VwSen-420389/37/BMa/Sta

Linz, 30.09.2004

 VwSen-420389/37/BMa/Sta Linz, am 30. September 2004

DVR.0690392
 

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Beschwerden des S K, geb. am, vertreten durch M K und W R. S, vom 2. April 2004, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 30. März 2004 durch Organe der Gendarmerie Ried i.I. in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. September 2004 zu Recht erkannt:

Den Beschwerden wird keine Folge gegeben.

• Die Durchsuchung der Geldbörse des Herrn K anlässlich

• die Aufforderung der Gendarmeriebeamten in das

Dienstfahrzeug unmittelbar nach der Anhaltung einzusteigen, sowie

• die Befragung durch die Gendarmeriebeamten über die

Gestattung einer häuslichen Nachschau und die anschließende

häusliche Nachschau durch vier Gendarmeriebeamte

werden als nicht rechtswidrig festgestellt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: Artikel 129a Abs.1 Z2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) iVm § 67a Abs.1 Z2 und § 67c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, § 88 Sicherheitspolizeigesetz - SPG.

Zu II.: § 79a Abs.3 AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Beschwerde des W R S und der M K, als gesetzliche Vertreter ihres Sohnes S K, vom 2. April 2004, wurde die Feststellung beantragt, dass der in einem Gedächtnisprotokoll des S K geschilderte Verlauf der Amtshandlung vom 30. März 2004 bzw. ihrer persönlichen Vorsprache vom 31. März 2004 in der Kriminalabteilung des Landesgendarmeriekommandos Ried i.I., die Unterlassung der Inkenntnissetzung sowie der Informationspflicht der Betroffenen und die Verweigerung der Bekanntgabe der Dienstnummern rechts- bzw. verfassungswidrig waren.

1.1. Begründend wurde auf eine Kopie der Dienstaufsichtsbeschwerde, die beim Bezirksgendarmeriekommando Ried i.I., beim Landesgendarmeriekommando Linz, beim Bundesministerium für Inneres und bei der Jugendanwaltschaft Oberösterreich eingebracht wurde, sowie auf das Gedächtnisprotokoll des S K vom

30. März 2004 verwiesen. Im Gedächtnisprotokoll wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei gegen 8.20 Uhr von einer Gendarmeriestreife angehalten und seine Personalien seien überprüft worden. Dabei sei gegen seinen Willen seine Geldbörse durchsucht und ein Messingsieb gefunden worden. Seine Geldbörse und sein Schülerfreifahrtsausweis seien beschlagnahmt worden. Ihm sei erklärt worden, die Beamten müssten in seiner Wohnung Nachschau halten und er hätte zwei Möglichkeiten, entweder die Nachschau freiwillig zu gewähren oder solange am Posten festgesetzt zu werden, bis ein richterlicher Durchsuchungsbefehl ergangen sei. Durch die Forderung, freiwillig in das Dienstfahrzeug einzusteigen oder die entsprechenden Konsequenzen einer Festsetzung sowie einer Vorstrafe, die in Zusammenhang mit einem Ladendiebstahl im Jahre 2002 steht, zu tragen, habe er sich unter Zwang gesetzt gefühlt und sei er in das Fahrzeug eingestiegen. Mit der weiteren Frage während der Fahrt, ob er eine passende (Suchtgift)pfeife zum Filtersieb besäße, hätten die Beamten die Androhung einer Vorstrafe auf Grund seines Eigentumsdelikts wiederholt und ihn fortwährend unter Druck gesetzt, eine häusliche Nachschau freiwillig zu gewähren. Nachdem er unter Druck eingewilligt habe, habe ein Beamter erklärt, dass eine Vorstrafe für ihn unumgänglich sei, daraufhin habe er seine Zustimmung zu einer freiwilligen Nachschau widerrufen. Mit Türverriegelung sei er am Parkplatz der Firma A/M-Markt festgehalten worden, während die beiden ihn aufgreifenden Beamten auf Verstärkung gewartet hätten.

Bei seinem Wohnsitz angekommen, sei ihm wiederum Straffreiheit in Aussicht gestellt worden, wenn er mit einem der beiden aufgreifenden Beamten freiwillig ins Haus gehen und ihm die zum Sieb passende Pfeife aushändigen würde. Nachdem er selbst die Haustüre mit seinem Schlüssel geöffnet hatte, hätten - entgegen der vorherigen Ankündigung - alle vier Beamten das Haus betreten, worauf er wiederum protestiert habe und er das Ersuchen geäußert habe, seine Eltern an ihrer Arbeitsstätte zu verständigen. Dies sei ihm verwehrt worden und er sei durch verbale und körperliche Drohgebärden eingeschüchtert bzw. aufgefordert worden, kooperativ zu sein. Im weiteren Verlauf hätten die Beamten alle im Erdgeschoss und ersten Stock des Hauses gelegenen Räume sowie das Nebengebäude durchsucht. In seinem Zimmer seien Hanfpflanzen, getrocknete Hanfblätter und eine (Suchtgift)pfeife gefunden und sichergestellt worden.

