. Sie fühlte sich noch mehr gegenüber anderen Kindern aufgrund unserer finanziellen Verhältnisse diskriminiert, was zumindest angesichts ihres Alters einen Eingriff in die psychische Integrität darstellt."

Die Bfin berichtet weiter, dass sie mit der Hortleitung Rücksprache hielt. Dabei sei ihr die Wiederaufnahme ihrer Tochter möglich erschienen, wenn sie das rückständige Geld aufbringen könnte. Deshalb habe sie den früheren Lebensgefährten und Vater ihrer Tochter um einen Vorschuss auf Unterhaltszahlungen ersucht. Dieser überwies den (laut Schreiben vom 7. März 2003) noch offenen Betrag von 365,43 Euro an die Marktgemeinde in Ergänzung zu den bereits erlegten 400 Euro. Die Tochter hätte sie dann wieder in den Hort geschickt und ihr die Originalbelege der Einzahlung mitgeschickt. Offenbar wurde weiterhin die Aufnahme in den Hort verweigert. Eine klare Schilderung ist der Beschwerde dazu nicht zu entnehmen. Die Aufforderung der Bfin zur Retournierung wäre nicht einmal kommentiert worden. Vielmehr hätte man neue Beträge abgemahnt und führte nach wie vor Exekution gegen die Bfin.

1.5. Die Bfin hat sich auch mit Eingaben an das Amt der Oö. Landesregierung gewendet und dort Beschwerde geführt.

Mit Schreiben vom 14. Mai 2003, Zl. Bi-400270/17-2003-Kl, teilte die Abteilung Bildung, Jugend und Sport des Amtes der Oö. Landesregierung der Bfin mit, dass die Rechtsbeziehungen der Eltern zum Kindergartenerhalter privatrechtlicher Natur und rückständige Elternbeiträge im Zivilrechtsweg einzutreiben sind. Hortgebühren seien keine öffentlichrechtlichen Abgaben, sondern privatrechtliches Entgelt auf der Grundlage des § 22 Oö. Kindergarten- und Hortgesetz. Der Bfin wurde im Hinblick auf ihre schwierige Situation empfohlen, um Ermäßigung oder Nachsicht des Elternbeitrags anzusuchen. Die Marktgemeinde A hatte nämlich mitgeteilt, dass die Bfin bis zu ihrer Vorsprache beim Bürgermeister am 20. März 2003 niemals um Ermäßigung der Hortgebühr ersucht hätte. Zu diesem Zeitpunkt hätte der Rückstand an Hortgebühren 847,59 Euro betragen.

Mit Schriftsatz vom 16. Mai 2003 ersuchte die Bfin die Oö. Landesregierung um Aufhebung von seit dem Jahr 2000 ergangenen Rückstandsausweisen betreffend Hortgebühren. Eine Reaktion dazu ist nicht bekannt.

Der gegenständlichen Beschwerde angeschlossen sind ferner eine Lastschriftanzeige vom 7. April 2003 über 488,61 Euro betreffend Hortleistungen, eine Hort-Gebührenordnung vom 10. März 2000, eine Kindergarten-Gebührenordnung vom 12. März 1999 sowie Nachrichten der Marktgemeinde (Lfd.Nr. 16/2003, Mai 2003) über Stellenausschreibungen.

1.6. In rechtlicher Hinsicht vermeint die Bfin, durch die von ihr beschriebene Ausübung von unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt wären sie und ihre Tochter im einfachgesetzlich gewährleisteten Recht auf Besuch des Gemeindehorts und in den verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten nach Art 7 B-VG (Gleichheitsgrundsatz), Art 3 EMRK (unmenschliche Behandlung), Art 6 StGG (Erwerbsfreiheit), Art 83 Abs 2 B-VG (gesetzlicher Richter) Art 6 EMRK (faires Verfahren) und Art 14 EMRK (wirksame Beschwerde) verletzt worden.

Diesen Standpunkt führt die Bfin in der Folge weiter aus. Im Ergebnis versucht die Bfin trotz der §§ 20 Abs 5 und 22 Abs 3 Oö. Kindergarten- und Hortgesetz zu begründen, dass hoheitliche Akte des Bürgermeisters vorlägen. Sie regt an, der Oö. Verwaltungssenat möge die Hortgebührenordnungen und bestimmte Teile des Oö. Kindergarten- und Hortgesetzes beim Verfassungsgerichtshof anfechten, wobei sie Rechtsschutzdefizite durch die Ansiedlung der Materie im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung iSd Art 17 B-VG kritisiert. Auch gegen den Vollzug des Oö. Kindergarten- und Hortgesetzes im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde (vgl § 36 Abs 2 leg.cit.) wendet sich die Bfin im Wesentlichen mit der Begründung, dass Kinderbetreuung von der Bedeutung über den eigenen Wirkungsbereich hinausgehe.

2.1. Mit dem am 21. Juli 2003 eingebrachten "Nachtrag zur Maßnahmenbeschwerde" werden einige Beilagen in Kopie (Rundschreiben, Nachrichten der Marktgemeinde A, Auszüge aus dem E-Register des BG E, Pfandschein des D; Nachsichtsantrag der Bfin vom 27.05.2003 und Antwortschreiben der Marktgemeinde A vom 05.06.2003) ergänzend vorgelegt und noch weitere Argumente auf Verfassungsebene des Art 14 Abs 6 B-VG und zur Rechtswidrigkeit der Hortgebühren vorgetragen.

