Linz, 18.03.2004
VwSen-420375/11/SR/Ri Linz, am 18. März 2004
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde des H R, geb., vertreten durch seine Eltern E und B R, diese vertreten durch RA Mag. G E, Rathausplatz, G, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch ein der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zurechenbares Sicherheitsorgan, zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben, als die (sicherheitsbehördliche) Sicherstellung der im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Teile des Mofas Marke Rijeu RR50, zugelassen auf das Kennzeichen G, in der Zeit von 14. August 2003 bis 16. Oktober 2003 durch ein dem Bezirkshauptmann von Gmunden zurechenbares Sicherheitsorgan als rechtswidrig festgestellt wird.
II. Die weitergehende Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.
III. Der Bund hat dem Beschwerdeführer den notwendigen Verfahrensaufwand (Spruchteil I.) in Höhe von 725,60 Euro (darin enthalten Stempelgebühren von 54,80 Euro) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlage:
Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 u § 67c AVG 1991; § 79a AVG 1991 iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem am 26. September 2003 vom rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers (im Folgenden kurz Bf) eingebrachten Schriftsatz vom 25. September 2003 wurde Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt an den Oö. Verwaltungssenat erhoben und erschließbar die Verletzung im verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums und die Verletzung einfachgesetzlich gewährleisteter Rechte gerügt.
In der Beschwerdedarstellung wird zum Sachverhalt vorgebracht, dass Ende Juli 2003 das Moped des Bf, Marke Rio Enduro mit dem Kennzeichen G, von Beamten des Gendarmeriepostens Gmunden sichergestellt worden sei. Teile des sichergestellten Mopeds (Vorderreifen, Seitenteile, Tank und Sitzbank) hätten von einem zuvor gestohlenen und filetierten Moped gestammt. Um den Diebstahlsverdacht von sich abzulenken habe der Bf sein Fahrzeug an einer entlegenen Stelle abgestellt und den Sicherheitsbehörden sein Moped als gestohlen gemeldet. Die Sicherstellung dauere seitdem an. Eine Beschlagnahmebestätigung oder einen sonstigen urkundlichen Nachweis habe der Bf nicht erhalten. Der Sicherstellung/"vorläufigen Beschlagnahme" liege bis jetzt kein richterlicher Auftrag zu Grunde.
Auf Grund von Forderungen des Geschädigten B W habe der Bf diesem am 22. September 2003 einen Betrag von 1.900 Euro - Schadenersatz für das gestohlene Moped auf Basis des behaupteten Zeitwertes und Abmeldekosten - überwiesen. Am 23. September 2003 sei das Gendarmeriepostenkommando Gmunden schriftlich um Herausgabe des sichergestellten Mopeds des Bf ersucht worden, da der Sachschaden (Nachweis durch Überweisungsbestätigung) gutgemacht worden sei. Trotz der Bezahlung des gesamten Sachschadens habe Inspektor C H vom GP Gmunden die Herausgabe des sichergestellten Mopeds gegenüber dem Vertreter des Bf am 24. September 2003 telefonisch verweigert. Zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung sei weder ein gerichtlicher (untersuchungsrichterlicher) Beschlagnahmebefehl erwirkt noch zugestellt worden, noch habe der Bf eine Bestätigung über die vorläufige Beschlagnahme durch die zuständigen Sicherheitsbehörden erhalten. Da der Bf sein Fahrzeug zur Berufsausübung unbedingt benötige, sei er durch diese Maßnahme in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Eigentumsrecht verletzt.
Die Maßnahme sei der belangten Behörde zuzurechnen, da der Beschlagnahme und der seitdem vorgenommenen Sicherungsverwahrung/Verweigerung der Herausgabe kein richterlicher Auftrag zu Grunde liege. Gemäß Art V EGVG sei diese Maßnahme der belangten Behörde als im Dienste der Strafjustiz vorgenommener Verwaltungsakt zuzurechnen. § 24 StPO würde anordnen, dass die Sicherheitsbehörden unverzüglich das Einschreiten des Untersuchungsrichters zu erwirken hätten. Gefahr im Verzug könne nicht angenommen werden, da nicht ernstlich behauptet werden könne, dass für die belangte Behörde oder die für sie handelnden Beamten seit dem 30. Juli 2003 kein Untersuchungsrichter greifbar gewesen sei.
Abschließend beantragt der Bf die Fällung des folgenden Erkenntnisses:
"Die sicherheitsbehördliche Sicherstellung des Mopeds des Beschwerdeführers Marke Rio Enduro, zugelassen zu Kennzeichen G, seit 14.08.2003 ist rechtswidrig;
in eventu
Die Beschlagnahme des vorgenannten Fahrzeuges und seitdem erfolgte Sicherstellung wird für rechtswidrig erklärt, soweit sie gemäß Art. V EGVG in Verbindung mit § 24 StPO vorgenommen wurde.