Er sei veranlasst worden, mit den Gendarmen zum Posten zurückzukehren und sei dort von einem der aufgreifenden Beamten angehalten worden eine Urinprobe abzugeben, wobei diese wieder unter Androhung einer Vorstrafe im Verweigerungsfall erfolgt sei. Daraufhin sei mit dem protokollierten Verhör begonnen worden. Er sei in einen verdunkelten Raum im Untergeschoss geführt und erkennungsdienstlich behandelt worden. Während der gesamten Amtshandlung sei er unter starkem psychischen Einschüchterungsdruck gestanden und auch das protokollierte Verhör sei unter Druck zustande gekommen.

1.2. In ihrer Gegenschrift führt die belangte Behörde aus, dass Gedächtnisprotokoll von S K vom 30. März 2004 würde den Verlauf der Amtshandlung nicht richtig wiedergeben. Diesbezüglich wurde auf die Sachverhaltsdarstellung des Bezirksgendarmeriekommandos vom 15. April 2004 und die diesbezügliche Gendarmerieanzeige vom 27. April 2004 verwiesen. Hinsichtlich des (eingeschränkten) Gegenstandes wurde ausgeführt, S K hätte einer freiwilligen Nachschau zugestimmt. Dies gehe aus der Niederschrift hervor, welche von Herrn K sehr genau gelesen worden sei, er habe sie sogar händisch korrigiert.

In rechtlicher Hinsicht wurde in Bezug auf den in diesem Verfahren relevanten Gegenstand vorgebracht, die Beschwerde von S und M K sei in deren eigenem Namen eingebracht worden. Es sei fraglich, ob überhaupt eine Beschwerde des S K vorliege, da eine solche namentlich vom Jugendlichen nicht ausdrücklich erhoben worden sei.

Anlass zum Einschreiten der Organe des Gendarmeriepostens Ried i.I. sei der Verdacht gewesen, S K habe gegen das Suchtmittelgesetz verstoßen. Die Vollziehung des Suchtmittelgesetzes erfolge im Dienste der Strafrechtspflege. Die Beschwerde sei daher aus diesem Grunde unzulässig.

Somit wird beantragt, die gegenständliche Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen oder die gegenständliche Beschwerde - allenfalls nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - als unbegründet abzuweisen und den gemäß § 79a AVG gebührenden Aufwandersatz (Schriftsatz - und Vorlageaufwand sowie Aufwand für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung) zuzuerkennen.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat am 21. September 2004 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des jugendlichen Beschwerdeführers, der in Begleitung seiner Mutter und seines Vater erschienen ist, und des Vertreters der belangten Behörde, Dr. O, durchgeführt. Im Zuge dieser Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in die Maßnahmenbeschwerde, die Gegenschrift und in den dieser angeschlossenen Verwaltungsakt. Als Zeugen wurden BI R W, RI A M und RI H K einvernommen.

 
2.1. Auf Grund der aktenkundigen Beweislage und der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung geht das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats von folgendem erwiesenen Sachverhalt aus:

Herr S K wurde am 30. März 2004 um 8.20 Uhr in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand angetroffen. Auf die Frage des einschreitenden Beamten nannte er seinen Namen und übergab, nachdem er von RI K gefragt worden war, ob er "etwas dabei habe oder eingesteckt habe", diesem freiwillig, ohne Widerstand, seine Geldbörse. Beim Öffnen der Geldbörse wurde ein Suchtgiftsieb gefunden und der einschreitende Beamte konnte Merkmale einer Suchtgiftbeeinträchtigung beim Beschwerdeführer feststellen.

Herr K wurde in korrekter Weise über die möglichen zwei Varianten der weiteren Amtshandlung belehrt, entweder einer freiwilligen Nachschau in seiner Unterkunft zuzustimmen, ansonsten würde eine Hausdurchsuchung, zur Abklärung des Vorhandenseins weiteren Suchtgifts und von Suchtgiftutensilien, über richterlichen Befehl durchgeführt werden.

Herr K hat sich kooperativ verhalten und ist freiwillig in das Auto der Gendarmerie eingestiegen, nachdem er einer freiwilligen Nachschau in seiner Unterkunft zugestimmt hatte.

Mit Einverständnis des Beschwerdeführers wurde in seinem Zimmer eine Nachschau durchgeführt. Anlässlich dieser wurden nach Durchsuchung des Zimmers des Beschwerdeführers noch zwei weitere Räume, nämlich das sogenannte Gästezimmer und eine Räumlichkeit von ca. 30 m² in einem Anbau neben dem Wohnhaus, betreten, jedoch nicht durchsucht.

