VwSen-500070/9/Kl/Rd

Linz, 21.01.1999

VwSen-500070/9/Kl/Rd Linz, am 21. Jänner 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung des Johann G sen., vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von OÖ vom 22.6.1998, VerkGe-210.680/10/1998/Ga, wegen Entziehung der Güterfernverkehrskonzession am Standort St. R nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.12.1998 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen: §§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 Z1 AVG, BGBl.Nr.51/1991 idF BGBl.I.Nr. 158/1998, iVm § 5 Abs.1 und 3 des Güterbeförderungsgesetzes 1995 - GütbefG, BGBl.Nr. 593/1995 idF BGBl.I.Nr. 17/1998.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von OÖ vom 22.6.1998, VerkGe-210.680/10-1998/Ga, wurde dem Bw die Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit einem Kraftfahrzeug des Straßenverkehrs (Güterfernverkehr), im Standort St. R, entzogen. Begründend wurde ausgeführt, daß mit Beschluß des LG Ried vom 30.9.1997 unter der Zahl 17 S 42/97a der Konkurs über das Vermögen des Kon-zessionsinhabers eröffnet wurde, da eine Gläubigermehrheit und Zahlungsunfähigkeit vom LG Ried als gegeben erachtet worden sind und ein allfälliger Mangel eines die Konkurskosten deckenden Vermögens durch den Erlag eines Kostenvorschusses beseitigt worden ist. Durch die Konkurseröffnung ist einerseits der Gewerbeausschließungsgrund gemäß § 13 Abs.3 GewO gegeben, welcher zur Entziehung der Gewerbeberechtigung gemäß § 87 Abs.1 Z2 GewO führt, und andererseits auch der Mangel der finanziellen Leistungsfähigkeit des Betriebes im Sinn des § 5 Abs.3 GütbefG gegeben. Sowohl von der Wirtschaftskammer OÖ als auch der Kammer für Arbeiter und Angestellte für OÖ wurde eine negative Stellungnahme abgegeben. Weder die Einbringung eines Zwangsausgleichsantrages noch die Erfüllung eines Zwangsausgleiches wurden der Behörde nachgewiesen. Weiters wurden trotz Aufforderung Unterlagen zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit, welche während der gesamten Gewerbeausübung vorliegen muß, vom Konzessionsinhaber nicht vorgelegt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit des Betriebes ist aber im GütbefG als lex specialis normiert und eine wesentliche zusätzliche Voraussetzung für die Erteilung und Aufrechterhaltung der Gewerbeberechtigung. Sie soll die zur ordnungsgemäßen Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens erforderlichen finanziellen Mittel gewährleisten. Die erforderlichen finanziellen Mittel sind aber anhand des im Insolvenzakt angeschlossenen Jahresabschlusses für das Jahr 1996 nicht gegeben, weshalb die Konzession zu entziehen war. 2. Dagegen wurde rechtzeitig Berufung eingebracht und darin im wesentlichen ausgeführt, daß der Zwangsausgleich unter entsprechender Restschuldbefreiung zwangsläufig zur Sanierung des Unternehmens führe, ein Konkursverfahren beende und weiters zur Folge habe, daß der Gemeinschuldner wieder voll über sein Vermögen verfüge und daher auch die finanzielle Leistungsfähigkeit wieder hergestellt sei. Der Konzessionsentzug entziehe aber dem Unternehmen die finanzielle Überlebensfähigkeit in der Form eines Zwangsausgleiches. Es hätte daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Konkursverfahren abgewartet werden müssen, dh, das Ermittlungsverfahren unterbrochen bzw ausgesetzt werden müssen. Weiters hätte die bescheiderlassende Behörde in richtiger rechtlicher Beurteilung die finanzielle Leistungsfähigkeit iSd § 5 GütbefG teleologisch so zu reduzieren gehabt, daß auf die Möglichkeit des Abschlusses eines Zwangsausgleichs abgestellt wird und diesfalls von der Entziehung der Güterfernverkehrskonzession abzusehen gewesen wäre. Es werde daher massiv in die Grundrechte des Bw, nämlich auf Gleichheit vor dem Gesetz sowie Unverletzlichkeit des Eigentums, eingegriffen. Es wurde daher die Aufhebung des Bescheides und Einstellung des Entzugsverfahrens begehrt.