Der Bund (Bundesminister für Inneres als Rechtsträger der belangten Behörde) ist schuldig, dem Beschwerdeführer gemäß § 79a AVG die Kosten dieses Verfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen."
An Kosten hat der Bf insgesamt 1.521,40 Euro verzeichnet.
2.1. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und die Gegenschrift vom 23. Oktober 2003 erstattet, in der sie der Beschwerde entgegentritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt. Zum Sachverhalt wird ausgeführt, dass das Moped mit dem Kennzeichen G vom Bf per Telefon als gestohlen gemeldet worden sei. Am 27. Juli 2003 habe die Sektorstreife L 1 in G, M, in einem Waldstück das Mofa des Bf aufgefunden und am GP Gmunden sichergestellt. Nach weiteren Erhebungen habe sich herausgestellt, dass am aufgefundenen Mofa des Bf auch Teile des gestohlenen Mofas des Geschädigten B W montiert waren.
Am 11. August 2003 habe Inspektor C H mit der StA Wels, Dr. E Kontakt aufgenommen und dabei den mündlichen Auftrag erhalten, die gestohlenen Teile an den Geschädigten und die verbleibenden Teile des Mofas an den Bf auszufolgen. Die Beamtin sei an der Uneinigkeit der beiden Parteien gescheitert und habe somit der Weisung nicht Folge leisten können.
Am 23. September 2003 habe der Bf dem Geschädigten den Zeitwert des gestohlenen Mofas überwiesen und das Mofa samt den monierten (gestohlenen) Teilen gefordert. Der Geschädigte habe der Ausfolgung der gestohlenen und noch mit dem Mofa des Bf verbundenen Teile nicht zugestimmt.
Nach Rücksprache mit der Staatsanwältin Dr. E sei das Mofa des Bf am 24. September 2003 gegen Bestätigung (Block-Nummer 056386, Blatt 5) beschlagnahmt worden.
Am 10. Oktober 2003, um 09.20 Uhr sei über mündlichen Auftrag der Untersuchungsrichterin Mag. G H auf Grund des Antrages der zuständigen StA Dr. E das Mofa des Bf gerichtlich beschlagnahmt worden.
Die belangte Behörde habe erst am 29. September 2003 im Zuge der Übermittlung der gegenständlichen Beschwerde von diesem Sachverhalt Kenntnis erlangt. Bei der Behörde sei zu keiner Zeit ein Antrag auf Ausfolgung des Mofas eingebracht worden. Daher habe sie auch darüber nicht entscheiden können.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass das gegenständliche Mofa vorerst im Sinne des § 42 SPG als gewahrsamsfreie Sache sichergestellt worden sei. Da sich bei den weiteren Erhebungen das Mofa als gestohlen herausgestellt habe, sei eine vorläufige Beschlagnahme gemäß § 24 StPO durchgeführt und nach Rücksprache mit der StA Wels das Mofa am Gendarmerieposten Gmunden verwahrt worden. Mangels Einigkeit habe man dem Auftrag der StA nicht nachkommen können und auf Grund der unklaren Eigentumsverhältnisse am 24. September 2003 die Beschlagnahme des Mofas schriftlich verfügt. Am 10. Oktober 2003 sei schließlich die mündliche richterliche Anordnung über die Beschlagnahme erfolgt. Somit sei klargestellt, dass das Mofa niemals für die belangte Behörde sichergestellt worden sei. Selbst wenn die Sicherstellung bzw. die Nichtherausgabe der belangten Behörde zuzurechnen sei, liege kein beschwerdefähiger Zwangsakt vor. Im gegenständlichen Fall sei weder nach der Beschwerdebehauptung noch nach dem Akteninhalt ein unmittelbarer Zwang durch Beamte des GP Gmunden ausgeübt worden. Man habe auch keinen Befehl zu irgendeiner Handlung oder Unterlassung ausgesprochen, welche mit sofortigem Zwang durchgesetzt worden wäre. Da das Mofa als gewahrsamsfreie Sache sichergestellt worden sei, könne diese Handlung nicht als Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt angesehen und daher auch nicht der belangten Behörde zugerechnet werden. Die sofortige Kontaktaufnahme mit der Staatsanwaltschaft Wels durch die Beamten des GP Gmunden und die erfolgte Beschlagnahme über richterliche Anordnung zeige, dass immer ausschließlich für das Gericht Handlungen gesetzt worden seien. Das Mofa sei durch keinerlei aktives Tun der Behörde oder eines Behördenorgans in die Sphäre der belangten Behörde gelangt, vielmehr sei das zunächst gestohlene Mofa gewahrsamsfrei aufgefunden worden. Es fehle somit schon an dem von der Lehre und Judikatur geforderten aktiven Tun (Abnahme des Mofas) bzw. der vom VfGH geforderten unmittelbaren, die Einheit des Aktes herstellenden Nahebeziehung zwischen Abnahme und Verweigerung der Herausgabe. Darüber hinaus habe sich ein Teil des Fahrzeuges nicht im Eigentum des Bf befunden, weshalb von keinem Eigentumseingriff gesprochen werden könne.