2.2. Der festgestellte Sachverhalt wurde von der Schilderung der Zeugen und den Angaben des Beschwerdeführers abgeleitet.

2.2.1. Zum ersten Beschwerdepunkt, der Wegnahme der Geldtasche des Beschwerdeführers, gibt es konträre Aussagen des Beschwerdeführers und der einschreitenden Beamten.

Der Beschwerdeführer, der zu Beginn der Vernehmung seine Aussage in der mündlichen Verhandlung teilweise über Hinweise seines Vaters (der bei der Amtshandlung am 30. März 2004 nicht anwesend war) getätigt hat, hat angegeben, der Beamte habe ihm die Geldtasche einfach weggenommen. Er habe diese hergegeben, da er sie nicht so fest in der Hand gehalten habe. Der Gendarm habe nicht gefragt, ob er ihm die Geldtasche zeigen würde, sondern gefragt "ob er etwas dabei habe". Er habe aber nicht verstanden, was der Gendarm damit meine - seinen Ausweis oder sein Handy etc.

Die Aussage des Zeugen RI M zu diesem Beschwerdepunkt widerspricht der Aussage des Beschwerdeführers vor allem hinsichtlich der Freiwilligkeit der Übergabe der Geldtasche. An die sonstigen Umstände konnte sich der Zeuge - wie er selbst angab - nur mehr vage erinnern. Die widersprechenden Angaben hinsichtlich des Zeitpunktes der Rückgabe der Geldtasche sind nicht relevant, da lediglich die Durchsuchung und nicht eine (allfällige) Beschlagnahme der Geldtasche in Beschwer gezogen wurde.

Wesentlich besser war die Erinnerung des Zeugen RI K an diesen Vorgang. Insbesondere wurde von ihm diesbezüglich angegeben, er habe, nachdem er den Verdacht hatte, Herr K sei durch Suchtgift beeinträchtigt, diesen gefragt, ob er "was eingesteckt habe". Der Beschwerdeführer habe ihm mitgeteilt, er habe nichts außer seinem Geldtascherl eingesteckt. Seine Frage, ob er hineinschauen könne, habe er - offenbar auch unter der Beeinträchtigung durch Suchtgift - bejaht. Herr K habe die Geldbörse von sich aus herausgegeben. Zu diesem Zeitpunkt lag lediglich ein Verdacht auf Suchtgiftbeeinträchtigung vor und somit hätte der Zeuge keine Veranlassung gehabt, dem Beschwerdeführer irgend etwas wegzunehmen. Hätte er eine Personendurchsuchung durchgeführt, hätte er damit in die Kompetenzen der Suchtgiftgruppe eingegriffen.

Die Aussage des RI K in der mündlichen Verhandlung war glaubwürdig und lebensnah. Übereinstimmend sagten der Beschwerdeführer und dieser Zeuge aus, der Beschwerdeführer habe seine Geldbörse nach der Frage des Gendarmeriebeamten, ob er "etwas eingesteckt (oder dabei)" habe, sichtbar in der Hand gehalten und, nachdem der Gendarm danach gegriffen hatte, keinen Protest geäußert, sondern habe diese dem Gendarmen überlassen.

Für den Gendarmen war in dieser Situation eine (allfällige) mentale Reservation des Beschwerdeführers hinsichtlich der Herausgabe der Geldbörse jedenfalls nicht durch eine nach außen hin in Erscheinung tretende Handlung erkennbar. Der Gendarm konnte damit davon ausgehen, dass Herr K ihm die Geldbörse freiwillig überlassen hatte.

2.2.2. Die Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen zum zweiten Beschwerdepunkt, die Gendarmeriebeamten hätten verbalen Zwang ausgeübt, um den Beschwerdeführer zu veranlassen, in das Dienstfahrzeug der Gendarmerie unmittelbar nach der Anhaltung einzusteigen, decken sich im Wesentlichen.

So gab der Beschwerdeführer an, ihm seien zwei Varianten, entweder eine freiwillige Nachschau in seiner Unterkunft zu gewähren oder diese über richterlichen Hausdurchsuchungsbefehl durchführen zu lassen, in Aussicht gestellt worden. Bei der Variante mit dem richterlichen Befehl habe er befürchtet, eine Vorstrafe zu bekommen. Das Ausschlaggebende in das Fahrzeug der Gendarmerie einzusteigen sei für ihn gewesen, keine Vorstrafe zu bekommen.