3. Der Landeshauptmann von OÖ als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Gemäß § 67a Abs.1 AVG ist eine Kammer des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung zuständig.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, durch ergänzende Erhebungen beim LG Ried/Innkreis, wonach ein Zwangsausgleichsantrag vom Gemeinschuldner bisher nicht gestellt wurde und das Konkursverfahren noch im Verwertungsstadium sich befindet, sowie durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.12.1998, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde geladen wurden und an der sie auch teilgenommen haben. Als entscheidungswesentlicher Sachverhalt ist daher festzustellen, daß der Bw Johann G sen. neben dem Standort in M - Güterfernverkehr mit 40 KFZ - auch am Standort St. R, eine protokollierte Einzelfirma besitzt und für diesen Standort im Besitz eines Konzessionsdekretes der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 25.3.1981, VerkGe-812-1981, über die Beförderung von Gütern mit einem Kraftfahrzeug, (Güterfernverkehr) ist. Weiters steht fest, daß das Unternehmen vom Bw tatsächlich nicht fortgeführt wird, sondern daß das Unternehmen von der Fa. Franz G GmbH, deren handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer Johann G sen. ist, mittels einer eigenen Güterfernverkehrskonzession für diesen Standort seit 5.3.1996 betrieben wird. Weiters besteht eine Gewerbeberechtigung als Säger und für das Handelsgewerbe für diesen Standort.

Mit Beschluß des LG Ried vom 30.9.1997, Zl 17 S 42/97a, wurde der Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners Johann G sen. eröffnet. Mit Beschluß des LG Ried vom 19.11.1997 wurde aus den vom Masseverwalter dargelegten Überlegungen das Unternehmen des Gemeinschuldners Johann G sen. (als protokollierte Einzelfirma) geschlossen. Dieser Beschluß ist rechtskräftig. Nach dem im Insolvenzakt befindlichen Bericht des Masseverwalters wird als Ursache des Vermögensverfalls die zu geringe Eigenkapitaldeckung, die Expandierung mit Fremdkapital und diesbezügliche Zinsenbelastung sowie der Umstand, daß der Gemeinschuldner keine Betriebstätigkeit mehr entfaltet, angegeben. Aus den Jahresabschlüssen 1995 und 1996 ist ersichtlich, daß gegen den Bw ein Forderungsvolumen von ca. 60,3 Mio S, davon ca. 52 Mio anerkannt, vorliegt. Der Jahresabschluß ergab für 1995 und 1996 ein reines Verlustergebnis von 11,7 Mio S. Per 31.12.1995 ist ein negatives Eigenkapital von 27,4 Mio S, per 31.12.1996 ein negatives Eigenkapital von 30,9 Mio S ausgewiesen. Weiters sind Schulden bei der Raiba M und Sparkasse S sowie Forderungen bei der GKK in der Höhe von ca. 420.000 S und Abgabenverbindlichkeiten beim Finanzamt von ca. 4 Mio S offen. Aktiva aus Kunststoffabfallgeschäften in Höhe von ca. 30 Mio S für das Jahr 1997 können nicht für den Bw, sondern lediglich für den Geschäftspartner Franz G lukriert werden.

Auch im Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat wurde trotz ausdrücklicher Aufforderung ein Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht beigebracht.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 2 Abs.1 Güterbeförderungsgesetz 1995 idF BGBl.I.Nr. 17/1998 (im folgenden kurz GütbefG) darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4). Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. darf die Konzession nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes 1. die Zuverlässigkeit, 2. die finanzielle Leistungsfähigkeit und 3. die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) vorliegen.

