VwSen-500079/16/Kl/Rd

Linz, 20.01.2000

VwSen-500079/16/Kl/Rd Linz, am 20. Jänner 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung des Karl S, vertreten durch Dr. Karl K, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von OÖ vom 24.9.1999, VerkGe-050.194/3-1999/Sie, betreffend Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Taxi-Gewerbes nach dem Gelegenheitsverkehrs-Gesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20.1.2000 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 28 Abs.1 Z2 GewO 1994 und 5 Abs.5 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996.

1. Mit Antrag vom 22.4.1999, beim Amt der Oö. Landesregierung eingelangt am 2.6.1999, ersuchte der Bw um Nachsicht vom Befähigungsnachweis zur Ausübung des Taxi-Gewerbes. Begründend führte er seine Tätigkeit als Taxilenker zwischen 18.7.1995 und 31.3.1998 an. Er sei am 14.2.1947 geboren.

Der Landeshauptmann von OÖ hat nach einem diesbezüglichen Stellungnahmeverfahren, in dem sich die Wirtschaftskammer OÖ, Fachgruppe OÖ für das Beförderungsgewerbe mit PKW, gegen die Nachsichtserteilung mangels einer hinreichenden tatsächlichen Befähigung ausgesprochen hat, mit Bescheid vom 24.9.1999, VerkGe-050.194/3-1999/Sie, dem Ansuchen um Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Taxi-Gewerbes im Grunde des § 28 Abs.1 Z2 GewO 1994 iVm § 5 Abs.5 des Gelegenheitsverkehrsgesetzes 1996 keine Folge gegeben. Begründend wurde ausgeführt, dass eine volle Befähigung gemäß § 28 Abs.1 Z1 GewO 1994 ausgeschlossen werden könne. Im Hinblick auf eine hinreichende tatsächliche Befähigung wurden ein Gewerbeschein für den Betrieb von Tankstellen (Verkauf von Betriebsstoffen an Kraftfahrer in Betriebe von Zapfstellen), ein Gesellenbrief als Lackierer, ein Dienstzeugnis als selbständiger Handelsagent bei der Fa. S von 1982 bis 1987 und eine Bestätigung der Fahrschule M über die Tätigkeit als Fahrlehrer vom 1.5.1998 bis 1.9.1999 vorgelegt. Weiters wurde eine Versicherungszeitenbestätigung für die Tätigkeit als Taxilenker im Betrieb der S KEG Linz vom 18.7.1995 bis 31.3.1998 vorgelegt. Aus diesen vorgelegten Bestätigungen könne eine hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers für die selbständige Ausübung des Taxi-Gewerbes nicht geschlossen werden, zumal hiefür zumindest grundlegende Kenntnisse in dem das Taxi-Gewerbe betreffenden kaufmännischen Bereich wie Buchhaltung, Lohnverrechnung, Kalkulation unter Berücksichtigung der einschlägigen Tarife sowie Umsatzsteuerberechnung, kaufmännische Buchführung, Grundsätze des Gesellschaftsrechtes unter besonderer Berücksichtigung des Firmenbuchrechtes, Grundsätze des Zivilrechtes und des allgemeinen Handelsrechtes, Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Arbeitnehmerschutzrechtes, Sozialversicherungsrecht, Steuerrecht, kaufmännische und finanzielle Verwaltung des Betriebes, fachspezifische Vorschriften, wie gewerberechtliche Vorschriften, Rechtsvorschriften über einen grenzüberschreitenden Personenverkehr sowie Vorschriften betreffend die Straßenverkehrssicherheit erforderlich. Die vorgelegten Unterlagen stellen keinen Nachweis dafür dar, dass die grundlegenden Kenntnisse in den angeführten Sachgebieten sich vom Bw angeeignet wurden.

2. Dagegen wurde Berufung eingebracht und darin geltend gemacht, dass die Erstbehörde sich lediglich auf allgemeine Rechtsausführungen beschränke und auf die tatsächlichen Gegebenheiten nicht eingehe. Aus der Tätigkeit als selbständiger Handelsagent bei der Fa. S über den Zeitraum von 1982 bis 1987 werde deutlich, dass der Antragsteller über die nötigen Kenntnisse für die Erteilung der Nachsicht verfüge. Für die Tätigkeit wären Kenntnisse für die Ausübung als selbständiger Handelsvertreter nötig. Als selbständiger Tankstellenpächter habe er eigenverantwortlich gehandelt, selbständig die Preise des Tankstellenshops und des Zubehörs kalkuliert, Steuern, Kommunalabgaben und Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht abgeführt, Lohnverrechnung und Buchhaltung inklusive Kassabuch bis zur Erstellung der Rohbilanz geführt. Gewinn- und Verlustrechnung sowie Erstellung der Einkommenssteuererklärung führte der Steuerberater aus. Kenntnis der Rechtsvorschriften über den grenzüberschreitenden Personenverkehr sowie Vorschriften betreffend die Straßenverkehrssicherheit hat der Antragsteller durch seine Tätigkeit als Fahrlehrer sowie die Tätigkeit als Taxilenker erworben. Er habe sich daher Spezialkenntnisse über die Erfahrung des täglichen Lebens hinaus angeeignet. Überdies sei das Alter von 53 Jahren sowie ein Arbeitspensum von ca. 70 Stunden pro Woche zu berücksichtigen und daher die Ablegung einer Prüfung unzumutbar.