Der Zeuge RI M schilderte ebenfalls die beiden Varianten und gab dazu an, diese beiden Varianten seien "übliche Formen" die dem Beschwerdeführer erklärt worden seien. Dem Beschwerdeführer sei nie in Aussicht gestellt worden, es würde zu keinem gerichtlichen Verfahren kommen, das könne er als Gendarmeriebeamter auch gar nicht machen. Der Beschwerdeführer hätte sich freiwillig ins Auto gesetzt, weil er ja wollte, dass die freiwillige Nachschau ohne richterlichen Befehl stattfindet.

Der Zeuge RI K gab dazu an, es sei nicht notwendig gewesen, einen Zwang auszuüben, damit der Beschwerdeführer in das Dienstfahrzeug der Gendarmerie einsteigen würde, da er sich zu einer freiwilligen Nachschau bereit erklärt hatte. Auch von diesem Zeugen wurden die beiden Varianten der weiteren Amtshandlung geschildert. Er habe dem Beschwerdeführer auch nicht mitgeteilt, dieser hätte eine Vorstrafe zu befürchten, wenn er nicht in das Gendarmerieauto einsteigen würde. Denn das Handeln der Gendarmerie basiere auf gesetzlichen Grundlagen und er hätte eine solche Aussage sicher nicht getätigt.

Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer angegeben hat, dass er sich, bevor er eingestiegen sei, noch wegen der Konsequenzen seiner Vorstrafe (zwei Jahre bedingt) wegen eines Ladendiebstahls erkundigt habe (Seite 4 der Verhandlungsschrift).

In diesem Punkt ist daher auf Grund der Aussage aller Beteiligten davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer freiwillig in das Gendarmerieauto eingestiegen ist. Aus der Sicht des Beschwerdeführers erfolgte diese Handlung zweckgerichtet einerseits zur Vermeidung einer Vorstrafe und andererseits, um die für ihn günstigere Variante einer freiwilligen Nachschau zu wählen. So gab er auch an, "wenn ich nicht in das Auto eingestiegen wäre, wäre ich nicht kooperativ gewesen, das heißt, ich hätte aus meiner Sicht eine Vorstrafe zu befürchten gehabt" (Seite 4 der Verhandlungsschrift). Der Beschwerdeführer hat damit aber nicht angegeben, dass er sich der Mitfahrt im Gendarmerieauto nach außen hin erkennbar widersetzt hätte. Ein "innerer Zwang" zur Mitfahrt im Gendarmerieauto, um allfälligen Konsequenzen der von ihm begangenen Übertretung des Suchtmittelgesetzes zu entgehen oder diese zu mildern, war von den Gendarmen nicht wahrnehmbar. Die Beamten konnten somit davon ausgehen, der Beschwerdeführer sei freiwillig in das Gendarmerieauto eingestiegen.

2.2.3. Hinsichtlich des dritten Beschwerdepunktes, es sei psychischer Druck zur Gewährung der häuslichen Nachschau ausgeübt worden und die anschließende Durchsuchung des Hauses durch vier Beamte habe gegen den Willen des Beschwerdeführers stattgefunden, ist in den wesentlichen Punkten den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen zu folgen.

Hinsichtlich der Angaben des Beschwerdeführers, er sei psychisch unter Druck gesetzt worden, eine freiwillige Nachschau zu gewähren, wird auf die Ausführungen zum zweiten Beschwerdepunkt verwiesen, da die Motive des Einsteigens in das Auto der Gendarmerie zu Fahrt zu seiner Unterkunft sich mit jenen der Gewährung der freiwilligen Nachschau decken.

Zur Hausdurchsuchung selbst wurden vom Beschwerdeführer widersprüchliche Angaben gemacht. So hat er in seiner Niederschrift vom 30. März 2004 vor dem Gendarmerieposten Ried i.I. (jede Seite dieser Niederschrift wurde eigenhändig vom Beschwerdeführer unterschrieben und er hat auch handschriftlich inhaltliche Korrekturen angebracht) angegeben, er habe eine freiwillige Nachschau gestattet. In seinem Gedächtnisprotokoll vom 30. März 2004 gab er an, dass er zunächst kurzfristig und unter Druck eingewilligt habe, eine häusliche Nachschau freiwillig zu gewähren und diese dann widerrufen habe. Er habe die Haustüre (zur Gewährung der freiwilligen häuslichen Nachschau) mit dem eigenen Schlüssel geöffnet und habe danach wieder protestiert, als alle vier Beamte das Haus betreten hätten. Er sei durch verbale und körperliche Drohgebärden eingeschüchtert bzw. aufgefordert worden, kooperativ zu sein. Die Beamten hätten alle im Erdgeschoss und 1. Stock des Hauses gelegenen Räume sowie das Nebengebäude durchsucht.