Gemäß § 5 Abs.3 GütbefG ist die finanzielle Leistungsfähigkeit gegeben, wenn die zur ordnungsgemäßen Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens erforderlichen finanziellen Mittel verfügbar sind. Die zur Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit für die ordnungsgemäße Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens heranzuziehenden Geschäftsdaten, aus denen die wirtschaftliche Lage des Unternehmens ersichtlich ist, und die erforderlichen finanziellen Mittel sind durch Verordnung des BM für öffentliche Wirtschaft und Verkehr festzulegen.

Entsprechend dieser Bestimmung regelt die Berufszugangs-Verordnung Güterkraftfahrzeug - BZGü-VO in ihrem § 2 Abs.1, daß die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit anhand einer Vermögensübersicht und der Jahresabschlüsse der dem Antrag vorhergehenden letzten drei Jahre zu erfolgen hat; können solche nicht vorgelegt werden, anhand einer Vermögensübersicht und gegebenenfalls einer Eröffnungsbilanz. Gemäß § 2 Abs.2 BZGü-VO gilt die finanzielle Leistungsfähigkeit insbesondere dann nicht gegeben, wenn 1. das Eigenkapital und die Reserven: a) für den Güterfernverkehr weniger als 180.000 S je Fahrzeug oder 5.500 S je Tonne höchstzulässiges Gesamtgewicht der vom Unternehmen eingesetzten Fahrzeuge betragen, wobei jeweils der niedrigere der sich aus den beiden Berechnungsverfahren ergebenden Beträge maßgeblich ist; 2. erhebliche Rückstände an Steuern oder Beiträgen zur Sozialversicherung bestehen, die aus unternehmerischer Tätigkeit geschuldet werden.

Gemäß § 3 der Verordnung kann der Nachweis des Eigenkapitals und der Reserven durch Vorlage eines Prüfungsberichtes oder anderer geeigneter Unterlagen einer Bank oder eines anderen befähigten Kreditinstituts oder eines Wirtschaftstreuhänders erbracht werden. Es müssen darin Angaben zu den § 2 Abs.1 genannten Posten sowie gegebenenfalls Grundbuchauszüge enthalten sein. Die gemäß Abs.1 ausgestellten Nachweise dürfen bei ihrer Vorlage nicht älter als drei Monate sein.

Gemäß § 5 Abs.1 dritter Satz GütbefG müssen sämtliche Voraussetzungen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession unbeschadet der §§ 87 bis 91 GewO 1994 von der zur Erteilung der Konzession zuständigen Behörde zu entziehen.

5.2. Unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes, welcher vom Bw auch zu keiner Zeit bestritten wurde, liegt klar auf der Hand, daß aufgrund der Jahresabschlüsse der letzten Geschäftsjahre jeweils reine Verlustergebnisse erzielt wurden und der Bw als Unternehmer einer Einzelfirma lediglich über ein negatives Eigenkapital von letztlich 30,9 Mio S verfügt. Es sind Forderungen von ca. 60 Mio S offen, darunter insbesondere auch erhebliche Forderungen der GKK sowie des Finanzamtes. Es ist daher sowohl die Voraussetzung des § 2 Abs.2 Z2 wie auch des § 2 Abs.2 Z1 lit.a BZGü-VO erfüllt und gilt daher schon Kraft gesetzlicher Vermutung die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht gegeben. Zum Eigenkapital ist im übrigen auszuführen, daß zwar bei einer genehmigten Anzahl von nur einem KFZ für den Standort St. R ein Kapital von 180.000 S dem Bw frei verfügbar sein müßte. Dies ist iSd § 5 Abs.3 GütbefG zur ordnungsgemäßen Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens erforderlich. Einen geeigneten Nachweis iSd § 3 Abs.1 BZGü-VO hat der Bw trotz ausdrücklicher Aufforderung auch im Berufungsverfahren nicht vorgelegt und in der mündlichen Verhandlung auch eine diesbezügliche Aussichtslosigkeit zugegeben.

Im besonderen ist aber auf den Zusammenhang zwischen der Gebarung in mehreren verschiedenen Gewerbebetrieben einer natürlichen Person - Güterfernverkehrskonzession für 40 KFZ in M und für ein KFZ in St. R - Bedacht zu nehmen (vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, GewO, S. 463, RN 28), was die Erfüllung der finanziellen Leistungsfähigkeit im gegenständlichen Fall in einem anderen Licht erscheinen läßt.