3. Der Landeshauptmann von OÖ hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt.

Aus dem Akt ist ersichtlich, dass der angefochtene Bescheid laut Zustellnachweis am 29.9.1999 zugestellt wurde, die Berufung aber laut Stempel auf dem Aufgabekuvert am 15.10.1999 zur Post gegeben wurde. Im Zuge des Parteiengehörs brachte der Bw vor, dass er sich in der BRD zur Arbeitssuche vom 27.9. bis 14.10.1999 aufgehalten habe und daher während dieser Zeit keine Möglichkeit zum Kontakt mit der Gattin hatte. Die Einsichtnahme in die Post war daher nach Rückkehr am 15.10.1999 möglich. Über Aufforderung wurde eine Bestätigung von Hrn. Dieter S, übermittelt, in welcher ein Aufenthalt in der Region Oberfranken in der Zeit vom 27.9.1999 bis 5.10.1999 zur Arbeitsplatzsuche bestätigt wurde. Aufgrund dieses Nachweises war eine Kenntnisnahme nach Rückkehr zur Abgabestelle spätestens am 6.10.1999 anzunehmen, sodass jedenfalls ab diesem Zeitpunkt die 14tägige Berufungsfrist zu laufen begann und daher am 20.10.1999 endete. Die Einbringung der Berufung am 15.10.1999 war daher rechtzeitig.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 20.1.2000 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Zur Verhandlung ist der Bw mit seinem Vertreter erschienen; ein Vertreter der belangten Behörde ist trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen.

4. In der mündlichen Verhandlung wurde folgender Sachverhalt ergänzend zu den bisherigen Nachweisen festgestellt:

Aufgrund des Gewerbescheins für den Betrieb von Tankstellen, gültig ab 26.6.1978 wurde das Gewerbe als Tankstellenpächter einer Aral Tankstelle in der D in Linz-Kleinmünchen bis 1.8.1980 ausgeübt. Dann wurde das Gewerbe ruhend gemeldet. Eine Wiederaufnahme erfolgte ab 25.7.1983 bis 31.7.1987, wobei eine Tankstelle nicht betrieben wurde. Es wurde zunächst die Tätigkeit als Handelsagent am 4.6.1982 bei der Fa. S Handels GesmbH & Co KG in unselbständiger Erwerbstätigkeit begonnen und 1984 oder 1985 als selbständige Erwerbstätigkeit fortgesetzt. Dies ist in der Eigenschaft eines freien Dienstnehmers auf Provisionsbasis geschehen. Ein Befähigungsnachweis bzw Gewerbeschein als selbständiger Handelsagent konnte nicht vorgewiesen werden. Zur Ausübung als Tankstellenpächter wurde ausgeführt, dass 6 Zapfsäulen und 35.000-l-Tanks für die Mineralstoffe vorhanden waren. Der Jahresumsatz betrug etwa 1 Mio Liter Treibstoff. Weiters wurden auch Ersatzteile wie Scheibenwischer, Schmierstoffe, Glühbirnen, Reifen udgl. verkauft. Der Jahresumsatz der Ersatzteile betrug etwa 700.000 S bis 800.000 S, wobei aber auch viele Serviceleistungen wie Reifenmontage, Schmiermittelaustausch und Autowäsche enthalten waren. Bei der Beschaffung von Schmierstoffen war der Bw an Aral-Produkte gebunden, die anderen Produkte wurden frei eingekauft. Der Jahresumsatz der frei eingekauften Produkte und Waschanlage betrug etwa 500.000 S. Der Bw beschäftigte drei Mitarbeiter an der Tankstelle. Die Buchhaltung wurde von einem Steuerberater durchgeführt. Die Inventur und Abrechnung bis zur Rohbilanz wurde vom Bw gemacht. Steuererklärungen gab der Steuerberater ab. Auch die Lohnverrechnung wurde vom Steuerberater durchgeführt. Die Zeitaufzeichnungen erfolgten durch den Bw.