In der mündlichen Verhandlung (Seite 5 der Verhandlungsschrift) gab der Beschwerdeführer an, dass ihm von den Beamten eine Vorstrafe nur für den Fall in Aussicht gestellt worden sei, dass Suchtgift in seiner Unterkunft gefunden würde. Weiters gab er an, er selbst habe die Haustür aufgeschlossen, weil er versucht habe, in dieser Situation sehr kooperativ zu sein, um einer Vorstrafe zu entgehen. Für ihn sei es eine schreckliche Situation gewesen, er habe sich ja auch wegen seiner Eltern geschämt. Er selbst habe ein in seinem Zimmer freilaufendes Frettchen eingesperrt, da sich der Beamte vor diesem gefürchtet habe. Im weiteren Verlauf der Verhandlung gab der Beschwerdeführer an, ein Beamter sei in das Zimmer seines Vaters gegangen, das Gästezimmer sei durchsucht worden, ebenso die kleine Zusatzräumlichkeit, in der seine Schwester wohne. Es habe keine Spuren einer Durchsuchung in anderen Räumlichkeiten gegeben, er gehe jedoch davon aus, dass die Beamten das Haus durchsucht hätten, da er nicht wisse, was sie im Haus gemacht hätten.

Die diesbezüglichen Aussagen der drei vernommenen Zeugen decken sich in den wesentlichen Punkten. Allen Zeugenaussagen ist gemein, dass niemand der einschreitenden Beamten an der Freiwilligkeit der Gewährung der Nachschau des Beschwerdeführers gezweifelt hat. Insbesondere geht hervor, dass der Beschwerdeführer wiederholt gefragt worden ist, ob er einer freiwilligen Nachschau zustimme und dieser diese Frage immer bejaht hat (Zeuge RI M, Verhandlungsschrift Seite 8 - "während des ganzen Vorgangs hat es vom Beschwerdeführer keinen Protest gegeben, er hat dem Ganzen ja zugestimmt. Diesen Eindruck habe ich deshalb, weil alles "normal" abgelaufen ist und es keine Diskussion gegeben hat, dass irgend etwas nicht gepasst hätte". Ebenso Zeuge BI W, Verhandlungsschrift Seite 9 - "die Frage der Beantragung eines Hausdurchsuchungsbefehles hat sich für mich nie gestellt, da ich einerseits von den Kollegen informiert wurde, dass Herr K einer freiwilligen Nachschau zugestimmt hat und er auf meine Frage hin, dies nochmals bestätigt hat", und Zeuge RI K, Verhandlungsschrift Seite 12 - "ich hatte nie Zweifel daran, dass es sich um eine freiwillige Nachschau handelt, der Ablauf war "ganz selbstverständlich"; es wurde die Tür aufgesperrt, hinauf in das Zimmer gegangen und eben nachgeschaut".

Aus der Darstellung des Beschwerdeführer geht hervor, dass es ihm wichtig war, kooperativ zu sein, um einer (vermeintlichen) Vorstrafe zu entgehen. Aus diesem Grund hat er auch selbst die Haustüre geöffnet, um freiwillig eine Nachschau zu gewähren. Sollte er danach überrascht gewesen sein, als alle vier Beamte das Haus betreten haben, so kann der psychische Druck oder eine angesichts der Anzahl der Beamten empfundene Bedrohung nicht nachhaltig gewesen sein, hat sich doch der Beschwerdeführer gleich danach als "Beschützer" des Gendarmen gefühlt, als er sein in seinem Zimmer freilaufendes Frettchen eingefangen hat, um dem "Beamten, der sich vor diesem gefürchtet hat", die Nachschau zu ermöglichen.

Die Besichtigung von zwei weiteren Zimmern, nämlich dem sogenannten Gästezimmer und einer kleinen Zusatzräumlichkeit, in der die Schwester des Beschwerdeführers wohnt, ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen.

Nicht gefolgt werden kann der Darstellung des Beschwerdeführers, er habe RI W im Zimmer seines Vaters, beim Durchsuchen von leeren Filmdosen, angetroffen und die Beamten hätten das ganze Haus durchsucht.

So gab der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung an, er gehe (lediglich) davon aus, die Beamten hätten das Haus durchsucht, da er nicht wisse, was sie ansonsten gemacht hätten. Gleichzeitig gestand er zu, es hätte keine Spuren einer Durchsuchung aller Räume gegeben.

Dagegen erscheinen die Angaben der Beamten, sie hätten (teilweise im Freien) gewartet, während die beiden Suchtgiftspezialisten Nachschau gehalten hätten, glaubwürdig und sind sie realitätsnah.

