VwSen-500059/7/Fra/Ka

Linz, 17.12.1996

VwSen-500059/7/Fra/Ka Linz, am 17. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung der G gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 11. September 1996, Zl. VerkGe-050101/3-1996/Ga, wegen Nichterteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit vier PKW im Standort nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 10. Dezember 1996, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 und 67a Abs.1 Z1 und Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt gändert durch BGBl.Nr. 471/1995, iVm § 5 Abs.1 und Abs.5 sowie § 1 Abs.2 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 GelVerkG, BGBl.Nr.112/1996 Entscheidungsgründe:

1. Mit Antrag vom 15.5.1996, beim Amt der O.ö.

Landesregierung eingelangt am 17.5.1996, ersuchte die Berufungswerberin (Bw) um Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit vier PKW im Standort, und begründete dieses Ansuchen damit, daß ihr Gatte seit dem Jahr 1972 auf dem genannten Standort das Mietwagengewerbe mit PKW ausübt.

Neben der allgemeinen Ausübung des Mietwagengewerbes werde vor allem Schülerbeförderung betrieben, wofür jeweils Verträge mit der Finanzlandesdirektion abgeschlossen werden.

Sie möchte nun von ihrem Gatten die Mietwagenkonzession übernehmen. Sie sei seit dem Jahre 1974 bis dato ständig im Betrieb ihres Gatten mittätig, habe dabei alle kaufmännischen Agenden verrichtet und sei darüber hinaus auch als Lenkerin der Schulbusse eingesetzt worden. Sie glaube damit die Nachsichtsvoraussetzungen gemäß § 28 Abs.1 Z1 oder Z2 Gewerbeordnung 1994 zu erfüllen, weil sie auch bereits im 42. Lebensjahr stehe.

2. Der Landeshauptmann für Oberösterreich hat nach einem diesbezüglichen Stellungnahmeverfahren, in welchem sich die Wirtschaftskammer Oberösterreich, Fachgruppe für das Beförderungsgewerbe mit PKW, nicht in der Lage sah, dem vorliegenden Ansuchen zuzustimmen, aber vorbehaltlich der Zustimmung der Behörde der Erteilung einer bis zum 30.6.1997 befristeten Nachsicht vorstellen kann, mit Bescheid vom 11.9.1996, VerkGe-050.101/3-1996/Ga, dem Ansuchen um die Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Mietwagengewerbes mit vier PKW im Standort im Grunde des § 28 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 in Verbindung mit § 5 Abs.5 des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes 1996 keine Folge gegeben.

Begründend wurde ausgeführt, daß die von der Bw vorgelegte Verwendungsbestätigung, daß sie im Betrieb des Ehegatten zur Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit PKW mittätig sei, nicht geeignet ist, eine volle Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 Gewerbeordnung 1994 als vorliegend anzunehmen, weil die für den Befähigungsnachweis festlegenden Vorschriften den Maßstab dafür bilden, ob angenommen werden kann, daß der Nachsichtswerber die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt. Die für eine Nachsichtserteilung erforderliche volle Befähigung liege nur im Fall der Beherrschung des gesamten Stoffes, umfassend die für die selbständige Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse aus allen in der betreffenden Befähigungsnachweisverordnung angeführten Sachgebieten, vor.

Weiters sei auch die für die selbständige Gewerbeausübung erforderliche hinreichende tatsächliche Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung 1994 nicht anzunehmen, weil die Einschreiterin weder während der Durchführung des Ermittlungsverfahrens noch nach der erfolgten Einladung, zum durchgeführten Verfahren eine Stellungnahme abzugeben, irgendwelche Unterlagen vorgelegt habe, aus denen abgeleitet werden könnte, daß eine hinreichende tatsächliche Befähigung der Nachsichtswerberin angenommen werden könnte. Zudem hielt die belangte Behörde fest, daß auch die Angabe der Nachsichtswerberin, wonach sie sich im 42. Lebensjahr befinde, nicht geeignet sei, für die Erteilung der Nachsicht zu sprechen. Aufgrund dieses Alters sei nach Ansicht der Behörde die Ablegung der Prüfung der fachlichen Eignung jedenfalls noch zuzumuten. Es reiche auch die bloße Angabe der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 24.5.1996, wonach örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen würden, nicht aus, besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 lit.b Gewerbeordnung 1994, die für die Erteilung der Nachsicht sprechen könnten, zu begründen.

3. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht. Die Bw beantragt den angefochtenen Bescheid aufzuheben und dem Nachsichtsansuchen stattzugeben. Die Bw führt in ihrem Rechtsmittel aus, daß ihr Gatte seit 1972 für den Standort eine Mietwagenkonzession mit vier PKW besitze und daß sie im Rahmen dieses Betriebes, wie bereits in ihrem Nachsichtsansuchen ausgeführt, seit 1974 als Ehegattin mittätig sei. Seit 1978 sei sie im Rahmen einer Personengemeinschaft auch am Betrieb selbst beteiligt und zwar als Gesellschafterin, die immerhin schon 18 Jahre lang sämtliche kaufmännischen Agenden des Betriebes erledigt, wie z.B. die Kalkulation, die kaufmännische Buchführung, die Lohnverrechnung, die sozialversicherungsrechtlichen Anmeldungen etc. Darüber hinaus sei sie auch schon über 20 Jahre lang als Fahrerin bei den einzelnen Fahrzeugen eingesetzt, darunter auch bei der Schülerbeförderung. Sie glaube daher, daß ihre bisherige Tätigkeit nicht nur ein Dienstverhältnis ersetze, sondern weit höher gewertet werden müsse, weil sie ja auch geschäftsführende Agenden erledigt habe bzw erledige. Ihr Gatte sei immer hauptberuflich als Postbeamter tätig gewesen und liege damit die eigentliche Führung des Betriebes bei ihr. Ihr Gatte möchte nun aus Pensionsgründen das Gewerbe, das bisher gewerberechtlich auf seinen Namen lief, zurücklegen und sie soll den Betrieb weiterführen. Sie befinde sich bereits im 43. Lebensjahr und es möge weiters berücksichtigt werden, daß der Mietwagenbetrieb der einzige Betrieb dieser Art in der Gemeinde Rainbach i.I. ist und als einziger auch die Beförderung von Schülern in dieser Gemeinde zu diversen Schulen durchführt.

4. Der Landeshauptmann von Oberösterreich - als nunmehr belangte Behörde - hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt, der durch die zuständige Kammer entscheidet (§ 67a Abs.1 Z1 AVG). Gemäß § 67d Abs.1 AVG war eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 GelVerkG, BGBl.Nr.112/1996, gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die diesem Bundesgesetz unterliegenden Gewerbezweig (Abs.1) die GewO 1994, BGBl.Nr.194, mit der Maßgabe, daß die Gewerbe nach dem GelVerkG als bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe gelten.

Gemäß § 2 Abs.1 GelVerkG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, wobei gemäß § 5 Abs.1 leg.cit.

die Konzession nur erteilt werden darf, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes 1.) die Zuverlässigkeit, 2.) die finanzielle Leistungsfähigkeit und 3.) die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) vorliegen.

Zufolge § 5 Abs.5 leg.cit. ist die Voraussetzung der fachlichen Eignung (Befähigungsnachweis) erfüllt durch 1.) eine Bescheinigung über die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung vor einer Prüfungskommission, die vom Landeshauptmann bestellt wird, oder 2.) eine Bescheinigung der Prüfungskommission auf Grund von Hochschul- oder Fachschuldiplomen, die gründliche Kenntnisse aller Sachgebiete der Prüfung im Sinne des Abs.8 Z1 gewährleisten.