Zur Tätigkeit als selbständiger Handelsagent wurde ausgeführt, dass die S Handels GesmbH & Co KG ein Großhändler für Schmierstoffe und Spezialschmierstoffe ist. Der Bw war im Verkauf an selbständig Erwerbstätige, die diese Schmierstoffe brauchten, beschäftigt. Er konnte mit den Kunden Preise selbständig verhandeln und nahm Bestellungen entgegen und schloss Kaufverträge im Namen der S ab. Der Tätigkeitsbereich erstreckte sich auf die Bezirke Linz-Stadt und Linz-Land. Die Fakturierung wurde von der Fa. S vorgenommen ebenso wie die Versteuerung. Die Produkte standen nicht in Kommission des Bw und es hatte der Bw hinsichtlich der Produkte kein unternehmerisches Risiko. Allerdings erfolgte die Entlohnung auf Provisionsbasis.

Zur Tätigkeit als Taxilenker wurde ein Taxilenkerausweis, ausgestellt von der BPD Linz am 20.7.1995 für den Oö. Zentralraum Linz-Stadt, vorgewiesen. Zur Tätigkeit als Probefahrlehrer wurde ein Probefahrlehrerausweis gültig bis 1.1.1999 vorgelegt. Mangels bestandener Fahrlehrerprüfung endete diese Tätigkeit.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 Gelegenheitsverkehrsgesetz 1996 - GelVerkG, BGBl.Nr. 112/1996 idF BGBl. I. Nr. 135/1999, gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen, ausgenommen die gewerbsmäßige Beförderung von Personen im Kraftfahrlinienverkehr aufgrund des Kraftfahrliniengesetzes, die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass die Gewerbe nach dem GelVerkG als bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe gelten.

Gemäß § 2 Abs.1 GelVerkG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden.

Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. darf die Konzession nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes

1) die Zuverlässigkeit,

2) die finanzielle Leistungsfähigkeit und

3) die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis)

vorliegen.

Die Voraussetzung der fachlichen Eignung (Befähigungsnachweis) ist erfüllt durch

1) eine Bescheinigung über die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung vor einer Prüfungskommission, die vom Landeshauptmann bestellt wird, oder

2) eine Bescheinigung der Prüfungskommission aufgrund von Hochschul- oder Fachschuldiplomen, die gründliche Kenntnisse aller Sachgebiete der Prüfung iSd Abs.8 Z1 gewährleisten. Werden durch die Hochschul- oder Fachschuldiplome nicht alle Sachgebiete der Prüfung abgedeckt, so ersetzt die Bescheinigung die Prüfung iSd Z1 nur für jene Sachgebiete, für die aufgrund der Hochschul- oder Fachschuldiplome gründliche Kenntnisse gewährleistet sind.

Gemäß § 28 Abs.1 GewO 1994 ist, sofern dieses Bundesgesetz oder eine Verordnung gemäß § 20 Abs.4 oder § 22 Abs.4 nichts Gegenteiliges bestimmt, die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erteilen, wenn

1) nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, dass er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (volle Befähigung) besitzt und keine Ausschlussgründe gemäß § 13 vorliegen oder

2) eine hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, keine Ausschlussgründe gemäß § 13 vorliegen und

a) dem Nachsichtswerber die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen, in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder

b) wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen.

5.2. Wie die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung bereits rechtsrichtig ausgeführt hat, ist die Annahme einer vollen Befähigung iSd § 28 Abs.1 Z1 GewO 1994 nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des VwGH bilden die den Befähigungsnachweis festlegenden Vorschriften den Maßstab dafür, ob angenommen werden kann, dass der Nachsichtswerber die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt. Die für eine Nachsichtserteilung erforderliche volle Befähigung liegt nur im Fall der Beherrschung des gesamten Stoffes, umfassend die für die selbständige Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse aus allen in der betreffenden Befähigungsnachweisverordnung angeführten Sachgebieten, vor. Wie bereits die belangte Behörde auch schon richtig ausgeführt hat, bedarf es hinsichtlich des Vorliegens der Nachsichtsvoraussetzungen einer entsprechenden Mitwirkung des Nachsichtswerbers. Es ist nicht Aufgabe der Behörde, von Amts wegen alle Fakten zu erheben, die möglicher Weise für eine Nachsichtserteilung sprechen. Eine entsprechende Schulausbildung wurde vom Nachsichtswerber nicht dargelegt und es wurde daher eine volle Befähigung iSd Beherrschung des gesamten Stoffes der Befähigungsnachweisverordnung nicht nachgewiesen.