Abschließend beantragt die belangte Behörde die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Der Gegenschrift hat die belangte Behörde eine Stellungnahme des BGK Gmunden, einen Anzeigenentwurf und eine Beschlagnahmebestätigung in Kopie angeschlossen.
2.2. Mit Eingabe vom 19. November 2003 hat der Bf die Beschwerde auf den Zeitraum 14. August 2003 bis 16. Oktober 2003 eingeschränkt.
Mit Schriftsatz vom 9. Februar 2004 wies der Vertreter des Bf darauf hin, dass sich die Bestätigung vom 24. September 2003 zwar auf das gegenständliche Moped beziehe, das Kennzeichen in dieser Bestätigung falsch sei. Die Beschlagnahmebestätigung sei dem Bf. nicht ausgefolgt worden. Basierend auf der unrichtigen Bestätigung habe der Untersuchungsrichter demgemäß die Beschlagnahme dieses Mopeds zu Kennzeichen GM mit Beschluss vom 17. Oktober 2003 ausgesprochen. Dem Bf sei dieser Beschluss zugestellt worden. Bis zu diesem Zeitpunkt sei weder ein richterlicher Auftrag noch Gefahr im Verzug vorgelegen. Gemäß Art V EGVG sei die gesetzte Maßnahme der belangten Behörde als ein im Dienste der Strafjustiz vorgenommener Verwaltungsakt zuzurechnen. Erst mit der Erlassung des untersuchungsrichterlichen Beschlusses habe die Rechtswidrigkeit der vorläufigen Sicherstellung geendet. Bereits am 23. Juli 2003 musste der belangten Behörde bekannt sein, dass es sich bei dem sichergestellten Moped um das Fahrzeug des Bf handelt. Am 27. Juli 2003 hat der Bf niederschriftlich eingestanden, dass er den Diebstahl seines Mofas nur vorgetäuscht hatte und spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die belangte Behörde einen richterlichen Beschlagnahmebefehl erwirken oder das Fahrzeug ausfolgen müssen. Allenfalls unklare Eigentumsverhältnisse können keinesfalls zu einer ca. dreimonatigen vorläufigen Sicherstellung führen. Es sei somit von einer Beschlagnahme ab Geständnis des Bf - 27. Juli 2003 - auszugehen. Die Annahme der belangten Behörde, dass sie gemäß § 42 Abs. 1 Z 4 SPG berechtigt gewesen sei, das Moped sicherzustellen, weil es sich in niemandes Gewahrsame befunden habe, ist unzutreffend, weil die Gewahrsame des Bf an einem von ihm abgestellten Fahrzeug durch eine vorgetäuschte Diebstahlsmeldung nicht erlischt.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird verzichtet, da im Tatsächlichen der Sachverhalt klargestellt sei und die belangte Behörde aus der von ihr vorgelegten Beschlagnahmebestätigung nichts ableite und auch nicht behauptete, diese dem Bf ausgefolgt zu haben.
- Aus der aktenkundigen Beweislage lässt sich der folgende im Wesentlichen unstrittige S a c h v e r h a l t ableiten:
- Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Maßnahmenbeschwerde, der von der belangten Behörde vorgelegten Gegenschrift samt den beigeschlossenen Aktenteilen (Kopie einer Beschlagnahmebestätigung, Anzeigenentwurf), der Äußerung des Bf (samt beigeschlossener Kopie der Niederschrift vom 27. Juli 2003 und Kopie über das Verzeichnis der in Verwahrung genommenen Beweisgegenstände) und der Beschlusskopie des LG Wels vom 17. Oktober 2003.
- Unstrittig steht fest, dass das gegenständliche Mofa am 27. Juli 2003 von der Sektorstreife L aufgefunden und sichergestellt worden ist. Weiters ist unstrittig, dass die belangte Behörde bis zur gerichtlichen Beschlagnahme weder das Mofa selbst noch jene Teile des Mofas, die im Eigentum des Bf stehen, an den Bf ausgefolgt hat.
