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des Landes Oberösterreich
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VwSen-500030/18/Gu/Atz

Linz, 01.03.1994

VwSen-500030/18/Gu/Atz Linz, am 1. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich trifft durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Kurt Wegschaider sowie durch Dr. Hans Guschlbauer als Berichter und Dr. Robert Konrath als Beisitzer über die Berufung des J N, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W M gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 5. Juli 1993, VerkGe-230.048/11-1993-Sie, womit einem Ansuchen um Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes (Güterfernverkehr), eingeschränkt auf den Holz- und Baustofftransport mit einem Lastkraftwagen, keine Folge gegeben wurde, folgende Entscheidung:

I. Der Berufung wird Folge gegeben.

Herrn J N, wohnhaft in K wird die Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes (Güterfernverkehr), eingeschränkt auf den Holz- und Baustofftransport mit einem Lastkraftwagen, erteilt.

Rechtsgrundlage:

§ 1 Abs. 3 des Güterbeförderungsgesetzes, BGBl.Nr. 63/1952, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 126/1993, § 28 Abs. 1 Z.2 lit.a, § 28 Abs. 3 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, § 346 Abs. 1 Z.1 lit.a leg.cit iVm § 15b Abs. 5 des Güterbeförderungsgesetzes, § 66 Abs. 4 AVG, § 67a Abs. 1 Z.1 AVG.

II. Der Antragsteller hat gemäß § 78 AVG iVm TP 135 lit.a der Bundesverwaltungsabgabenverordnung 1983 idgF eine Verwaltungsabgabe von 550 S binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung an den Landeshauptmann von Oberösterreich (Abteilung Verkehr des Amtes der o.ö.

Landesregierung) zu entrichten.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat der Landeshauptmann von Oberösterreich als Nachsichtsbehörde erster Instanz dem Antrag des J N, modifiziert am 1.9.1992, um Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes (Güterfernverkehr), eingeschränkt auf den Holz- und Baustoffhandel mit einem Lastkraftwagen, keine Folge gegeben.

Die erste Instanz stützt ihren ablehnenden Bescheid im wesentlichen darauf, daß er, die für die Ausübung einer Güterfernverkehrskonzession erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen - wie dies auch von der Fachgruppe für das Güterbeförderungsgewerbe der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für OÖ. geltend gemacht wurde, nicht besitze.

Darüber hinaus liege kein örtlicher Bedarf nach Leistungen des angestrebten Gewerbes vor, zumal die bestehenden Unternehmen noch freie Kapazitäten zur Bedarfsdeckung besäßen.

Auch spreche das Alter des Nachsichtswerbers nicht für eine Nachsichtserteilung, noch lägen sonstige in seiner Person gelegenen wichtige Gründe für die Nachsicht vor.

Der effektivere und wirtschaftlichere Einsatz von vorhandenen Kraftfahrzeugen könnten eine Nachsichtserteilung nicht rechtfertigen.

In seiner rechtzeitig erhobenen Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß er die volle Befähigung für das angestrebte Gewerbe besitze, zumal er seit seiner Volljährigkeit als selbständiger Kaufmann tätig gewesen sei, dabei den Handel mit Baumaterialien und das Güterbeförderungsgewerbe, beschränkt auf die Schneeräumung, ausgeübt habe. Durch diese annähernd 25-jährige selbständige berufliche Tätigkeit verfüge er einerseits über die kaufmännischen Kenntnisse, die bei der Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes im Fernverkehr erforderlich sind und andererseits die erforderlichen technischen Kenntnisse, zumal er den Transport der beschriebenen Baustoffe ohnedies seit rund 13 Jahren ausübe, in diesem Rahmen sämtliche Verzollungen selbst durchführe, und über zahlreiche Geschäftsbeziehungen zu Unternehmen in den Ländern Deutschland, Italien und Tschechei verfüge. Die ablehnende Haltung der Handelskammer könne sich auf keine konkreten Gründe stützen. Darüber hinaus sei auch für den Fall, wenn man keine volle Befähigung anerkennen wolle, jedenfalls eine hinreichende Befähigung gegeben und liege ein örtlicher Bedarf nach den angestrebten Holz- und Baustofftransporten vor.

Selbst die im Verfahren gehörte Handelskammer habe noch vorsichtig von "derzeit noch freien Kapazitäten" bei "einigen Betrieben" gesprochen, wodurch eine längerfristige ungestillte Nachfrage herausgelesen werden könne. Der wahre Hintergrund für die ablehnende Haltung seien protektionistische Überlegungen zugunsten bestehender Unternehmen.