Beim Taxi-Gewerbe und Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen ist zusätzlich eine mindestens dreijährige fachliche Tätigkeit in dem jeweils angestrebten Gewerbe selbst oder in einem Betrieb, in dem dieses Gewerbe gemeinsam mit anderen Gewerben ausgeübt wird, oder einem der Gewerbe fachlich nahestehenden Berufszweig durch eine Bestätigung eines Sozialversicherungsträgers nachzuweisen.

Gemäß § 28 Abs.1 GewO 1994 ist, soferne dieses Bundesgesetz oder eine Verordnung nichts Gegenteiliges bestimmt, die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erteilen, wenn 1.) nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (volle Befähigung) besitzt und keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen oder 2.) eine hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen und a) dem Nachsichtswerber die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen, in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder b) wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen.

Gemäß § 28 Abs.5 GewO 1995 ist die Nachsicht gemäß Abs.1 Z1 unbefristet zu erteilen. Ebenso ist die Nachsicht gemäß Abs.1 Z2 unbefristet zu erteilen, es sei denn, daß durch die Nachsichtserteilung die Fortführung eines bestehenden Betriebes, auch wenn für diesen keine entsprechende Gewerbeberechtigung mehr besteht, ermöglicht werden soll.

5.2. Wie die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung bereits zutreffend ausgeführt hat, ist die Annahme einer vollen Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 GewO 1994 nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bilden die den Befähigungsnachweis festlegenden Vorschriften den Maßstab dafür, ob angenommen werden kann, daß der Nachsichtswerber die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt. Die für eine Nachsichtserteilung erforderliche volle Befähigung liegt nur im Fall der Beherrschung des gesamten Stoffes, umfassend die für die selbständige Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse aus allen in der betreffenden Befähigungsnachweisverordnung angeführten Sachgebieten, vor. Allein die vorgelegte Verwendungsbestätigung ist nicht geeignet, nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit der Nachsichtswerberin anzunehmen, daß sie die für eine selbständige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen für eine volle Befähigung besitzen würde. Fehlende Ausschlußgründe gemäß § 13 waren daher nicht mehr zu prüfen.

