Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-500082/11/Ki/Ka

Linz, 11.07.2000

VwSen-500082/11/Ki/Ka Linz, am 11. Juli 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Herrn V, eingelangt bei der Behörde erster Instanz am 7. Juni 2000, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 23.5.2000, VerkGe-040.040/7-2000-Sie/St, wegen Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit Omnibus, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 4.7.2000, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass Herrn V die Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Mietwagengewerbes mit Omnibus, eingeschränkt auf Transporte von Kindergarten- und Schulkindern sowie auf Tagesausflugsfahrten ausschließlich im Inland mit einem Bus mit maximal 30 Sitzplätzen, erteilt wird.

II. Der Berufungswerber hat für die unter Punkt I erteilte Nachsicht eine Verwaltungsabgabe in Höhe von 550,00 Schilling (entspricht  39,97 Euro) zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 28 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung 1994 idgF iVm § 1 Abs.2 des Gelegenheitsverkehrsgesetzes 1996 idgF; § 78 Abs.1 und 2 AVG iVm Tarifpost 135a der Bundes-Verwaltungsabgabenverordnung 1983 idgF.

Entscheidungsgründe:

I.1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid wurde dem Antrag des Berufungswerbers (Bw) um Erteilung der Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit Omnibus keine Folge gegeben.

In der Bescheidbegründung wurde ausgeführt, dass eine volle Befähigung gemäß § 28 Abs.1 Z1 Gewerbeordnung 1994 idgF seitens der Behörde ausgeschlossen werden konnte, da derartige Nachsichtsanträge gemäß Abs.1 Z1 auf die Nachsicht vom formellen Befähigungsnachweis abzustellen sind, dh, der Nachsichtswerber muss den Beweis führen können, dass er sämtliche Teilbereiche der formellen Befähigung zumindest in jener Weise beherrscht, wie sie im Zuge der formellen Prüfung nachzuweisen gewesen wären.

Hinsichtlich der in § 28 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung (hinreichende tatsächliche Befähigung) festgelegten Beurteilungskriterien wurde ausgeführt, dass, vergleiche man in der entsprechenden Berufszugangs-Verordnung jene Prüfungsgegenstände, die für das Mietwagengewerbe mit Omnibus verlangt werden mit jenen für das mit PKW betriebene Mietwagen-Gewerbe und das Taxi-Gewerbe, festgestellt werden müsse, dass sich hiebei doch wesentliche Unterschiede, insbesondere bei den fachspezifischen Vorschriften ergeben und jene für den Personenkraftverkehr (Mietwagengewerbe mit Omnibus) wesentlich umfangreicher wären. Demonstrativ wurden die Sachgebiete (Beförderungsverträge, Beförderungstarife, -preise und  -bedingungen, Versicherungen, Reisebüros, Organisation von Verkehrsdiensten, Aufstellung von Beförderungsplänen, Rechtsvorschriften für den Kraftfahrliniendienst, Praxis und Formalitäten beim Grenzübergang) angeführt.

Von einer hinreichenden tatsächlichen Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung 1994 könne nur dann gesprochen werden, wenn aufgrund der vom Nachsichtswerber beigebrachten Unterlagen bzw aufgrund des Ergebnisses des über sein Vorbringen bzw sonst durchgeführten Ermittlungsverfahrens die Annahme gerechtfertigt erscheine, dass er über immerhin so viele Kenntnisse und Erfahrungen verfüge, die als erforderlich erachtet werden, um Leistungen erbringen zu können, welche in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt werden. Nach dem offenkundigen Zweck der Bestimmung müsse der Nachsichtswerber jedenfalls auch im Rahmen der nach § 28 Abs.1 Z2 geforderten hinreichenden tatsächlichen Befähigung in der Lage sein, nicht nur die Ausführung der in der Regel im Rahmen des Gewerbes zu erbringenden Leistungen zu überwachen, sondern sie auch zu verrichten.