Am 22. Juli 2003, vor 21.55 Uhr stellte der Bf sein Mofa Rijeu RR50, zugelassen auf das Kennzeichen G, in Gmunden beim Sportplatz gegenüber Mc Donalds ohne Kennzeichentafel ab. Auf das Mofa hatte der Bw Teile (Kotflügel, Tank, schwarze Seitenteile, Vorderreifen samt Felge, Kennzeichenhalterung samt Rücklicht und Sitz) montiert, die vom gestohlenen Mofa des Geschädigten B W stammten. In der Folge ersuchte der Bf seinen Bekannten C E, dass er sein Mofa wegschaffe und verschwinden lasse. Ein paar Tage danach habe er über Nachfragen erfahren, dass B E das Mofa in G, in der Nähe des Güterweges Grafing auf einer Forststraße versteckt hatte. Den Diebstahl des Mofas meldete der Bf telefonisch dem GP Gmunden am 22. Juli 2003 um 21.55 Uhr.
Die Sektorstreife L 1 fand am 27. Juli 2003 das gegenständliche Mofa in G, M, in einem Waldstück auf und stellte es gemäß § 42 SPG sicher.
Am 27. Juli 2003 wurde der Bf - als Verdächtiger - von Insp. C H am Gendarmerieposten Gmunden einvernommen. U.a. gestand der Bf ein, dass er Teile vom Mofa des Geschädigten B W abmontiert und die Seitenteile und den Tank auf sein Mofa montiert habe. Sein Mofa habe er am 22. Juli 2003, nach 20.30 Uhr, bei der Gendarmerie als gestohlen gemeldet. Entsprechend dem Anzeigenentwurf - im Gegensatz zur teilweise abweichenden Niederschrift vom 27. Juli 2003 - waren die schwarzen Seitenteile, der Kotflügel, der Tank, der Vorderreifen samt Felge, die Kennzeichenhalterung samt Rücklicht und der Sitz vom Mofa des Geschädigten B W auf dem Mofa des Bf montiert.
Auf Grund der Auffindung eines weiteren Mopeds nahm Insp. C H am 11. August 2003 mit der Staatsanwaltschaft Wels, Dr. E Kontakt auf. Dabei erhielt sie den Auftrag, nach Möglichkeit die gestohlenen Teile dem Geschädigten B W auszuhändigen und das Mofa dem Bf auszufolgen.
Dem Auftrag der StA wurde nicht entsprochen und eine Ausfolgung an den Bf unterblieb, da der Geschädigte B W einer Aushändigung seiner Mofateile an den Bf nicht zustimmte. Am 24. September 2003 wurde nach neuerlicher Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft Wels, Dr. E, das Mofa des Bf beschlagnahmt und die Beschlagnahmebestätigung (Block Nr. 056386, Blatt 5) im Akt abgelegt. Auf der Beschlagnahmebestätigung scheint als Mofakennzeichen G auf.
Nachdem der Bf am 23. September 2003 den Zeitwert des Mofas und die Abmeldekosten an den Geschädigten überwiesen hatte, forderte er am 23. September 2003 neuerlich die Herausgabe des Mofas samt den gestohlenen Teilen. Dem wurde von Insp. C H nicht entsprochen.
Am 17. Oktober 2003 wurde über Auftrag der Untersuchungsrichterin Mag. Gerlinde Hellebrand das Mofa des Bf gerichtlich beschlagnahmt. Der Beschlagnahmebeschluss des Gerichtes vom 17. Oktober 2003, Zl. 9 Ur 261/03s wurde dem Vertreter des Bf und dem GP Gmunden am 17. Oktober 2003 zugestellt und das gegenständliche Moped am 17. Oktober 2003 vom Landesgericht Wels in gerichtliche Verwahrung genommen.
Die belangte Behörde erlangte erst Ende September / Anfang Oktober 2003, im Zuge der Zustellung der Beschwerdeschrift durch den Unabhängigen Verwaltungssenat, Kenntnis von der "vorläufigen Beschlagnahme" des gegenständlichen Mofas.
Auf die gegenteiligen Rechtsausführungen wird unten Bezug genommen.
Der angeblich mündlich erteilte, gerichtliche Beschlagnahmeauftrag hat in der Aktenlage keinen Niederschlag (z.B. Aktenvermerk) gefunden. Lediglich aus dem Anzeigentwurf und der Stellungnahme des Bundesgendarmeriekommandos Gmunden ergibt sich ein Hinweis auf eine mündliche Kontaktaufnahme. Die zuständige Untersuchungsrichterin teilte über telefonische Anfrage mit, dass im Falle eines mündlich erteilten Beschlagnahmeauftrages der Zeitpunkt des Auftrages (Datum) in der schriftlichen Beschlussausfertigung festgehalten würde. Da die Beschlussausfertigung das Datum "17.Oktober 2003" trage, sei davon auszugehen, dass ein mündlicher Auftrag nicht erteilt worden ist. Von einer gerichtlichen Beschlagnahme kann daher erst mit 17. Oktober 2003 ausgegangen werden.
4. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.
Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 8. A, 1996, Rz 610).
Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).
Grundsätzlich ist ein positives Tun eine begriffliche Voraussetzung für eine bekämpfbare verwaltungsbehördliche Maßnahme der Befehls- und Zwangsgewalt.
Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats ist der Ansicht, dass es auch Fälle qualifizierten Unterlassens gibt, die mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar sein müssen, weil sie in ihrer Eingriffsintensität einem Tun gleichkommen (vgl dazu auch mwN A. Grof, Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Untätigkeit der Behörde?, JBl 1984, 348 ff). So liegt nach VfSlg 11.935/1988 keine bloß schlichte Untätigkeit vor, wenn die Behörde gegen den Willen des Betroffenen zwangsweise Gegenstände zurückbehält, an denen ihm ein Recht zukam. Der Verfassungsgerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auf Fälle, in denen ein behördlich herbeigeführter Zustand zwangsweise aufrechterhalten wurde, beispielsweise durch Verweigerung der Rückgabe eines KFZ-Zulassungsscheines (vgl VfSlg 6.101/1969), einer Waffe (VfSlg 8.131/1977) oder von Privaturkunden (VfSlg 8.879/1980). Auch bei einem andauernden Eigentumseingriff durch Exekutivorgane, die eigenmächtig, dh. ohne unverzügliche Bestätigung durch Beschlagnahmebescheid oder Gerichtsbeschluss, eine an sich zulässige vorläufige Sicherstellung aufrechterhalten, hat der Verfassungsgerichtshof eine bekämpfbare Maßnahme der Befehls- und Zwangsgewalt und nicht schlichte Untätigkeit angenommen (vgl etwa VfSlg 10.897/1986; VfSlg 11.650/1988; VfSlg 11.820/1988).
Ein solcher einem behördlichen Zwangseingriff vergleichbarer Fall eines qualifizierten Unterlassens liegt nach den vorliegenden Erhebungsergebnissen vor.
Die gegenständliche Beschwerde gegen die sicherheitsbehördliche Sicherstellung ist zulässig.
Die vom Exekutivorgan des Bezirksgendarmeriepostenkommandos Gmunden im Dienst der Strafrechtspflege ohne unmittelbar erteilten gerichtlichen Auftrag vorgenommene bekämpfte Amtshandlung, nämlich die Zurückbehaltung der Mofateile des Bf, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der belangten Behörde zuzurechnen (vgl. VfSlg 4692/1964, VfSlg 9389/1982).
4.2.1. Gemäß § 42 SPG sind Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigt, Sachen sicherzustellen.
Gemäß § 42 Abs. 1 Z. 3 leg.cit sind sie ermächtigt, Sachen sicherzustellen, denen unbefugte Beschädigung oder Wegnahme droht, sofern der Eigentümer oder rechtmäßige Besitzer nicht in der Lage ist, selbst für ihren Schutz zu sorgen.
Gemäß § 42 Abs. 1 Z. 4 leg.cit. sind sie weiters ermächtigt, Sachen sicherzustellen, die von ihnen aufgefunden werden und die sich in niemandes Gewahrsame befinden.
Gemäß § 42 Abs. 2 leg.cit. sind die nach Abs. 1 Z. 1 bis 3 sichergestellten Sachen, sobald der Grund für ihre Verwahrung entfällt, auszufolgen, sonst der Sicherheitsbehörde zu übergeben. Diese hat sie, sofern nicht eine Beschlagnahme nach einem anderen Gesetz erfolgt, solange zu verwahren, bis die für ihre Sicherstellung maßgebliche Gefahr beseitigt ist; dann sind die Sachen ihrem Eigentümer oder rechtmäßigen Besitzer auszufolgen. Beschlagnahmte Gegenstände hat die Behörde nach den hierfür maßgeblichen Bestimmungen zu behandeln.
Gemäß § 42 Abs. 3. leg.cit. sind die nach Abs. 1 Z 4 sichergestellten Sachen, sofern sie nicht dem Eigentümer oder rechtmäßigen Besitzer ausgefolgt werden können oder nach einem anderen Gesetz zu beschlagnahmen sind, der örtlich zuständigen Fundbehörde zu übergeben.