5.3. Die belangte Behörde ist auch zur Auffassung gelangt, daß die für die selbständige Gewerbeausübung erforderliche hinreichende tatsächliche Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 GewO 1994 noch nicht anzunehmen sei. Die behauptete aushilfsweise geleistete Tätigkeit im Betrieb des Gatten habe - abgesehen von der vorgelegten Verwendungsbestätigung - nicht belegt werden können. Es seien auch keine Unterlagen vorgelegt worden, aus denen ersichtlich gewesen wäre, welche kaufmännische Agenden die Bw durchgeführt hat. Die bloße Angabe der Bw, kaufmännische Arbeiten im Betrieb durchgeführt und als Schulbusfahrerin eingesetzt gewesen zu sein, könne im Hinblick darauf, daß die Durchführung sämtlicher kaufmännischer Arbeiten und die Tätigkeit als Schulbusfahrerin wohl einen Zeitaufwand erforderlich macht, die aufgrund der einschlägigen Rechtsvorschriften auch die Anmeldung bei dem örtlich in Betracht kommenden Sozialversicherungsträger vorschreibt, die Behörde nicht zu der Annahme führen, daß tatsächlich eine entsprechende Betätigung stattgefunden habe, die in der Folge die Aneignung der hinreichenden tatsächlichen Befähigung für eine selbständige Gewerbeausübung erlaubt. Die belangte Behörde führt weiters aus, daß unabhängig davon, ob die Bw einer anderen hauptberuflichen Tätigkeit nachgegangen ist und für diese Tätigkeit beim Sozialversicherungsträger als Arbeitnehmerin versichert war, oder ob die Bw einer anderen Tätigkeit nachgekommen ist, die eine Anmeldung beim örtlich in Betracht kommenden Sozialversicherungsträger nicht vorschreibt (etwa Hausfrau), im Hinblick auf die Versicherungspflicht und die behauptete Mittätigkeit der Bw im Betrieb des bestehenden Gewerbeinhabers nicht angenommen werden könne, daß die Tätigkeit der Bw ein solches Maß erreicht habe, das die Anmeldung beim Sozialversicherungsträger vorschreibt. Obgleich die behauptete Tätigkeit der Bw (nämlich sowohl in kaufmännischer Hinsicht als auch als Lenkerin der zur Ausübung des Mietwagen-Gewerbes eingesetzten Kraftfahrzeuge) ein solches Maß an Beschäftigung erwarten lassen würde, müsse aufgrund der obigen Ausführungen die Behörde zur Annahme verleiten, daß eben keine solche Mittätigkeit erfolgt sei, die geeignet ist, anzunehmen, daß während dieser Tätigkeit eine für eine selbständige Gewerbeausübung erforderliche hinreichende tatsächliche Befähigung sich angeeignet hätte werden können. Andere Tätigkeiten oder Umstände, die zum Erwerb dieser hinreichenden tatsächlichen Befähigung der Nachsichtswerberin führen hätten können, wurden von der Bw nicht behauptet. Nach Ansicht der belangten Behörde sei es für die Annahme der hinreichenden tatsächlichen Befähigung für eine selbständige Gewerbeausübung erforderlich, daß die Bw zumindest über grundlegende Kenntnisse und Fähigkeiten in Sachgebieten verfügt, die für eine selbständige Gewerbeausübung erforderlich sind. Derartige Sachgebiete, die auch einen Teil des Prüfungsstoffes der Prüfung der fachlichen Eignung für das mit PKW betriebene Mietwagen-Gewerbe und das Taxi-Gewerbe darstellen (Kalkulation, kaufmännische Buchführung, Lohnverrechnung, Verantwortlichkeit des Verkehrsunternehmers, Geschäftsbücher, Sozialversicherungsrecht, Steuerrecht, Arbeitsrecht, fachspezifische Vorschriften wie etwa gewerberechtliche Vorschriften udgl.) bilden gleichzeitig den Gegenstand der Gewerbeausübung. Der Besitz von Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen in derartigen, den Gegenstand der selbständigen Gewerbeausübung bildenden Themen seien jedoch von der Bw in diesem Ausmaß weder behauptet noch in irgendeiner Weise belegt worden.

5.4. Den obigen Ausführungen der belangten Behörde kann weil sie sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht zutreffend sind - vom O.ö. Verwaltungssenat nicht entgegengetreten werden. Was die volle Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 Gewerbeordnung anlangt, so hat die Erstbehörde bereits auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach die für eine Nachsichtserteilung erforderliche volle Befähigung nur im Fall der Beherrschung des gesamten Stoffes, umfassend die für die selbständige Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse aus allen in der betreffenden Befähigungsnachweisverordnung angeführten Sachgebieten vorliegt (vgl. VwGH vom 11.12.1991, 90/03/0279 ua). Das Höchstgericht hat auch ausgesprochen, daß, wenn in einer den Befähigungsnachweis festlegenden Vorschrift der Nachweis des Erwerbes gewerblich orientierter Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen durch eine fachliche Tätigkeit gefordert wird, diese durch Erfahrungen des täglichen Lebens allein nicht ersetzt werden kann (vgl. VwGH 10.9.1991, 91/04/0091 ua).

Was die fehlende hinreichende tatsächliche Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung anlangt, ist den umfangreichen Ausführungen der belangten Behörde - um unnötige Wiederholungen zu vermeiden - zuzustimmen (siehe Punkt 5.3.). In diesem Zusammenhang ist vor allem auf die für die Berufungswerberin bestehende Mitwirkungspflicht hinzuweisen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Behörde nicht verpflichtet, im Hinblick auf die für den Nachsichtswerber im Verfahren betreffend Nachsicht vom Befähigungsnachweis bestehende besondere Mitwirkungspflicht, durch Befragen des Nachsichtswerbers das für das Vorliegen eines Ausnahmefalles sprechende Tatsachenmaterial festzustellen (vgl. VwGH 7.9.1988, 88/18/0002 ua). Die Bw hat weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren jene Umstände ausreichend dargelegt, welche nach ihrer Ansicht für eine gerechtfertigte Nachsicht sprechen sollen. Dem Rechtsmittel wurde lediglich eine Bestätigung des Finanzamtes Schärding beigelegt, wonach sie und ihr Gatte Anton Hager mit ihrem Mietwagengewerbe für PKW's seit dem Jahre 1978 im Rahmen einer Personengemeinschaft bzw Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Einkommenssteuer veranlagt werden. Diese Bestätigung alleine kann die Berufungsbehörde nicht zur Annahme verleiten, daß die Berufungswerberin für die beantragte Gewerbeausübung hinreichend tatsächlich befähigt ist. Wenn die Bw tatsächlich schon 18 Jahre sämtliche kaufmännischen Agenden des Betriebes erledigt, wie sie behauptet, hätte es für sie keine Schwierigkeit sein können, diese Tätigkeit durch geeignete Unterlagen auch zu belegen. Insbesondere steht jedoch der Annahme, daß diese Befähigung vorliegt, die zwingende Bestimmung des § 5 Abs.5 Z2 GelVerkG entgegen, wonach ua beim Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen zusätzlich eine mindestens dreijährige fachliche Tätigkeit in dem angestrebten Gewerbe selbst durch eine Bestätigung eines Sozialversicherungsträgers nachzuweisen ist.

Bei diesem Ergebnis mußten die weiteren Voraussetzungen der Zumutbarkeit der Erbringung des Befähigungsnachweises (§ 28 Abs.1 Z2 lit.a GewO 1994) und die Frage, ob besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen (§ 28 Abs.1 Z2 lit.b GewO 1994) nicht mehr geprüft werden. Dennoch erlaubt sich der O.ö. Verwaltungssenat darauf hinzuweisen, daß er der Ansicht ist, der Bw ist die Ablegung der Prüfung hinsichtlich der fachlichen Eignung noch zuzumuten. So wurde zB das Alter eines Nachsichtswerbers von 40 Jahren für sich allein, aber auch in Verbindung mit der Tatsache, daß er verheiratet ist und für zwei minderjährige Kinder zu sorgen hat, nicht als ein wichtiger Grund im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 lit.a GewO 1994 angesehen (VwGH vom 18.5.1977, Zl.2027/76). Was die "besonderen örtlichen Verhältnisse" im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 lit.b leg.cit. anlangt, ist festzustellen, daß lediglich eine Mitteilung der Bezirkshauptmannschaft Schärding an die belangte Behörde vorliegt, wonach "auch die örtlichen Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen".

Weitere Unterlagen wurden von der Bw weder vorgelegt noch wurden von ihr sonstige Umstände, die für diese besonderen örtlichen Verhältnisse sprechen würden, aufgezeigt. Nach der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können die örtlichen Bedarfsverhältnisse erst dann berücksichtigt werden, wenn der Bedarf durch die vorhandenen Betriebe nicht oder nicht ausreichend gedeckt wird und die Nachsichtserteilung deshalb im öffentlichen Interesse liegt (vgl. VwGH vom 14.6.1988, 86/04/0242 ua). Unter diesen besonderen örtlichen Verhältnisse sind vor allem sonst nicht anzutreffende Bedarfsverhältnisse zu verstehen, also alle objektiv erfaßbaren Tatsachen, die in bezug auf die Gewerbeausübung in einem bestimmten örtlichen Bereich oder auch nur im gewählten Standort für die Erteilung der Nachsicht sprechen (vgl. VwGH vom 24.10.1980, 713/79). Aus dem oben genannten Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Schärding alleine können somit die besonderen örtlichen Verhältnisse im Sinne der zitierten gesetzlichen Bestimmung nicht abgeleitet werden.

Aus den angeführten Gründen mußte die eingebrachte Berufung erfolglos bleiben, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t