Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-500038/6/Kon/Fb

Linz, 14.11.1995

VwSen-500038/6/Kon/Fb Linz, am 14. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung der "B", F, vertreten durch deren handelsrechtliche Geschäftsführerin Frau V S, F, L, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 22. Juni 1995, VerkGe-010.139/8-1995/Ga, betreffend die Erteilung einer Konzession zum Betrieb eines Mietwagen-Gewerbes mit einem Omnibus samt Genehmigung der Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und der "B" mit dem Sitz in F wird die Konzession zum Betrieb des Mietwagen-Gewerbes mit einem uneingeschränkten Omnibus der Fahrzeugart M im Standort: F, L, unter gleichzeitiger Genehmigung der Bestellung der Frau V B, geb. 25. März 1951 in F, österreichische Staatsangehörige, wohnhaft in F, L, zur gewerberechtlichen Geschäftsführerin erteilt.

II. Die Berufungswerberin hat für die Erteilung der beantragten Konzession eine Verwaltungsabgabe in der Höhe von 1.000 S und für die Genehmigung der Geschäftsführer bestellung eine Verwaltungsabgabe in der Höhe von 150 S zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, § 67a Abs.1 Z1 und Abs.2 AVG; § 3 Abs.1 Z2 Gelegenheitsverkehrsgesetz - GelVerkG und § 9 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 - GewO.

zu II.: § 78 Abs.1 und 2 AVG iVm Tarifpost 133 lit.a und 138 Bundesverwaltungsabgabenverordnung 1983.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Die Berufungswerberin (im folgenden mit Bw bezeichnet) hat mit Eingabe vom 29.7.1994 an den Landeshauptmann von Oberösterreich um die Erteilung der Konzession zum Betrieb des Mietwagen-Gewerbes mit einem uneingeschränkten Omnibus der Fahrzeugart M im Standort F, L, und die Genehmigung ihrer Bestellung zur gewerberechtlichen Geschäftsführerin angesucht.

Gleichzeitig hat Frau V B ihre für denselben Standort bestehende Konzession gleichen Wortlautes unter der Bedingung zurückgelegt, daß der B, F, eine gleiche Konzession für denselben Standort erteilt wird.

Der Landeshauptmann von Oberösterreich (im folgenden als belangte Behörde bezeichnet) hat mit dem eingangs zitierten Bescheid dem Ansuchen der Bw mit der Begründung keine Folge gegeben, daß diese die in § 5 Abs.1 Z1 (Zuverlässigkeit) und Z2 (finanzielle Leistungsfähigkeit) GelVerkG normierten Voraussetzungen nicht erbringe.

Die mangelnde Zuverlässigkeit der Bw iSd § 5 Abs.1 Z1 GelVerkG wird von der belangten Behörde im wesentlichen damit begründet, daß über sie innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren etwa 80 Verwaltungsstrafen in der Höhe zwischen 100 S bis 66.500 S verhängt worden seien, wovon 41 Strafen Übertretungen arbeitsrechtlicher Vorschriften beträfen. Für alle diese Übertretungen - sie sind in der Begründung des bekämpften Bescheides angeführt - sei die Bw in ihrer Eigenschaft als handelsrechtliche Geschäftsführerin einer zur Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes berechtigten juristischen Person strafrechtlich verantwortlich gewesen.

Sowohl als handels- als auch gewerberechtliche Geschäftsführerin dieser juristischen Person sei es ihr offensichtlich nicht gelungen, für die ordnungsgemäße Gewerbeausübung und Wahrung der damit verbundenen öffentlichen Interessen Sorge zu tragen. Insbesondere sei die Bw wiederholt deswegen bestraft worden, weil sie es zu vertreten gehabt habe, daß die erlaubten Lenk- und Einsatzzeiten teilweise gravierend überschritten worden seien. So wären bei der Kontrolle der Tachographenblätter auch Lenkzeiten von mehr als 18 Stunden bzw Einsatzzeiten von mehr als 29 Stunden festzustellen gewesen. Derartige Verstöße, die zudem noch wiederholt begangen worden seien, müßten als schwerwiegend angesehen werden und könnten nicht mit dem Interesse der Öffentlichkeit an einer ordnungsgemäßen Gewerbeausübung in Einklang gebracht werden.

Wenngleich die bisherigen und angeführten Übertretungen von der Bw durchwegs in ihrer Funktion als handels- und auch gewerberechtliche Geschäftsführerin einer juristischen Person zur Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes begangen worden seien, so sei dennoch festzustellen, daß das Güterbeförderungsgewerbe ebenso wie das von der Bw angestrebte Personenbeförderungsgewerbe jeweils ein konzessioniertes Gewerbe darstellten, dessen Gegenstand die Beförderung von Gütern bzw Personen mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs bilde.