Die Aussage des Beschwerdeführers, RI W sei ohne sein Wissen in das Zimmer seines Vaters gegangen und habe, als der Beschwerdeführer das gesehen habe, gerade ein Kästchen mit leeren Filmdosen durchsucht, erscheint als unglaubwürdige gedankliche Konstruktion, um Belastungselemente gegenüber dem Gendarmen zu kreieren. Auch im Gedächtnisprotokoll vom 30. März 2004 wurde eine Durchsuchung aller im Erdgeschoss und im ersten Stock befindlichen Räumlichkeiten (neben dem Nebengebäude) nur pauschal, ohne besondere Hervorhebung, angegeben.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass die den Gendarmen belastende Aussage des Beschwerdeführers in Zusammenhang mit der psychischen Verfassung des Jugendlichen, der angab, es sei für ihn eine schreckliche Situation gewesen, er habe sich ja auch wegen seiner Eltern geschämt (Verhandlungsschrift Seite 5), zu sehen ist.

Auch bei diesem Vorgang konnten die einschreitenden Beamten nur den Eindruck eines sich kooperativ verhaltenden Jugendlichen gewinnen, der - da er bei einer Straftat betreten wurde - die Konsequenzen seines Verstoßes so gering wie möglich halten wollte.

Dazu kommt, dass der Rechtsmittelwerber gemäß der Aussage seiner Mutter kein rebellischer, sondern friedfertiger Typ ist und bei der Durchführung der freiwilligen Nachschau sicher bereits resigniert hatte.

Die inneren Beweggründe, eine subjektive Bedrohung oder ein subjektiv empfundener psychischer Druck des Beschwerdeführers waren, da diese in keiner Weise nach außen hin in Erscheinung getreten sind, für die einschreitenden Beamten nicht wahrnehmbar.

Sie konnten somit auch in diesem Fall davon ausgehen, dass die häusliche Nachschau freiwillig gewährt wurde.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

3.1. Gemäß § 67c Abs.1 AVG ist eine auf Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG gestützte Maßnahmenbeschwerde innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, zu dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt, sofern er aber durch sie gehindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, ab dem Wegfall dieser Behinderung, beim Unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen.

Im gegenständlichen Fall wurde die bekämpfte Maßnahme am 30. März 2004 gesetzt.

Eine Behinderung an der Ausübung des Beschwerderechts ist nicht ersichtlich und wurde vom Rechtsmittelwerber auch gar nicht behauptet.

Die Sechs-Wochen-Frist des § 67c Abs.1 erster Satz AVG begann daher gemäß
§ 33 Abs.1 AVG an diesem Tag zu laufen und endete sohin nach § 32 Abs.2 AVG mit Ablauf des 11. Mai 2004. Die lt. dem auf dem Kuvert angebrachten Poststempel am 9. April 2004 zur Post gegebene Beschwerde erweist sich sohin als rechtzeitig.

Diese Beschwerde wurde von W R. S und M K, den Eltern des Beschwerdeführers eingebracht. Obwohl die Maßnahmenbeschwerde nicht im Namen ihres Sohnes des Beschwerdeführers erhoben wurde, ist sie dennoch zulässig, da sie ein Handeln für den minderjährigen Sohn darstellt (§ 144 ABGB).

Obwohl in der Maßnahmenbeschwerde nur dargestellt wurde, dass gemäß dem beiliegenden Gedächtnisprotokoll und der Dienstaufsichtsbeschwerde der darin geschilderte Verlauf der Amtshandlung am 30.3.2004 und der persönlichen Vorsprache am 31.3.2004, die dort geschilderten Maßnahmen rechts- bzw. verfassungswidrig waren, war es möglich, durch Konkretisierung in der mündlichen Verhandlung am 21. September 2004, den in Beschwerde gezogenen Inhalt festzustellen.

Jene Punkte, die bereits Inhalt einer Dienstaufsichtsbeschwerde waren, waren im Maßnahmenbeschwerdeverfahren nicht zu behandeln (§ 89 SPG).

Somit sind die Prozessvoraussetzungen des § 67c Abs.2 Z2 bis 6 erfüllt.

3.2. Entscheidung in der Sache:

3.2.1. Durchsuchung der Geldbörse:

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat der Beschwerdeführer - offenbar in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand - die Geldbörse dem Gendarmen über dessen Aufforderung hin freiwillig überlassen. Die Suchtgiftbeeinträchtigung ging jedoch nicht so weit, dass sich der Beschwerdeführer in einem diskretions- oder dispositionsunfähigen Zustand befunden hat. So klärte er - wie er selbst angab - vor dem Einsteigen in das Gendarmerieauto noch ab, welche Konsequenzen ihn hinsichtlich seiner Vorstrafe wegen eines Ladendiebstahls treffen würden.

Zu diesem Zeitpunkt, zu dem die Gendarmen Nachschau in der Geldtasche des Rechtsmittelwerbers hielten, war deren Handeln (noch) dem Regime des SPG zuzuordnen, denn die Identität des Beschwerdeführers beruhte ausschließlich auf dessen verbalen Angaben und wurde nicht durch Identitätsdokumente nachgewiesen. Im gegenständlichen Fall erfolgte das Einschreiten der Beamten im Dienste der Strafjustiz, wegen des Verdachts der Übertretung des Suchtmittelgesetzes. Hiebei ist die Abgrenzung über § 22 Abs.3 SPG vorzunehmen.