§ 42 Abs. 2 und 3 SPG in der Fassung BGBl I 104/2002 sind mit 1.2.2003 in Kraft getreten.
4.2.2. Sachen, die einem Menschen durch bestimmte gefährliche Angriffe gegen das Vermögen (va §§ 127 StGB) entzogen worden sind droht - solange sie nicht wieder in den legalen Güterkreislauf Eingang gefunden haben, also sich entweder noch in der Gewahrsame des Angreifers oder seines Vertrauensmannes (Hehler) befinden oder gewahrsamsfrei sind - immer auch "unbefugte ... Wegnahme", sodass sie nach § 42 Abs. 1 Z. 3 SPG sicherzustellen sind, zumal der Eigentümer, der ja ihren Aufenthalt nicht kennt, regelmäßig nicht in der Lage ist, selbst für ihren Schutz zu sorgen (diese Auslegung des § 42 Abs. 1 Z. 3 SPG, die schon nach dem Wortlaut nahe liegt, wird durch einen Größenschluss bestätigt; wenn das Gesetz beispielsweise schon zur Sicherstellung der Wertsachen eines Unfallopfers ermächtigt, ermächtigt es um so mehr zur Sicherstellung der Sachen, die in einem Diebslager vorgefunden werden, zumal der letzte Fall bloß eine besondere Verdichtung der Gefahr einer Wegnahme im Sinne des § 42 Abs. 1 Z. 3 SPG bildet); siehe Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, Kommentar, 2. Aufl., Wien; Linde 2001; S 235f, B.18.1.
Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes waren im Zeitpunkt der Auffindung gemäß § 42 Abs. 1 Z. 3 SPG berechtigt, das gegenständliche Mofa sicherzustellen, da aus ihrer Sicht der Eigentümer bzw. der rechtmäßige Besitzer nicht in der Lage war, für den Schutz zu sorgen. Im Zuge der weiteren Erhebungen, spätestens jedoch nach den Ermittlungsergebnissen auf Grund der niederschriftlichen Einvernahme des Bf am 27. Juli 2003, war klar erkennbar, dass der Bf. eine strafbare Handlung vorgetäuscht hatte und auf "seinem Mofa" Teile montiert waren, die vom Mofa des Geschädigten B W stammten.
Geht man davon aus, dass die Demontage der gestohlenen Teile vom Mofa des Bf ohne Beschädigung möglich gewesen wäre, dann hätte das die Ermittlung führende Organ nach Wegfall des Sicherstellungsgrundes - § 42 Abs. 1 Z. 3 SPG - die verbleibenden Teile des Mofas dem Bf formlos ausfolgen müssen. Einer entsprechenden "Anweisung" der StA Wels wurde lediglich deshalb nicht Folge geleistet, weil der Geschädigte einer Ausfolgung der (noch) in seinem Eigentum stehenden Mofateile an den Bf nicht zustimmte. Nach der Aktenlage wurde die Zerlegung des Mofas des Bf weder vorgenommen noch versucht. Wäre tatsächlich unklar gewesen, wer einen Rückgabeanspruch gehabt hat, hätte das gemäß § 42 Abs. 1 Z. 3 SPG sichergestellte Mofa der Sicherheitsbehörde übergeben werden müssen.
Auch unter der Annahme, dass die Trennung der Mofateile nicht möglich gewesen und der Grund für die Verwahrung nicht entfallen ist, hätte die sichergestellte Sache der belangten Behörde übergeben werden müssen.
Eine derartige Übergabe an die Sicherheitsbehörde hat nicht stattgefunden.
4.3.1. Das SPG bezieht sich nur auf die Organisation der Sicherheitsverwaltung und die Ausübung der Sicherheitspolizei. Sobald ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist, gelten ausschließlich die Bestimmungen der StPO.
Die Sicherstellung nach § 42 SPG endet u.a. mit ihrer Beschlagnahme nach einem anderen Gesetz.
Laut Gegenschrift der belangten Behörde und der beigelegten Stellungnahme des Bezirksgendarmeriekommandos Gmunden wurde im Zuge der Ermittlungen und der Erkenntnis, dass das gegenständliche Mofa als gestohlen gemeldet worden war, eine vorläufige Beschlagnahme gemäß § 24 StPO durchgeführt und das Mofa nach Rücksprache mit der StA Wels am GP Gmunden verwahrt.
Aus der Gegenschrift lässt sich ableiten, dass ein erster telefonischer Kontakt mit der StA Wels, Dr. E, am 11. August 2003 stattgefunden hat.