2.2. In einer am 17. September 2003 per E-Mail eingelangten Mitteilung stellte die Bfin u.a. selbst fest, dass sie mit ihrer Beschwerde vom 19. Mai 2003 ziemlich überfordert gewesen wäre. Im Ergebnis wollte sie aber die Beschwerde nicht zurückziehen, sondern noch einen "Reparatur-Schriftsatz" verfassen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat auf Grund der Aktenlage festgestellt, dass sich bereits aus den vorliegenden Eingaben zur gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde ableiten lässt, dass die Beschwerde ohne weiteres Verfahren als unzulässig zurückzuweisen ist.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 610).

Die Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts qualifizierte ein faktisches Organhandeln nur dann als Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung gegenüber einem individuell bestimmten Adressaten einseitig einen (qualifizierten) Befehl erteilte oder Zwang ausübte. Akte der Privatwirtschaftsverwaltung sind keine solchen Maßnahmen (vgl m Nachw in FN 171 Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 608 f; vgl weiter Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1351, E 76 bis E 78 zu § 67a AVG ).

4.2. Gemäß § 20 Abs 5 Oö. Kindergarten- und Hortgesetz (LGBl Nr. 1/1973 idF LGBl Nr. 51/2001) sind die Rechtsbeziehungen der Eltern (Erziehungsberechtigten) und Kinder zum Kindergarten(Hort)erhalter privatrechtlicher Natur. Nach § 22 Abs 3 Oö. Kindergarten- und Hortgesetz ist der vom Kindergarten(Hort)erhalter festzusetzende Elternbeitrag privatrechtlicher Natur. § 22 Abs 4 leg.cit. idF LGBl Nr. 51/2001 enthält eine Verordnungsermächtigung der Landesregierung zur Regelung der tarifmäßigen Festsetzung eines angemessenen Elternbeitrags. Nach § 31 unterliegen Kindergärten (Horte) der Aufsicht der Landesregierung.

Es besteht nach der Gesetzeslage kein Zweifel, dass Bfin in ihrer Beschwerdeschrift einen Sachverhalt geschildert hat, der allein der Privatwirtschafts- und nicht der Hoheitsverwaltung zuzurechnen ist. Daran vermag die Verwendung des Begriffs Hortgebührenordnung ebenso wenig zu ändern wie die allenfalls rechtswidrige Tatsache, dass Rückstandsausweise zwecks exekutiver Hereinbringung der Hortgebühren erlassen wurden.

Selbst wenn man von Hoheitsverwaltung ausginge, wäre für die Bfin im Rahmen des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens nichts gewonnen. Sie hat nämlich keinen Akt des Bürgermeisters geschildert, der mit einem unverzüglichen Befolgungsanspruch bei sonstigem unmittelbaren physischen Zwang verbunden war. Ihre Tochter wurde nur schlicht vom weiteren Besuch des Horts der Marktgemeinde A ausgeschlossen, da noch Elternbeiträge aushafteten und die Bfin offenbar nicht in der Lage war, eine einvernehmliche Lösung mit dem Bürgermeister der Marktgemeinde A zu erzielen. Die Bfin hat schließlich die Entscheidung des Bürgermeisters, ihre Tochter zum Hortbesuch ab 10. April 2003 nicht mehr zuzulassen, akzeptiert und die Tochter in der Folge zu Lehrveranstaltungen mitgenommen. Es ist daher nicht einmal ansatzweise eine Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im oben dargestellten Sinne erkennbar. Demnach liegt offensichtlich kein tauglicher Beschwerdegegenstand vor.

Im Ergebnis waren die gleichgelagerten Beschwerden der Bfin und ihrer mj. Tochter daher als unzulässig zurückzuweisen, ohne dass es eines weiteren Verfahrens bedurft hätte. Die von der Bfin vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Oö. Kindergarten- und Hortgesetz, die das erkennende Mitglied ohnehin nicht teilt, sind im vorliegenden Fall nicht aktuell, zumal schon kein zulässiger Beschwerdegegenstand vorliegt.

4.3. Der Antrag der Bfin auf "Gewährung der Verfahrenshilfe in vollem Umfang" war zurückzuweisen, weil im allgemeinen Verwaltungsverfahren ebenso wenig wie im Verfahren über Maßnahmenbeschwerden Verfahrenshilfe überhaupt vorgesehen ist. Im Übrigen wäre die Verfahrenshilfe auch deshalb zu versagen, weil kein tauglicher Beschwerdegegenstand vorgebracht wurde.

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 und BGBl I Nr. 137/2001 hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder vom Beschwerdeführer zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

Obwohl die Bfin und ihre mj. Tochter gemäß § 79a Abs 3 AVG 1991 auch im Fall der Zurückweisung der Beschwerde als unterlegene Parteien anzusehen sind, war der Marktgemeinde A als dem zuständigen Rechtsträger kein Aufwandersatz zuzusprechen, da dem belangten Bürgermeister dieser Gemeinde tatsächlich kein Aufwand entstanden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren nach § 14 TP 5 und 6 Gebührengesetz für die Beschwerde (13 Euro) samt 9 Beilagen (21,80 Euro) sowie den "Nachtrag zur Maßnahmenbeschwerde" (13 Euro) samt 11 Beilagen (21,80 Euro) in Höhe von insgesamt 69,90 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. W e i ß

Beachte: 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 07.06.2005, Zl.: B 1531/03-16.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 18. November 2008, Zl.: 2005/11/0118-8 

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