Weil aber die finanzielle Leistungsfähigkeit eine grundlegende Voraussetzung bei der Konzessionserteilung (§ 5 Abs.1 Z2 GütbefG) darstellt, die während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen muß, ist der zur Konzessionserteilung zuständige Landeshauptmann von OÖ - unbeschadet der §§ 87 bis 91 GewO 1994 - mit Entziehung der Konzession gemäß § 5 Abs.1 GütbefG vorgegangen. Es war daher aus diesem Grunde die eingebrachte Berufung abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

5.3. Wenn sich hingegen der Bw darauf stützt, daß zwar der Konkurs über sein Vermögen eröffnet wurde, daß er aber einen Zwangsausgleich anstrebt und auch erfüllen könne und daher eine Konzessionsentziehung nicht zulässig sei, so sind diesem Vorbringen folgende Erwägungen entgegenzuhalten:

Gemäß § 1 Abs.3 GütbefG gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die GewO 1994 mit der Maßgabe, daß das Güterbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt und daß jeweils die konzessionserteilende Behörde zuständig ist für Konzessionsentziehungsverfahren. Es ist damit klar ausgedrückt, daß das GütbefG eine lex specialis zur GewO darstellt, und daß die GewO immer nur dann zum Tragen kommt, wenn Sonderbestimmungen im GütbefG nicht vorgesehen sind. Unbeschadet dessen sind aber gemäß § 13 Abs.3 GewO 1994 Rechtsträger, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde, von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ausgeschlossen. Abs.3 ist nicht anzuwenden, wenn es im Rahmen des Konkursverfahrens zum Abschluß eines Zwangsausgleiches kommt und dieser erfüllt worden ist. Abs.3 ist weiters nicht anzuwenden, wenn im Rahmen des Konkursverfahrens das Gericht den Zahlungsplan des Schuldners bestätigt hat und der Zahlungsplan erfüllt worden ist oder nach Durchführung eines Abschöpfungsverfahrens die Restschuldbefreiung erteilt wurde und unwiderrufen geblieben ist (§ 13 Abs.4 GewO). Gemäß § 87 Abs.1 Z2 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs.3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt.

Erwiesen ist eine Konkurseröffnung über das Vermögen des Bw sowie daß ein Abschluß eines Zwangsausgleiches und dessen Erfüllung nicht vorliegt. Auch sind die weiteren Voraussetzungen gemäß § 13 Abs.4 GewO nicht erfüllt. Es wäre daher eine Entziehung der Konzession im Grunde des § 13 Abs.3 iVm § 87 Abs.1 Z2 GewO 1994 ebenfalls gerechtfertigt und begründet. Hingegen ist der Bw mit seinen Ausführungen, daß der rechtskräftige Abschluß des Konkursverfahrens abgewartet hätte werden müssen, nicht im Recht. Aus der vorzit. Bestimmung ist eindeutig ersichtlich, daß bereits die Konkurseröffnung einen Ausschließungsgrund bzw Konzessionsentziehungsgrund darstellt. In diesem Zusammenhang ist auch die Bestimmung des § 87 Abs.2 GewO zu sehen, wonach von der vorgeschriebenen Gewerbeentziehung abgesehen werden kann, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist. Dies ist nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH nur dann gegeben, wenn aufgrund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage erwartet werden kann, daß der Gewerbetreibende auch den mit der Ausübung des Gewerbes verbundenen Zahlungspflichten nachkommen wird, was jedenfalls voraussetzt, daß die erforderlichen liquiden Mittel zur Abdeckung der diesbezüglichen Verbindlichkeiten vorhanden sind. Hingegen ist es nicht schon entscheidungsrelevant, daß das entzogene Gewerbe ausgeübt wird, damit die vorhandenen Forderungen berichtigt werden. Ferner muß die pünktliche Erfüllung aller Zahlungspflichten erwartet werden können. Eine bloße Verbesserung der wirtschaftlichen Situation, verbunden mit einer lediglich teilweisen Abzahlung von Zahlungsrückständen ist nicht ausreichend. Es kommt nur darauf an, daß die bestehenden Zahlungspflichten bei Fälligkeit erfüllt werden. Solange nicht die Erwartung der Zahlung bei Fälligkeit besteht, ist auch eine den Abbau von Schulden in sich schließende Unternehmensentwicklung rechtlich nicht erheblich. Allfällige Erklärungen von Gläubigern, wegen ihrer offenen Forderungen ein Interesse an der Weiterführung des betroffenen Gewerbes zu haben, sind nicht ausreichend. Außer den bereits bestehenden Gläubigerforderungen ist nämlich auch zu berücksichtigen, daß die iZm einer weiteren Gewerbeausübung zu erwartenden Verbindlichkeiten durch liquide Mittel beglichen werden können, um nicht eine Schädigung weiterer Gläubiger durch die fortgesetzte Gewerbeausübung eintreten zu lassen (vgl. Kobzina-Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, S. 314f mN). Hier ist besonders auf den Zusammenhang zwischen der Gebarung in mehreren verschiedenen Gewerbebetrieben des Bw bei der anzustellenden Prognose und daher auf die gesamte wirtschaftliche Situation des Bw Bedacht zu nehmen.