§ 24 StPO ermächtigt die Sicherheitsbehörden zum Einschreiten im Dienste der Strafjustiz aus eigener Veranlassung, ohne dass es irgendwelcher Aufforderungen der Gerichte oder Staatsanwaltschaften bedürfte. Die Exekutivorgane der Sicherheitsbehörden versehen für diese den kriminalpolizeilichen Exekutivdienst und üben die einschlägigen Organbefugnisse aus, zu denen auch § 24 StPO zu zählen ist (siehe Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, Kommentar, 2. Aufl., Wien, Linde 2001 S 968, B.3).
Den Sicherheitsbehörden wird durch § 24 StPO die Rechtsmacht zu vorbereitenden Anordnungen zugewiesen. Das Gesetz determiniert den Inhalt vorbereitender Anordnungen, welche die Sicherheitsbehörden zulässigerweise auf Grundlage von § 24 StPO treffen dürfen, durch ihre Zwecksetzung. Die Beschlagnahme stellt eine Anordnung dar, die geeignet ist, um die Beseitigung von Spuren einer strafbaren Handlung verhüten zu können. Da die StPO (§ 24 StPO) grundsätzlich davon ausgeht, dass die Verfügung von strafprozessualen Anordnungen in erster Linie Aufgabe des Untersuchungsrichters ist, sind die "vorbereitenden Anordnungen" der Sicherheitsbehörden nur zulässig, als die keinen Aufschub gestatten und das unverzügliche Einschreiten des Untersuchungsrichters nicht erwirkt werden kann (= Gefahr im Verzug).
Die StPO enthält in den §§ 98 und 143ff ausdrückliche Bestimmungen über die Beschlagnahme. Beschlagnahmen bedürfen gemäß §§ 98 und 143 Abs. 1 StPO grundsätzlich einer richterlichen Anordnung.
Werden Gegenstände beschlagnahmt, ohne dass es zu einer gerichtlichen Verwahrung, Obhutnahme oder wenigstens Beschlagnahme kommt, so liegt nur eine sicherheitsbehördliche Sicherstellung vor.
Bei Gefahr im Verzug, wie sich aus § 141 StPO, der im Zusammenhang mit § 143 StPO steht, ergibt, sind Beschlagnahmen auch durch Sicherheitsbehörden und deren Organe zulässig (VfSlg 5172/1965). U.a. dient die Beschlagnahme im Dienste der Strafjustiz der Beweissicherung. Die Judikatur des VfGH hat Beschlagnahmen im Dienste der Strafrechtspflege ohne richterliche Veranlassung "denkmöglich" auf § 24 StPO gestützt, in anderen Fällen hat sie die §§ 98 und 143 unmittelbar herangezogen und vereinzelt eine Analogie zu § 141 bemüht (vgl. VfSlg 12.136/1989, 8131/1977, 3849/1960, 5172/1965). Freilich setzt die sicherheitsbehördliche Beschlagnahme - was sich aus § 24 StPO ergibt - voraus, dass das Einholen eines richterlichen Befehls wegen Gefahr im Verzug nicht möglich ist (vgl. VfSlg 8131/1977, 9268/1981). Die Sicherheitsbehörden und ihre Exekutivorgane sind somit unter den genannten Voraussetzungen berechtigt, Gegenstände, die der Aufklärung der Sache dienen, im Dienste der Kriminalpolizei in Beschlag zu nehmen.
Die sicherheitspolizeiliche Beschlagnahme kann aber nur eine vorläufige Sicherstellung sein, die entweder durch einen Beschlagnahmebeschluss des zuständigen Gerichts ohne unnötigen Aufschub bestätigt oder durch Rückstellung der Gegenstände alsbald aufgehoben werden muss (vgl tendenziell idS Bertel, Strafprozeßrecht, 3. A, Rz 423). Für den analogen Fall einer vorläufigen Beschlagnahme gemäß § 39 Abs. 2 VStG hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 12. März 1988, B 942/87 (VfSlg 11650/1988) ausgeführt, dass der durch die vorläufige Beschlagnahme bewirkte unmittelbare behördliche Zugriff rechtswidrig wird und das Eigentumsrecht verletzt, wenn nicht unverzüglich von der zuständigen Behörde ein Bescheid gemäß § 39 Abs 1 VStG erlassen oder der beschlagnahmte Gegenstand zurückgestellt wird.
Eine gemäß Art V EGVG iVm § 24 StPO im Dienste der Strafjustiz vorgenommene Maßnahme setzt u.a. voraus, dass das unverzügliche Einschreiten des Untersuchungsrichters nicht erwirkt werden kann. Bei Nichterfüllung dieser Voraussetzung findet die Maßnahme im Gesetz keine Deckung. (VwGH 13.12.1989, 89/03/0114; 13.11.1991, 91/01/0135).