Danach haben die Sicherheitsbehörden nach einem gefährlichen Angriff (um einen solchen handelt es sich bei einer Übertretung nach dem Suchtmittelgesetz) unbeschadet ihrer Aufgabe nach der Strafprozessordnung 1975 (StPO), BGBl. Nr. 631/1975, die maßgebenden Umstände, einschließlich der Identität des dafür Verantwortlichen, zu klären, soweit dies zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich ist. Sobald ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist, gelten ausschließlich die Bestimmungen der StPO;
die §§ 57 und 57 SPG sowie die Bestimmungen über den Erkennungsdienst bleiben jedoch unberührt. Regelungsgegenstand des SPG sind nach dieser Bestimmung die zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlichen Maßnahmen; der Gesetzgeber geht dabei im Grundsatz davon aus, dass von einem Täter solange eine (Wiederholungs-)Gefahr ausgeht, als seine Täterschaft unbekannt, die Tat also ungeklärt ist. Jedenfalls endet eine bis dahin mögliche parallele Anwendbarkeit des SPG neben der StPO mit der Klärung der Identität des Verdächtigen. Ab diesem Zeitpunkt gelten ausschließlich die Bestimmungen der StPO. Das SPG tritt mit seinen Präventionsanliegen hinter das Strafprozessrecht zurück (Beschluss des VwGH vom 16.02.2000, Zl. 99/01/0339).

Im Zeitpunkt der Durchsuchung der Geldbörse des Beschwerdeführers war dessen Identität lediglich aufgrund seiner Aussage bekannt und nicht durch Identitätsdokumente (nicht einmal durch seinen Freifahrtsausweis) nachgewiesen.

Diese Amtshandlung ist daher nach den Bestimmungen des SPG zu beurteilen.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwangs oder die Erteilung eines Befehls mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl. VwGH 14.12.1993, 93/05/0191;VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl. VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl. VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977, VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd §863 ABGB bestehen (vgl. Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983,74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl. mwN Walter/M, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 8.A,1996, Rz 610).

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, lag seitens des Beschwerdeführers eine nach außen hin dargestellte Freiwilligkeit vor.

Physischer Zwang wurde zur Herausgabe und Durchsuchung der Geldbörse durch die Gendarmeriebeamten nicht angewandt. Ebensowenig wurde eine Drohung, dass bei Nichtbefolgung eines Befehls die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs folgen werde, ausgesprochen.

Die Maßnahmenbeschwerde war daher in diesem Punkt zurückzuweisen.

Selbst wenn man, entgegen den Feststellungen, davon ausgehen würde, der Beschwerdeführer hätte seine Geldtasche dem Gendarmen nicht freiwillig übergeben, so wäre durch diese Personendurchsuchung der Eingriff in den Schutzbereich des Art.8 EMRK durch den Vorbehalt des Art.8 Abs.2 EMRK gerechtfertigt, da er auf der gesetzlichen Grundlage des § 40 SPG beruhen würde.

So konnten die einschreitenden Gendarmen aufgrund des auffälligen Verhaltens und der erweiterten Pupillen des Beschwerdeführers, die sich durch Anleuchten mit einer Taschenlampe auch nicht verändert haben, anlässlich der Anhaltung des Beschwerdeführers davon ausgehen, dass dieser sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet.

Aus der Sicht der einschreitenden Gendarmen bestand der gefährliche Angriff des Besitzes von Suchtgift, wobei unklar war, über welche Mengen der Beschwerdeführer verfügt und ob er dieses mit sich führt.

3.2.2. Einsteigen in das Dienstfahrzeug der Gendarmerie:
 

Da bei dieser Amtshandlung, bei der davon ausgegangen werden kann, dass die Identität des Beschwerdeführers aufgrund seines Freifahrtsausweises bekannt war und somit das Regime der StPO zur Anwendung kommt, unbestritten kein richterlicher Befehl (Festnahme- oder Hausdurchsuchungsbefehl) vorlag, erfolgte das Einschreiten der Gendarmen selbständig. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 6.10.1999, Zl. 99/01/0120, ausgeführt hat, ist in einem solchen Fall das auf eigener Willensbildung beruhende Organverhalten der Verwaltung zuzurechnen.
 

Aus obigen Feststellungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer ohne Anwendung von (physischem oder verbalem) Zwang in das Gendarmerieauto eingestiegen ist.

Auch in diesem Vorgang war daher keine faktische Amtshandlung zu erblicken.