5.3. Entgegen den Berufungsausführungen konnte aber auch der Nachsichtsgrund gemäß § 28 Abs.1 Z2 GewO 1994 der hinreichenden tatsächlichen Befähigung des Nachsichtswerbers aufgrund der von ihm dargelegten Tätigkeiten nicht nachgewiesen werden. Abgesehen von der durch Versicherungszeiten abgedeckten Tätigkeit als Taxilenker in unselbständiger Erwerbstätigkeit konnte das vorgelegte Dienstzeugnis als "selbständiger Handelsagent bei der S Handels GesmbH & Co KG" sowie die ausgeübte Tätigkeit als Tankstellenpächter aufgrund des Gewerbescheins für den Betrieb von Tankstellen im Zeitraum von 1978 bis 1980 die für die selbständige Gewerbeausübung erforderliche hinreichende tatsächliche Befähigung nicht ausreichend dokumentieren. Unabhängig davon, ob die Tätigkeit als selbständiger Handelsagent unbefugt und ohne sozialversicherungsrechtliche Anmeldung erfolgt ist, konnte aufgrund der Angaben in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu dieser Tätigkeit der Oö. Verwaltungssenat nicht zur Annahme gelangen, dass tatsächlich eine entsprechende Betätigung stattgefunden habe, die in der Folge die Aneignung der hinreichenden tatsächlichen Befähigung für eine selbständige Gewerbeausübung des Taxi-Gewerbes erlaubt. Insbesondere war zu berücksichtigen, dass den Bw kein unmittelbares unternehmerisches Risiko traf und die typisch kaufmännischen und verwaltungstechnischen Arbeiten, wie Buchführung, Steuererklärungen, Fakturierung, Lohnverrechnung udgl, von der Fa. S durchgeführt wurden und nicht vom Bw. Das Erlangen der tatsächlichen Befähigung im Hinblick auf kaufmännische und verwaltungstechnische Sachgebiete konnte daher nicht nachgewiesen werden.

Bei der ebenfalls ausgeübten zweijährigen Tätigkeit als Tankstellenpächter sind zwar unternehmerische Fähigkeiten erforderlich, insbesondere für den Ersatzteilverkauf, den Service und die Waschanlage. Allerdings wurde die Lohnverrechnung, Bilanzbuchhaltung und Steuererklärungen vom Steuerberater durchgeführt. Der Betrieb einer Tankstelle ist ein freies Gewerbes und es sind daher weitere Kenntnisse nicht erforderlich. Die Erlangung grundlegender Kenntnisse und Fähigkeiten in kaufmännischen Belangen insbesondere in Sachgebieten wie Kalkulation, kaufmännische Buchführung, Lohnverrechnung, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, Arbeitsrecht udgl konnte damit nicht ausreichend dargelegt werden. Vielmehr beruft sich der Antragsteller auf den Zukauf von Dienstleistungen durch Steuerberater und Buchprüfer.

Im Hinblick auf die Berufstätigkeit als Taxilenker und Fahrlehrer ist zwar für den Antragsteller die fachliche und praktische Befähigung unter Berücksichtigung der regelmäßigen Leistungserwartung an den Taxiunternehmer im Hinblick auf die Rechtsvorschriften des GelVerkG sowie der Durchführungsverordnungen (Betriebsordnung und Oö. Taxi-, Mietwagen- und Hotelwagen-Betriebsordnung) im Hinblick auf eine sichere und tarifkorrekte Beförderung von Personen und Sachen als gegeben zu betrachten, die Befähigung im unternehmerisch-betriebswirtschaftlichen Bereich (einschließlich der Bewältigung der Abgabenverpflichtungen des Unternehmers) und als möglicher Arbeitgeber in der Beschäftigung von Taxilenkern konnte jedoch nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen werden. Insbesondere konnte die Kenntniserlangung weder aus einer tatsächlichen Tätigkeit noch aus Fortbildungsmaßnahmen (zB Kursbesuche) dargelegt werden.

Mangels einer hinreichenden tatsächlichen Befähigung iSd § 28 Abs.1 Z2 GewO 1994 konnte daher trotz des vorliegenden Ausnahmegrundes des Alters, aus dessen Grund die Ablegung der vorgeschriebenen Prüfung nicht zuzumuten ist, die beantragte Nachsicht nicht erteilt werden. Aus den angeführten Gründen musste daher die eingebrachte Berufung erfolglos bleiben, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

Tankstellenpächter, unselbständige Erwerbstätigkeit, Handelsagent, keine kaufmännischen Kenntnisse