4.3.2. In concreto wäre daher die korrekte Vorgangsweise gewesen, dass über Antrag der Staatsanwaltschaft bzw. durch die Sicherheitsbehörde der zuständige Untersuchungsrichter das gegenständliche Mofa im Sinne des § 143 Abs. 1 StPO in Beschlag zu nehmen gehabt hätte, wie dies letztendlich durch Beschluss vom 17. Oktober 2003, GZ.: 9Ur 261/03s, geschehen ist. Gegen einen derartigen Beschluss wäre das Rechtsmittel der Beschwerde an die Ratskammer beim Landesgericht Wels zulässig gewesen.
Keinesfalls bestand Gefahr im Verzug, da dem Exekutivorgan die Sachlage bekannt war und sich das Mofa nach Sicherstellung gemäß § 42 Abs. 1 Z. 3 SPG bereits in behördlichem Gewahrsam befand. Anstelle über die Sicherheitsbehörde oder den zuständigen Staatsanwalt einen richterlichen Beschlagnahmebeschluss zu erwirken, hat sich das Exekutivorgan mit der Kontaktaufnahme der StA Wels und der Einholung von "Anweisungen" der Staatsanwältin Dr. E begnügt. Es ist nicht erkennbar, warum trotz der gewählten Vorgangsweise nicht das unverzügliche Einschreiten des Untersuchungsrichters erwirkt werden konnte.
4.3.3. Die sicherheitsbehördliche Beschlagnahme fügt dem Verfügungsberechtigten einen im Nachhinein nicht wieder behebbaren rechtlichen Nachteil zu, indem sie die Disposition über Gegenstände einschränkt. Sie greift daher in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Eigentumsrecht (Art 5 StGG, Art 1 1. ZPMRK) ein. Eine Grundrechtsverletzung liegt nach der Rechtsprechung des VfGH allerdings nur dann vor, wenn das Exekutivorgan das Gesetz in denkunmöglicher Weise angewendet hat. Dies ist der Fall, wenn das Exekutivorgan einen so schweren Fehler begangen hat, der mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen ist (vg. VfSlg 8266/1978, 8815/1980, 9393/1982, 11.820/1988).
Fest steht jedenfalls, dass durch die Einbehaltung der gegenständlichen Mofateile ohne Rechtsgrundlage das Gebrauchsrecht am Fahrzeug unterbunden wurde. Der Bf. konnte erst durch Einschaltung seines Rechtsvertreters eine rechtliche Grundlage (Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 17. Oktober 2003) erhalten und wurde ihm dadurch die Möglichkeit eröffnet ein Rechtsmittel dagegen zu erheben.
Die eigenmächtige Aufrechterhaltung der "vorläufigen Beschlagnahme" vom 14. August bis 16. Oktober 2003 ohne Einholung eines richterlichen Beschlusses bzw die Verweigerung der Herausgabe gegenüber dem Bf waren rechtswidrig und griffen auch im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes infolge denkunmöglicher Anwendung der Vorschriften der StPO in dessen verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums nach Art 5 StGG iVm Art 149 Abs 1 B-VG ein. Dies war vom unabhängigen Verwaltungssenat in Wahrnehmung seiner umfassenden Kompetenz zur Überprüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes festzustellen.
4.4. Die weitergehende Beschwerde war zurückzuweisen.
5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 idF BGBl Nr. 10/2004 hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei (§ 79a Abs 2 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten. Gemäß § 79a Abs 7 AVG gelten die §§ 52 bis 54 VwGG auch für den Aufwandersatz im Maßnahmenbeschwerdeverfahren.
Als Aufwendungen gelten neben den Stempel- und Kommissionsgebühren sowie den Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (§ 79a Abs 4 Z 1 AVG), auch die durch Verordnung des Bundeskanzlers im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates festzusetzenden Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und Vorlageaufwand (§ 79a Abs 4 Z 3 AVG).
Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003) gebühren dem obsiegenden Bf (Spruchteil I) für seinen Schriftsatzaufwand 660,80 Euro. Daneben sind Stempelgebühren nach § 14 TP 5 und TP 6 Gebührengesetz 1957 idgF für die Beschwerde vom 25. September 2003 (Eingabengebühr 13 Euro) und 8 Beilagen (8 x 3,60 = 28,80 Euro) sowie für die Äußerung vom 10. Februar 2004 (Eingabengebühr 13 Euro) angefallen. Insgesamt hat der Bf daher für Stempelgebühren von 54,80 Euro aufzukommen, die ihm im Wege der Kostenentscheidung zu ersetzen sind. Es war ihm demnach Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 725,60 Euro zuzusprechen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 54,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Mag. Stierschneider
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