Daraus ist ersichtlich, daß der Bw zur Abwendung des Ausschlußgrundes die erforderlichen liquiden Mittel zur zeitgerechten Zahlung der durch die laufende Gewerbeausübung anfallenden Zahlungspflichten vorzubringen und auch zu bescheinigen hat. Solche Nachweise wurden nicht erbracht. Es dient daher die Konzessionsentziehung auch dem Schutz der weiteren Gläubiger, daß diese nämlich nicht durch eine fortgesetzte Gewerbeausübung weiterhin geschädigt werden können. Im übrigen wurde auch schon im erstbehördlichen Stellungnahmeverfahren geäußert, daß ein überwiegendes Interesse der Gläubiger an der fortgesetzten Gewerbeausübung nicht bestehe.

Im übrigen hat auch der VwGH ausgesprochen, daß es - ausgehend von der Sicherungsfunktion der Bestimmung des § 13 Abs.3 GewO - durchaus sachgerecht ist, für den Zeitraum zwischen Konkurseröffnung bis zur Erfüllung des allfälligen Zwangsausgleiches den Kridatar mit den Mitteln des Gewerberechts von der Teilnahme am geschäftlichen Verkehr im Rahmen eines Gewerbebetriebs fernzuhalten (Grabler-Stolzlechner-Wendl, Gewerbeordnung, S. 454, RN 10 mN).

Es wäre daher auch aus diesen Überlegungen - unter Außerachtlassung der weiteren Voraussetzungen nach dem GütbefG - ein Absehen von der Entziehung der Konzession nicht rechtmäßig und es sind daher auch die diesbezüglichen rechtlichen Ausführungen des Bw nicht zutreffend. Die behaupteten Eingriffe in Grundrechte des Bw fanden nicht statt. Die Berufung war daher abzuweisen. Abschließend ist dem Bw aber doch entgegenzuhalten, daß wegen der Gewerbeausübung durch die Franz G GmbH eine Weiterführung des Unternehmens und daher eine weitere Ausübung des Gewerbes durch den Bw schon aus tatsächlichen Gründen bereits ab 5.3.1996 nicht möglich ist. Das Unternehmen wird tatsächlich von der Franz G GmbH, deren handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der Bw ist, geführt, und es hat diese GmbH auch eine selbständige Gewerbeberechtigung. Überdies liegt es am Bw, bei Vorliegen der Voraussetzungen neuerlich um eine Gewerbeberechtigung anzusuchen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten. Dr. Konrath Beschlagwortung: Konkurseröffnung, negatives Eigenkapital, keine liquiden Mittel, finanzielle Leistungsfähigkeit als zusätzliche Voraussetzung