In der Beschwerde wurde vom Rechtsmittelwerber vorgebracht, er wurde aufgefordert "freiwillig" in das Dienstfahrzeug einzusteigen oder die entsprechenden Konsequenzen einer Festsetzung sowie einer Vorstrafe zu tragen. In der Verhandlung wurde dieses Vorbringen dahingehend ergänzt, er habe sich unter Druck gesetzt gefühlt, weil einer der Beamten seine Geldtasche, in der 100 Euro gewesen seien, mit in das Dienstfahrzeug genommen habe. Er sei von dem Beamten zwar nicht berührt worden, dieser sei jedoch so dicht hinter ihm gestanden, dass er ihn gespürt habe, er habe sich umgedreht und einen körperlich großen Beamten gesehen.

Dieses Vorbringen ist (lediglich) im Hinblick auf eine Unterdrucksetzung durch verbale Äußerungen zu prüfen, da das darüber hinausgehende Vorbringen außerhalb der sechswöchigen Frist des § 67c Abs.1 AVG erfolgte.

Selbst wenn man den Angaben des Beschwerdeführers folgen würde, so würde in der Darstellung der weiteren Vorgangsweise und der Darstellung der sich aufgrund der festgestellten Übertretung ergebenden Konsequenzen durch die Gendarmen auch in diesem Fall kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu erblicken sein. So hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25. Juni 1997, Zl. 95/01/0600 ausgesprochen, dass die Bekanntgabe einer Rechtsansicht ebenso wenig als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt einzustufen ist wie die Drohung mit einer Anzeige (Beschluss des VfGH vom 22.11.1985, VfSlg 10664).

3.2.3. Gewährung der häuslichen Nachschau und Durchsuchung des Hauses durch vier Beamte:

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass auch die häusliche Nachschau freiwillig gestattet wurde.

Hinsichtlich des vom Beschwerdeführer angegeben psychischen Drucks, der zur Gewährung der freiwilligen Nachschau geführt hätte, wird auf das unter Punkt 3.2.2. Dargestellte verwiesen.

Auch in diesem Fall lag unbestritten kein richterlicher Befehl gem. den Bestimmungen der StPO vor, damit erfolgte das Einschreiten der Gendarmen bei der freiwilligen Nachschau selbständig.

Die Einholung eines solchen hat sich im vorliegenden Fall aufgrund der Freiwilligkeit der Gewährung der Nachschau erübrigt. Eine Überschreitung des freiwillig eingeräumten Umfangs der Nachschau konnte ebenfalls nicht festgestellt werden. Die Beschwerde war auch in diesem Punkt zurückzuweisen.

4. Gemäß § 79h Abs.1 AVG 1991 hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen, abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs.3 AVG). Nach § 79a Abs.6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind nach dem Zweck der behördlichen Akte trennbare Anfechtungsgegenstände zu unterscheiden, hinsichtlich derer jeweils eine gesonderte Kostenentscheidung zu ergehen hat
(vlg. dazu etwa VwGH 22.10.1999, 98/02/0142, 0143; VwGH 28.2.1997, 96/02/0481; VwGH 17.12.1996, 94/01/0714; VwGH 6.5.1992, 91/01/0200).

Für die Kostenentscheidung sind im vorliegenden Fall drei verschiedene Akte zu unterscheiden, die vom Beschwerdeführer auch unabhängig voneinander bekämpft werden konnten. Sie lösen daher auch selbständige Kostenfolgen aus.

Gemäß § 79a Abs.7 AVG gelten die §§ 52 bis 54 VwGG auch für den Aufwandersatz im Maßnahmenbeschwerdeverfahren. Nach § 52 Abs.1 VwGG ist im Fall der Anfechtung mehrerer Verwaltungsakte durch einen oder mehrere Beschwerdeführer in einer Beschwerde die Frage des Anspruchs auf Aufwandersatz so zu beurteilen, wie wenn jeder der Verwaltungsakte in einer gesonderten Beschwerde angefochten worden wäre.

Nach § 79a Abs.4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs.1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl. II Nr. 334/2003) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 51,50 Euro, den Schriftsatzaufwand 220,30 Euro und den Verhandlungsaufwand 275,30 Euro.

Im konkreten Fall ist für jeden der Beschwerdepunkte der Vorlage- und der Verhandlungsaufwand zu berechnen. Der Ersatz für den Schriftsatzaufwand der belangten Behörde war jedoch lediglich hinsichtlich des Beschwerdepunktes der häuslichen Nachschau zuzusprechen, da die beiden anderen Beschwerdepunkte in dem von der belangten Behörde verfassten Schriftsatz nicht behandelt wurden.

In Summe beträgt der Verfahrensaufwand 1.200,70 Euro. Dem Bund, als Rechtsträger der obsiegenden belangten Behörde (Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis) war demnach antragsgemäß ein Gesamtverfahrensaufwand in Höhe von 1.200,70 Euro zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs.4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann. Sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann