VwSen-420413/23/Ste

Linz, 21.01.2005

VwSen-420413/23/Ste Linz, am 21. Jänner 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Beschwerde des Ing. H , vertreten durch S & Partner, Rechtsanwälte GmbH, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 16. September 2004 durch Organe der Marktgemeinde Wartberg an der Krems, - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat der Marktgemeinde Wartberg an der Krems Kosten in Höhe von 220,30 Euro Schriftsatzaufwand, 275,30 Euro Verhandlungsaufwand sowie 51,50 Euro Vorlageaufwand, insgesamt also 547,10 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

§ 67c Abs. 1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; § 79a AVG.

1. Nach Schilderung des Ing. H H (in der Folge: Beschwerdeführer) entfernten am 16. September 2004 "Mitarbeiter der Marktgemeinde W, also der Straßenverwaltung iSd. § 12 Abs. 2 des Oö. Straßengesetzes 1991 - wohl im Auftrag des Bürgermeisters" - zwei in seinem Eigentum befindliche Wurfsteine, die auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung mit dem grundbücherlichen Eigentümer des Grundstücks 481/1 KG Penzendorf (Gemeinde W/K) auf dem genannten Grundstück entlang des Güterwegs "R" aufgestellt waren.

2.1. Gegen diese Maßnahme ("Wegnahme und Verbringung der beiden Wurfsteine vom ursprünglichen Aufstellungsort") richtet sich die vorliegende, am 25. Oktober 2004 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangte Beschwerde.

Darin bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass die Wegnahme und Verbringung ohne gesetzliche Grundlage erfolgte. Der Beschwerdeführer wurde dadurch im Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums und im Grundrecht auf Gleichheit verletzt. Beides wird in der Beschwerde näher begründet.

Aus diesen Gründen wird die kostenpflichtige Erklärung des angefochtenen Verwaltungsakts für rechtswidrig beantragt.

2.2. Die belangte Behörde hat den Bezug habenden Akt vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

2.3. Über Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenats teilte der Beschwerdeführer zunächst mit, dass er die Wurfsteine "erworben" hat und daher alleiniger Eigentümer der Wurfsteine ist. Er legte dazu allerdings - trotz entsprechenden Ersuchens - keine Beweismittel vor (Stellungnahme vom 2. Dezember 2004; die als Beschwerdeführer die "H Holding GmbH" nannte). Auf Grund einer neuerlichen Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenats, die zur Beurteilung des Eigentums an den Wurfsteinen notwendigen Beweismittel (Kaufvertrag oder Rechnung) vorzulegen, teilte der Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 15. Dezember 2004 mit, dass er die Steine "unentgeltlich erhalten" habe.

2.4. Die belangte Behörde replizierte jeweils auf die Stellungnahmen des Beschwerdeführers, wobei sie insbesondere in der Stellungnahme vom 15. Dezember 2004 bestreitet, dass eine behördliche Maßnahme (ein hoheitlicher Akt) vorliege und die Beschwerde daher unzulässig wäre.

2.5. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt der belangten Behörde, der auch eine Fotodokumentation enthält, die vorgelegten Schriftsätze sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 12. Jänner 2005.

2.6. Auf Grund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung ersuchte der Unabhängige Verwaltungssenat mit Scheiben vom 12. Jänner 2005 (zugestellt am gleichen Tag mit Telefax) die B Bau GmbH zu Handen ihres Geschäftsführers um Auskunft und Vorlage entsprechender Urkunden im Zusammenhang mit den fraglichen Steinen (Warenein- und Ausgangsbuch, Unterlagen aus der Buchhaltung über die Schenkung und den Transportauftrag, die Rechnung über den Transportauftrag, Unterlagen über die Anmeldung der Schenkung beim Finanzamt).

Entsprechend diesem Ersuchen legte die B Bau GmbH mit Schreiben vom 18. Jänner 2005 ua. zwei Lieferscheine - beide lautend auf "Fa. Baumeister H" - sowie eine Rechnung vom 31. August 2004 über zwei Transportaufträge vom 20. und 21. Juli 2004 ausgestellt auf "Ing. H H" vor.

2.7. Aus dem vorliegenden Akt (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) sowie aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Am 16. September 2004, am späteren Vormittag, wurden von Mitarbeitern des Bauhofs der Marktgemeinde Wartberg an der Krems im Auftrag des Grundeigentümers Alois Obermayr oder im Auftrag des Amtsleiters der Marktgemeinde, der dabei für die Gemeinde (den Bürgermeister) funktionell im Rahmen der Straßenverwaltung (§ 12 Oö. Straßengesetz 1991) tätig wurde, zwei auf dem Grundstück 481/1 KG Penzendorf, Gemeinde Wartberg an der Krems, entlang des Güterwegs "Rosslauf" (in einer Entfernung vom Fahrbahnrand von rund 30 bis 50 cm) befindliche große (rund 80 bis 100 cm hohe) (Wurf)Steine entfernt und auf einem in der Nähe befindlichen Steinhaufen auf einem anderen Grundstück abgelagert.