Gegenstand beider konzessionierter Verkehrsgewerbe sei daher der verantwortungsbewußte Einsatz von Kraftfahrzeugen, wobei für die von der Bw angestrebte Konzession zur Durchführung von Personentransporten sicherlich nicht weniger, sondern eher noch mehr Verantwortung wie für die Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes erforderlich sei, da die Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit einem Omnibus eine gewerbsmäßige Beförderung eines größeren Personenkreises und einer größeren Anzahl von Personen, für die zunächst die Verantwortung übernommen und getragen werden müsse, bedeute.

Wenn § 5 Abs.3 GelVerkG normiere, daß die Zuverlässigkeit insbesondere dann nicht gegeben sei, wenn der Antragsteller oder Gewerbeberechtigte wegen schwerwiegender und wiederholter Verstöße gegen die Vorschriften über die für den Berufszweig geltenden Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen oder die Personenbeförderung, insbesondere die Lenk- und Ruhezeiten der Fahrer, die Gewichte und Abmessungen der Fahrzeuge und die Sicherheit im Straßenverkehr und der Kraftfahrzeuge rechtskräftig bestraft worden sei, bedeute dies nicht, daß in allen anderen Fällen die Zuverlässigkeit gegeben wäre, da es sich aufgrund des Ausdruckes "insbesondere" nur um eine eingeschränkte und besonders hervorgehobene Aufzählung der Möglichkeiten handle, welche die für die Ausübung des konzessionierten Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit als nicht gegeben erachten ließen. Daß die von der Bw als namhaft gemachte gewerberechtliche Geschäftsführerin begangenen Verwaltungsübertretungen durchwegs in deren Funktion als handels- und gewerberechtliche Geschäftsführerin eines Güterbeförderungsgewerbes begangen worden seien, sei daher für die Beurteilung der für die Ausübung des Personenbeförderungsgewerbes erforderlichen Zuverlässigkeit durchaus und gerade deshalb besonders zu beachten. Sinngemäß argumentiert die belangte Behörde weiter, daß die Zuverlässigkeitsbeurteilung unter Heranziehung der erwähnten Verwaltungsübertretungen schon deshalb nicht nur auf das Güterbeförderungsgewerbe eingeschränkt werden könne bzw dies nur im Rahmen der Ausübung eines Personenbeförderungsgewerbes möglich sei, weil im gegenständlichen Fall die in Aussicht genommene gewerberechtliche Geschäftsführerin einer juristischen Person, die nicht im Besitz einer Berechtigung zur Personenbeförderung sei, wegen derartiger Übertretungen auch nicht hätte bestraft werden können.

Für das dem GelVerkG unterliegende Mietwagen-Gewerbe mit einem Omnibus gelte die GewO 1994 mit der Maßgabe, daß es als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gelte. Daher fänden auch die Bestimmungen zur Zuverlässigkeit des "§ 189 GewO 1994" Anwendung. Das Vorliegen der erforderlichen Zuverlässigkeit als Voraussetzung für die Erteilung des angestrebten Gewerbes sei nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann gegeben, wenn die Vorschriften der GewO eingehalten und bestehende Verbote nicht übertreten würden, kurz, das Verhalten des Gewerbetreibenden ein derartiges sei, daß ihm vertraut werden müsse, er mache von seiner Konzession einen solchen Gebrauch, daß öffentliche Interessen nicht gefährdet würden. Die Annahme, daß ein Bewerber die erfordliche Zuverlässigkeit nicht besitze, sei dann gerechtfertigt, wenn seine Handlungen oder Unterlassungen so beschaffen seien, daß das daraus zu gewinnende Persönlichkeitsbild erwarten lasse, er werde bei Ausübung der angestrebten gewerblichen Tätigkeit gegen die im Zusammenhang mit dem Gewerbe zu beachtenden öffentlichen Interessen verstoßen.

Das bisherige Verhalten der Bw lasse aber nicht erwarten, daß sie in Zukunft plötzlich die einschlägigen Vorschriften bei der Ausübung des angestrebten Gewerbes einhalte. Im Hinblick auf die Vielzahl und die Schwere der begangenen Verwaltungsübertretungen, insbesondere die oftmaligen Übertretungen im Zusammenhang mit Lenk- und Ruhezeiten der eingesetzten Fahrer, sei kein solches Persönlichkeitsbild zu gewinnen, welches die Annahme der erforderlichen Zuverlässigkeit für die Ausübung des Personenbeförderungsgewerbes zulasse.

Die mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit iSd § 5 Abs.1 Z2 leg.cit. als weiteren Grund für die Nichterteilung der beantragten Konzession begründet die belangte Behörde im wesentlichen damit, daß die Bw trotz wiederholter Einladung hiezu die für die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Betriebes erforderlichen Geschäftsdaten nicht bekanntgegeben habe. Aus diesem Grund sei es nicht möglich gewesen zu beurteilen, ob die finanzielle Leistungsfähigkeit vorliege oder nicht.

Gegen diesen Bescheid hat die Bw fristgerecht Berufung eingebracht und dieser folgende Unterlagen beigeschlossen:

- Grundbuchsauszug, - Einbringungsbilanz, - Bilanz per 28.2.1993 und - Bilanz per 28.2.1992.

In bezug auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unternehmens verweist die Bw auf die beigebrachten Unterlagen und bringt vor, daß in das Vermögen der B das gesamte Anlagevermögen, laut letztem Jahresabschluß des Einzelunternehmens (E B), eingebracht worden sei.

Miteingebracht sei auch die Liegenschaft EZ der KG F worden, weitere im beiliegenden Grundbuchsauszug ausgewiesene Liegenschaften seien zugekauft worden. Beide Liegenschaften dienten zur Besicherung der betrieblichen Verbindlichkeiten; die zuletzt angeschafften Liegenschaften vor allem zur Besicherung des Anschaffungspreises. Eigentumsvorbehalte und Forderungszessionen bestünden nicht.

In bezug auf die erforderliche Zuverlässigkeit bringt die Bw vor, die ihr zur Last gelegten Übertretungen wegen Arbeitszeitüberschreitungen und anderer Delikte dahingehend zu betrachten, daß diese Übertretungen bei einem Fuhrpark von 47 Groß-LKW und mehreren Klein-LKW, welche im internationalen Fernverkehr eingesetzt seien, und bei einem Mitarbeiterstand von 89 Mitarbeitern und ca 60 Fahrern gesetzt worden seien. Weiters solle berücksichtigt werden, daß der sicherlich hohen Zahl von 80 Strafen doch eine Kilometerleistung von rund 35 Mio Kilometern in einem Zeitraum von fünf Jahren zugrundelägen. Sie sei bislang das alleinige zur Vertretung nach außen berufene Organ gewesen, obwohl einzelne Betriebsgebiete mit anderen Personen besetzt gewesen seien und diese auch alleinverantwortlich gehandelt hätten.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

a) Zur erforderlichen Zuverlässigkeit der Bw:

Gemäß § 5 Abs.1 GelVerkG darf die Konzession nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes 1. die Zuverlässigkeit, 2. die finanzielle Leistungsfähigkeit und 3. die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) vorliegen.

Der Bewerber hat überdies entsprechend dem beabsichtigten Konzessionsumfang (§ 4) in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde oder einer daran unmittelbar angrenzenden Gemeinde über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr zu verfügen.

Sämtliche Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession, unbeschadet der Bestimmungen der §§ 87 bis 91 der GewO 1973, von der zur Erteilung der Konzession zuständigen Behörde zu entziehen.

Die zuständige Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft ist vor der Erteilung der Konzession aufzufordern, zur Frage der Leistungsfähigkeit des Betriebes ein Gutachten abzugeben. § 340 Abs.2 GewO 1973 gilt sinngemäß.

Gemäß § 5 Abs.3 Z3 lit.b leg.cit. ist die Zuverlässigkeit insbesondere dann nicht gegeben, wenn der Antragsteller oder Gewerbeberechtigte wegen schwerwiegender und wiederholter Verstöße gegen die Vorschriften über die Personenbeförderung, insbesondere die Lenk- und Ruhezeiten der Fahrer, die Gewichte und Abmessungen der Kraftfahrzeuge und die Sicherheit im Straßenverkehr und der Fahrzeuge rechtskräftig bestraft wurde.

Gemäß § 87 Abs.1 Z3 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt.

Die Zuverlässigkeitsprüfung für das von der Bw angestrebte Mietwagen-Gewerbe ist in § 5 Abs.3 GelVerkG insoweit geregelt, als hierin, wenngleich nur demonstrativ, unter Z1 bis Z3 jene Fälle angeführt sind, bei deren Vorliegen die Zuverlässigkeit schon vom Gesetzeswortlaut her als nicht gegeben zu erachten ist. Weitere, über Z1 bis Z3 leg.cit.

hinausgehende Fälle, können nur dann zur Zuverlässigkeitsprüfung herangezogen werden, wenn sie im Zusammenhang mit der Ausübung eines die Personenbeförderung zum Gegenstand habenden Gewerbes stehen.

Diese Grenzziehung ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des § 5 Abs.3 Z3 lit.b leg.cit. ("die Personenbeförderung") und zum anderen aus § 87 Abs.1 Z3 GewO 1994, wonach von einem Zusammenhang zwischen der Zuverlässigkeit und dem von der Entziehung betroffenen Gewerbe auszugehen ist.

Die belangte Behörde hat gestützt auf das Argument, daß § 5 Abs.3 GelVerkG eine bloß demonstrative Aufzählung von Gründen mangelnder Zuverlässigkeit enthält, die wiederholten und teils schwerwiegenden Verstöße gegen Verwaltungsvorschriften, die die Bw in Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes begangen hat, für die gegenständliche Zuverlässigkeitsbeurteilung herangezogen und dadurch auf den im Vergleich zur Rechtslage wesentlich weiter gefaßten Zuverlässigkeitsbegriff des § 25 Abs.1 Z1 GewO 1973 zurückgegriffen.

Eine Zuverlässigkeitsbeurteilung, die nicht ausschließlich auf das betreffende Gewerbe iSd § 87 Abs.1 Z3 GewO 1994 abstellt, wie dies bei der von der belangte Behörde vorgenommenen der Fall ist, findet aber aufgrund der durch die Gewerberechtsnovelle 1992 geänderten Rechtslage in § 5 Abs.3 GelVerkG, unbeschadet der darin enthaltenen demonstrativen Aufzählung, keine Deckung.

Der Bw kann daher die für das angestrebte Gewerbe erforderliche Zuverlässigkeit weder in ihrer Eigenschaft als gewerberechtliche Geschäftsführerin noch als natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der antragstellenden juristischen Person zukommt (§ 13 Abs.5 GewO 1994) aberkannt werden, zumal aufgrund der Aktenlage nicht davon auszugehen ist, daß sonstige, von Gesetzes wegen zu beachtende Gründe vorliegen, die gegen ihre Zuverlässigkeit sprechen.

b) Zur finanziellen Leistungsfähigkeit:

Es ist zunächst aufzuzeigen, daß die Bw die für die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß § 2 Abs.1 der Berufszugangsverordnung - BZG-VO, BGBl.Nr.

889/1994, erforderlichen Unterlagen erst im Berufungsverfahren, nämlich als Beilage zur schriftlichen Berufung, vorgelegt hat.

Diese Unterlagen sind:

- 1 Grundbuchsauszug des Bezirksgerichts Freistadt, - 1 vorläufige Einbringungsbilanz per 28.2.1994 über die Einbringung gemäß Art.III UmgrdStG des protokollierten Einzelunternehmens V B, - 1 vorläufige Bilanz zum 28.2.1994, - 1 Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung per 28.2.1993 der Firma B V und - 1 Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung per 31.12.1992 der genannten Firma.

Eine Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß § 2 Abs.1 der BZG-VO, konnte sohin erst im Berufungsverfahren vorgenommen werden. Aus diesem Grunde wurde auch neuerlich gemäß § 5 Abs.1 GelVerkG ein Gutachten der zuständigen Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft (Fachgruppe Oberösterreich der Autobusunternehmer) zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin und nunmehrigen Bw eingeholt. Die genannte Fachgruppe hat in ihrer gutächtlichen Stellungnahme vom 23.10.1995, , mitgeteilt, daß aufgrund der vorgelegten Unterlagen die finanzielle Leistungsfähigkeit der B, F, als gegeben angenommen werden könne.

Ausgehend davon, daß gemäß § 2 Abs.2 BZG-VO die finanzielle Leistungsfähigkeit nur mehr dann als nicht gegeben anzunehmen ist, wenn die Eigenmittel, einschließlich der unversteuerten Rücklagen für den Personenkraftverkehr weniger als 100.000 S je beantragtem Fahrzeug oder weniger als 5.000 S je Sitzplatz, der vom Unternehmen eingesetzten Fahrzeuge betragen, ist in Verbindung mit den erwähnten Fachgruppengutachten die finanzielle Leistungsfähigkeit als Voraussetzung für die Erteilung der beantragten Konzession als gegeben zu erachten.

Da auch die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession wie der Genehmigung der Geschäftsführerbestellung aktenkundig vorliegen, war der Berufung Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.:

Die Vorschreibung der Verwaltungsabgaben ist in den zitierten Gesetzes- und Verordnungsstellen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner

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