Auch der Nachsichtsgrund des fortgeschrittenen Alters könne auf ihn angewendet werden, zumal das Gesetz selbst keine starre Altersgrenze vorsehe und er immerhin schon 43 Jahre alt sei.

Das Nachgehen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in der Dauer von vier Jahren sei ihm nicht zuzumuten, zumal er in seiner befugten Gewerbeausübung unabkömmlich sei.

Schließlich habe er für seine Familie und zwar für drei minderjährige Kinder, eines davon sei schwer behindert, sowie die krebsleidende Ehegattin zu sorgen.

Aus diesen Gründen beantragt er die Nachsicht im Berufungswege zu erteilen.

Über die Berufung wurde am 13. Dezember 1993 die öffentliche mündliche Verhandlung unter Zuziehung des Nachsichtswerbers, seines rechtsfreundlichen Vertreters, sowie eines Vertreters der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für OÖ., Fachgruppe des Güterbeförderungsgewerbes abgehalten, die Parteien gehört und in nachstehenden Urkunden und Beweismittel Einsicht genommen und diese zur Erörterung gestellt:

- Auskunft der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 1.10.1993 über die zugunsten des Nachsichtswerbers vermerkten Gewerbeberechtigungen und über die seit dem Jahre 1984 im Werkverkehr verwendeten Lastkraftwägen - Auskunft des Marktgemeindeamtes K vom 28.4.1993 über die persönlichen Verhältnisse des Nachsichtswerbers und die Bedarfslage im Standortbereich - Auskunft der Marktgemeinde K vom 22. Juni 1992 über das Nichtvorliegen von Gewerbeausschließungsgründen - Äußerung der Fachgruppe des Oö. Güterbeförderungsgewerbes vom 11.5.1993 - Konvolut über den vom Berufungswerber durchgeführten Werkverkehr über die Grenze samt Verzollungen, vorgelegt am 1.10.1993 - 10 Bestätigungen von Gemeinden und Unternehmen, die bescheinigen, daß in deren Nähe ein Mangel an Beförderungsmöglichkeiten von Holz und Baustoffen besteht, sodaß auf weiter entfernte bzw. ausländische Unternehmer zurückgegriffen werden muß, wodurch ein Interesse der Kunden besteht, vom Nachsichtswerber Güterbeförderungen durchführen zu lassen - Stellungnahme der Fachgruppe OÖ. des Güterbeförderungsgewerbes vom 26.1.1994.

Aufgrund des Beweisverfahrens ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Der nunmehr im 44. Lebensjahr stehende Antragsteller ist österreichischer Staatsbürger, war nach Absolvierung der Pflichtschule bis zum 18. Lebensjahr im elterlichen Ziegeleibetrieb mittätig, erwarb anschließend die Lenkerberechtigungen der Gruppen A, C und E und machte sich bereits im Jahre 1973 selbständig.

Seit diesem Zeitpunkt ist er bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt selbständig erwerbstätig und übte bzw. übt in diesem Rahmen folgende Gewerbe aus:

- Handel mit Baumaterialien im Standort K vom 29.3.1973 bis 11.2.1978 - Durchführung von Planierungen und Baggerungen im Standort K vom 8.10.1976 bis 20.9.1977 - Handel mit Baumaterialien im Standort K vom 22.8.1979 bis gegenwärtig - Schneeabfuhr im Rahmen der Schneeräumung mittels eines Lastkraftwagens im Standort K vom 17.12.1981 bis 21.1.1985 - Schneeräumungsarbeiten mittels eines Schneepfluges und Beladen von Kraftfahrzeugen mit Schnee mittels eines Baggers im Standort K vom 17.12.1981 bis gegenwärtig - Betrieb von Tankstellen im Standort K vom 18.2.1983 bis gegenwärtig - Güternahverkehr beschränkt auf die Verwendung eines LKWs und den Abtransport von Schnee im Standort K vom 2.10.1984 bis gegenwärtig - Handel mit Stroh und Rüben im Standort K vom 19.2.1985 bis gegenwärtig - Durchführung von Erdarbeiten im Standort K vom 23.12.1985 bis gegenwärtig.

Aus der Zulassungskartei und den Aufzeichnungen der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach ist die Verwendung von Sattelkraftfahrzeugen und LKWs im Werkverkehr jedenfalls seit 10.8.1984 bescheinigt.

Derzeit verwendet der Nachsichtswerber zwei Sattelkraftfahrzeuge und einen LKW im Werkverkehr.

Im Rahmen des von ihm betriebenen Baumaterialienhandels hat er zahlreiche Geschäftsverbindungen im In- und Ausland, hier insbesondere mit Partnern aus Deutschland, Italien und der Tschechei. In diesem Rahmen transportiert er unter anderem Holzschnittware, Schotter, Naturstein, Fliesen, Platten und Betonwaren uvam. Im Rahmen des Werkverkehrs ist eine große Anzahl von Verzollungen und somit Beförderungen im grenzüberschreitenden Verkehr nachgewiesen.

Aufgrund der umfangreichen selbständigen Tätigkeit, die den Gegenstand des angestrebten Gewerbes des Güterfernverkehrs, für das er die formalen vom Gesetzgeber vorgesehenen Unterlagen zum Nachweise seiner Befähigung nicht beizubringen vermag, beinhaltete, steht fest, daß der Nachsichtswerber eine hinreichende tatsächliche Befähigung für den von ihm selbst beschränkten Umfang, der beabsichtigten Gewerbeausübung, hier aber in reichem Maße besitzt, zumal er auf langjährige kaufmännische Erfahrung sowie Erfahrungen in zB. Ladetechnik, Kenntnis über die Anschaffung, Wartung des Fuhrparks, Kenntnisse der diesbezüglichen Kostenstellenrechnung und Frachtkostenermittlung als Nebenkosten im Baustoffhandel, Kenntnisse über Finanz, Zoll und abgabenrechtliche Bestimmungen, Kenntnisse über den Arbeitnehmerschutz und als Mitglied der Kammer auch über Kammerorganisation zurückgreifen kann.

Von einer vollen Befähigung für das unbeschränkte Güterbeförderungsgewerbe (Fernverkehr), welches nunmehr nicht Entscheidungsgegenstand ist, trennen ihn (nur) Kenntnisse der Ladetätigkeit von sensiblen nicht in seinem Programm stehenden Gütern.

Gewerbeausschließungsgründe im Sinne des § 13 GewO 1973 sind im Verfahren nicht bekannt geworden.

Der Nachsichtswerber ist der Mittelpunkt seines Unternehmens und Garant für die Versorgung seiner von schweren Schicksalsschlägen getroffenen Familie. Aus diesem Grunde ist ihm die zusätzliche Absolvierung des regulären Bildungsweges für das angestrebte Gewerbe nicht zuzumuten.

Bezüglich des ablehnenden "Gutachtens" der Fachgruppe OÖ.

des Güterbeförderungsgewerbes, weil der Nachsichtswerber aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit nicht die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitze, ist festzuhalten, daß es sich hiebei um eine bloße Prozeßbehauptung handelt, von einem Gutachten im Rechtssinn, wie es der Gesetzgeber verlangt, nicht die Rede sein kann.

Es sind nämlich keine schlüssigen nachvollziehbaren Anhaltspunkte bzw. Indizien im Sinn der Betrachtung einer Ausgangslage und darauf aufgebauter Schlüsse vorhanden, warum das durch das Beweisverfahren klargestellte Vorliegen einer langjährigen erfolgreichen Gewerbeausübung, in deren Rahmen umfangreiche und zahlreiche Transportleistungen (allerdings bisher im Werkverkehr) anfielen, nicht die umfänglich darauf abgestellten zur Abwicklung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen beinhalte.

Bei diesem Sachverhalt war rechtlich zu erwägen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z.2 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992 ist, sofern die Gewerbeordnung selbst oder eine Verordnung gemäß § 20 Abs. 4 oder § 22 Abs. 4 nicht Gegenteiliges bestimmt, die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erteilen, wenn eine hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen und dem Nachsichtswerber die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 leg.cit. kann eine solche Nachsicht auch mit der Beschränkung auf eine Teiltätigkeit des Gewerbes erteilt werden, wenn die Befähigung lediglich in diesem Umfang gegeben ist.

Nachdem der Nachsichtswerber sein Ansuchen beschränkt hat, kam ein Maßnehmen an den Bestimmungen der Nachsichtserteilung über die volle Befähigung im Sinn des § 28 Abs. 1 Z.1 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992 nicht in Betracht.

Eine Entscheidung in der Sache war für den O.ö. Verwaltungssenat infolge Querverweises des Güterbeförderungsgesetzes auf die jeweils aktuellen Bestimmungen der Gewerbeordnung insoferne zugängig - wie wohl die Fassung der Gewerbeordnung 1973 nach der Gewerberechtsnovelle 1992 keine konzessionierten Gewerbe mehr kennt und die Beförderungsgewerbe noch nicht expresses verbes angepaßt wurden -, als die Bestimmungen über die bewilligungspflichtigen Gewerbe insofern vollinhaltlich zum Tragen kommen, weil die konzessionierten Gewerbe nur durch eine Änderung der Bezeichnung, nicht aber im Wesensgehalt geändert wurden.

Aufgrund der langjährigen selbständigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers, die die Leistungen des Gewerbes mitbeinhalteten, war im Sinne der vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen der Schluß gerechtfertigt, daß eine hinreichende tatsächliche Befähigung über das von ihm angestrebte Gewerbe vorliegt.

Bezüglich der nach dem Willen des Gesetzgebers in diesem Fall noch zusätzlich erforderlichen Nachsichtsgründe war zu erwägen, daß das Alter des Nachsichtswerbers für sich allein noch keinen Nachsichtsgrund bildete. Auch die wirtschaftliche Festigung der Existenz durch eine bessere Auslastung der Transportmittel und Vermeidung von Leerfahrten bildete für sich allein noch keinen Nachsichtsgrund.

Die Gedanken, daß die Vermeidung von Leerfahrten sowohl der Volkswirtschaft als auch der Wirtschaftlichkeit des einzelnen Unternehmens und besonders auch dem Umweltschutz dient, hat der Gesetzgeber nicht gesondert angesprochen. Sie könnten für alle bestehenden Fuhrunternehmungen reklamiert werden.

In der Zusammenschau sind jedoch die Umstände, daß der Nachsichtswerber im 44. Lebensjahr steht, die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens festigen will, um ein sicheres Fortkommen für seine drei Kinder, wovon eines schwerst behindert ist und für seine krebskranke Frau zu schaffen und zu bewahren, aber im bestehenden Betriebe unabkömmlich ist, so bedeutsam, daß ihm die formale Beibringung des Befähigungsnachweises nicht zuzumuten ist.

Bei der Auslegung einfach gesetzlicher Bestimmungen, wie insbesondere bei unbestimmten Gesetzesbegriffen, ist stets der verfassungsrechtliche Hintergrund mitzubedenken.

Die Verweigerung einer Nachsicht vom Befähigungsnachweis greift in die Freiheit der Erwerbsbetätigung eines Nachsichtswerbers gemäß Artikel 6 Staatsgrundgesetz ein.

Eine Interpretation von Vorschriften für den Gewerbeantritt bzw. von Nachsichtsvoraussetzungen für den Gewerbeantrieb hat sich aufgrund der Verfassung daran zu orientieren, daß der Schutz des öffentlichen Interesses bei Erbringung fachkundiger Leistungen gewahrt wird, im übrigen aber keine zusätzlichen nicht sachgerechten Erschwernisse mitverstanden werden dürfen.

Das öffentliche Interesse im gegenständlichen Gewerbe wird maßgeblich von der Redlichkeit des Geschäftsverkehrs (Vertrauen von Geschäftspartnern bzw. Kunden auf die Fachgerechtheit und Angemessenheit der Leistung, bei gleichzeitiger treuer Erfüllung der Steuernabgabenpflichten) sowie auf dem Gebiet der Sicherheit (sowohl körperliche Sicherheit von Verkehrsteilnehmern u. soziale Sicherheit von Arbeitnehmern) bestimmt.

Unter diesem Blickwinkel war die Annahme nicht gerechtfertigt, daß die erbetene Nachsichtserteilung angesichts der langjährigen Erfahrungen des Nachsichtswerbers das öffentliche Interesse verletzen würde.

Der Antragsteller besaß einen Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Nachsicht.

Nachdem er durch die Entscheidung nicht beschwert ist, erübrigte es sich, auf die vom Nachsichtswerber geltend gemachten weitergehenden verfassungsrechtlichen Bedenken einzugehen.

Die Pflicht zur Entrichtung der im Spruch bezeichneten Verwaltungsabgabe, gründet sich unmittelbar auf TP 135 lit.a der Bundesverwaltungsabgabenverordnung 1983 idgF.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider

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