Die Steine wurden vom Beschwerdeführer oder in seinem Auftrag entlang des Güterwegs deswegen aufgestellt, um Lenkerinnen und Lenker von Kraftfahrzeugen, die diese Straße benützen, zu einer Verringerung der Geschwindigkeit zu veranlassen.

Am 16. September 2004 wurde Herrn A O am Vormittag ein Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Wartberg an der Krems vom gleichen Tag zugestellt, mit dem wie folgt ausgesprochen wurde: "Sie haben die Wurfsteine aus der bisherigen Position zu entfernen." Auf eine Berufung gegen diesen Bescheid verzichtete der Adressat noch am 16. September 2004.

2.8. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich hinsichtlich der Fakten widerspruchsfrei aus den gegenseitigen Behauptungen, insbesondere auch jenen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie den Zeugenaussagen. Zur Frage des Auftrags des Grundstückseigentümers Alois Obermayr und der Zurechenbarkeit des Auftrags zur Straßenverwaltung behauptet der Beschwerdeführer, dass weder ein Auftrag des Grundstückseigentümers vorliegt, noch die Entfernung der Straßenverwaltung zugerechnet werden kann und daher eine hoheitliche Maßnahme vorliege. Dazu führte der Grundstückseigentümer als Zeuge bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubhaft und nachvollziehbar aus, dass er ab einem bestimmten Zeitpunkt von der Rechtswidrigkeit der Aufstellung der Steine überzeugt war und ab diesem Zeitpunkt von einem Abtransport durch die Gemeinde ausgegangen ist. Da er selbst über kein entsprechendes Fahrzeug verfügt, kam ihm das Angebot der Gemeinde entgegen, dieses für ihn zu erledigen (vgl. die Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung, in der Folge kurz: Verhandlungsniederschrift - RZ 10). Der Amtsleiter erinnert sich dazu an ein persönliches Gespräch mit dem Grundstückseigentümer, im Zuge dessen die Worte "Tat's ma's ihr weg!" gefallen sind (Verhandlungsniederschrift - RZ 16). Auch wenn sich der Grundstückseigentümer an keinen direkten Auftrag erinnern kann (vgl. Verhandlungsniederschrift - RZ 16), ist auf Grund der Gesamtsituation davon auszugehen, dass der Amtsleiter von einem solchen ausgehen konnte (vgl. Verhandlungsniederschrift - RZ 17 und 20). Insbesondere enthält auch der am Tag der Entfernung erstellte Aktenvermerk den Hinweis: "Daraufhin ersucht Herr A O, dies (Anmerkung: gemeint ist die im Absatz davor besprochene Verlegung der Steine) durchzuführen." Für den Unabhängigen Verwaltungssenat besteht im Übrigen auch deswegen kein Grund an den Aussagen zu zweifeln, weil weder für den Grundstückeigentümer noch für den Amtsleiter als Privatperson irgend ein Grund oder eine Veranlassung ersichtlich ist, weshalb sie die Angelegenheit anders darstellen sollten, als sie sich tatsächlich abgespielt hat.

Selbst für den Fall, dass man keinen solchen Auftrag des Grundstückseigentümers annehmen könnte, wäre für den Beschwerdeführer nichts gewonnen, weil dann jedenfalls von einem Auftrag im Rahmen der Straßenverwaltung auszugehen wäre. Dass quasi "zur Sicherheit" in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Entfernung auch ein behördlicher (hoheitlicher) Verwaltungsakt (Bescheid) vorbereitet und erlassen wurde, ändert an dieser Einschätzung nichts. Einem Amtsleiter ist nämlich durchaus zuzugestehen, dass er über die unterschiedlichen Voraussetzungen und Folgen zwischen privatwirtschaftlichem und hoheitlichem Handeln informiert ist und dass er auch weiß, dass der von ihm verfasste Bescheid wohl nicht unmittelbar vollstreckbar gewesen wäre.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 67a Abs. 1 Z. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 10/2004, entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen. Solche Beschwerden sind nach § 67c Abs. 1 AVG innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt beim Unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat.

Die behauptete Maßnahme fand - unbestritten - am 16. September 2004 statt. Die Beschwerde langte am 25. Oktober 2004 beim Oö. Verwaltungssenat ein und ist daher rechtzeitig erhoben worden.

3.2. Neben der Rechtzeitigkeit ist weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Beschwerde nach Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG und § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG, dass überhaupt ein Akt der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorliegt, der sich gegen die Person gerichtet hat, die als Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat auftritt. Wesentliches Element der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ist, dass es sich um einen Hoheitsakt handeln muss (Verwaltungsakt im engeren Sinn). Hoheitsakte oder Verwaltungsakte liegen (nur) vor, wenn das Handeln dem Staat zugerechnet werden kann. Akte der Privatwirtschaftsverwaltung sind somit nicht als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anfechtbar (vgl. Köhler in Korinek/ Holoubek [Hrsg.], Österr. Bundesverfassungsrecht, II/2, RZ 50 zu Art. 129a B-VG, Aichlreiter in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht, RZ 40 zu Art. 129a B-VG, jeweils mwN).

3.3. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats stellt die oben geschilderte Entfernung der Steine keine nach Art. 129a B-VG Abs. 1 Z. 2 B-VG bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Sie erfolgte durch Mitarbeiter des Bauhofs der Marktgemeine Wartberg an der Krems entweder im Auftrag des Grundeigentümers oder im Auftrag der Straßenverwaltung, die im Rahmen ihrer sich aus § 1319a ABGB ergebenden Verpflichtungen handelte, um mögliche Schäden Dritter zu verhindern (vgl. dazu etwa OGH vom 4 Juni 1981, 8 Ob 101/81 = ZVR 1982/139). Sowohl der Grundeigentümer als auch die Straßenverwaltung konnten zu Recht von einer von den Steinen ausgehenden Gefährdung und Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit ausgehen. Dazu genügt es auf das Gutachten des Amtssachverständigen für Verkehrstechnik vom 12. August 2004 hinzuweisen. Nur beispielsweise werden dort Behinderungen des Winterdienstes und die Möglichkeit eines Überragens des Außenrandes der Fahrbahn durch vorstehende Fahrzeugteile genannt und aus verkehrstechnischer Sicht für die Steine "ein Abstand von mindestens 1 m vom Fahrbahnrand als erforderlich angesehen, um eine Beeinträchtigung der gefahrlosen Benützbarkeit der Straße auszuschließen".

Akte der Privatwirtschaftsverwaltung stellen jedoch grundsätzlich keine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar.

Dass ein Akt der Privatwirtschaftsverwaltung vorliegt, räumt letztlich auch der Beschwerdeführer selbst ein, wenn er in der Maßnahmenbeschwerde - wie bereits oben (Punkt 1) zitiert - Mitarbeiter der "Straßenverwaltung gemäß § 12 Abs. 2 des Oö. Straßengesetzes 1991" für die Entfernung der Steine verantwortlich macht. Insgesamt verkennt der Beschwerdeführer offenbar, dass die Aufgaben der Straßenverwaltung und die Besorgung dieser Aufgaben nach dem Oö. Straßengesetz 1991 Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung darstellen und von behördlichen Aufgaben (der Straßenbehörde - vgl. § 3 und insb. §§ 31 ff leg.cit.) nach dem Oö. Straßengesetz 1991 zu unterscheiden sind (vgl. zur Unterscheidung z.B. § 4 oder sehr anschaulich § 7 Abs. 5 leg.cit).

3.4. Auf die Frage des Eigentums an den Wurfsteinen und die sich daraus ableitende Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers braucht bei diesem Ergebnis nicht weiter eingegangen zu werden. Folgendes ist jedoch dennoch anzumerken: Vom Beginn des Verfahrens an war unklar, wer tatsächlich Eigentümer der Steine ist. Aus dem Verwaltungsakt der Gemeinde ergibt sich, dass immer wieder auch die Hofmeister Holding GmbH Anbringen gestellt hat (vgl. die Schreiben vom 24. November, 9. und 30. Dezember 1999 und vom 21. Juli 2004). Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Vorgangsweise des Unabhängigen Verwaltungssenats im Ermittlungsverfahren unter Hinweis auf § 46 AVG kritisiert ("... aus unerklärlichen Gründen ..."), verkennt er die Rechtslage auch insofern, als er im bis dahin schriftlichen Ermittlungsverfahren durch zumindest missverständliche, später vielleicht sogar widersprüchliche Mitteilungen ("erworben" - "unentgeltlich erhalten"), von seiner Seite die Vorlage von schriftlichen Urkunden als Beweismittel geradezu selbst herausforderte, und nach Lage des Falls für den Unabhängigen Verwaltungssenat daher jedenfalls ein schriftlicher Nachweis zweckdienlich gewesen wäre. Im Übrigen ist es im Verwaltungsverfahren Sache der Behörde grundsätzlich von Amts wegen vorzugehen und den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen (§ 39 Abs. 2 AVG).

Bei diesem Ergebnis konnte daher auch auf die vom Vertreter des Beschwerdeführers insbesondere in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (vgl. Verhandlungsniederschrift - RZ 28) angesprochene Einvernahme des Beschwerdeführers zum Eigentum an den Steinen verzichtet werden. Er hätte ausschließlich zu einer Frage Stellung nehmen können, die insoweit nicht (mehr) entscheidungswesentlich ist. Auf seine Einvernahme konnte daher auch unter den Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis des Verfahrens (§ 39 Abs. 2 letzter Satz AVG) verzichtet werden.

4. Der Kostenausspruch gründet sich auf § 79a AVG in Verbindung mit der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003.

5. Im Verfahren sind Gebühren in Höhe von 16,60 Euro (für die Beschwerde 13 Euro Eingabegebühr, Beilagengebühr 3,60 Euro) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag.Dr. Wolfgang Steiner