Die Tatsache, dass der Einschreiter zwar den Befähigungsnachweis für das mit PKW betriebene Mietwagengewerbe und das Taxi-Gewerbe erbringe, könne keinesfalls die Annahme rechtfertigen, dass dadurch gleichzeitig auch eine hinreichende tatsächliche Befähigung für das Mietwagengewerbe mit Omnibus vorliege. Dies vor allem deshalb, da vom Gesetzgeber beide Gewerbe als völlig eigenständig bezeichnet sind und auch die Befähigungsnachweise (inklusive die Ablegung der Prüfung der fachlichen Eignung) für beide Gewerbe getrennt zu erbringen wären.

Nach Ansicht der Behörde habe der Nachsichtswerber hiebei den Nachweis nicht erbringen können, dass er tatsächlich über jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt, die für die Ausübung eines Mietwagengewerbes mit Omnibus erforderlich wären.

In der Bescheidbegründung wird ferner auf eine Stellungnahme der Wirtschaftskammer Oberösterreich, Fachgruppe der Autobusunternehmer für Oö, hingewiesen, wonach nach Ansicht der Fachgruppe keinerlei Unterlagen bzw Nachweise darüber erbracht wurden, dass der Rechtsmittelwerber über jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfüge, die im Rahmen der Prüfung der fachlichen Eignung für einen Personenkraftverkehrsunternehmer zu erbringen wären und somit den Schluss über das Vorliegen einer hinreichenden tatsächlichen Befähigung zulassen würden. Auch sei nach entsprechender Recherche der Fachgruppe festgestellt worden, dass keine besonderen örtlichen Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen, da die Gemeinde Spital/P durchaus die Möglichkeit hätte, auf ein nahegelegenes Autobusunternehmen zurückzugreifen, das für kostengünstigere Beförderung ihrer Kindergartenkinder sorgen könnte.

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Berufung, in welcher nochmals der Antrag gestellt wird, die Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises zur Ausübung des Mietwagengewerbes mit Omnibussen zu erteilen.

In der Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Bescheid nur auf die allgemeine Behauptung stütze, die Fähigkeiten seien nicht ausreichend nachgewiesen. Der Rechtsmittelwerber verweist ferner darauf hin, dass sein Alter eine Nachsicht rechtfertigen würde, in der Praxis würde das Alter mit 45 Jahren angesetzt werden, dieses Alter habe er überschritten.

Ferner führt der Rechtsmittelwerber aus, dass er im Rahmen seines Betriebes auch Transporte von Kindergartenkindern durchführe. Wegen der geänderten Rechtslage und des höheren Sicherheitsstandards in diesem Bereich müsse er, um diese Tätigkeit unter Berücksichtigung kaufmännischer Fakten weiter betreiben zu können, auf größere Fahrzeuge umsteigen. Nur deswegen benötige er die beantragte Nachsicht.

Der Einsatz größerer Fahrzeuge unterscheide sich keineswegs von seinem bisherigen Tätigkeitsbereich. Die im Bescheid gemachte Auflistung von Tätigkeiten (Beförderungsverträge ...................) führe er laufend und zur vollen Zufriedenheit der Vertragspartner aus. Diese Arbeiten würden aufgrund bestehender Beförderungsverträge ausgeübt. Aus dieser praktischen Tätigkeit sei sehr wohl die tatsächliche Befähigung abzuleiten und sei diese dadurch nachgewiesen.

Im Zuge eines Telefonates erklärte der Bw, dass er einen Omnibus mit 15 bis 20 Sitzplätzen anschaffen möchte, um eine Linie für Kinder- und Schülertransporte versorgen zu können, die von der Gemeinde Spital/P neu eingerichtet werden solle.

In einem weiteren Schreiben vom 26.6.2000 führte der Bw dann aus, dass er einen Familienbetrieb mit insgesamt fünf Fahrzeugen führe. Sein Unternehmen stehe Tag und Nacht für jedermann bereit, es würden nicht nur Discobesucher, sondern auch Kindergartenkinder und Patienten befördert werden. Ab dem Schuljahr 2000/2001 sei ihm von der Gemeinde Spital/P auch eine Schulkinderlinie zugesagt worden. Seiner Meinung nach habe er eine tatsächlich hinreichende Befähigung zur Ausübung des Mietwagengewerbes mit Omnibus. Er beschäftige in seinem Betrieb noch eine gemeldete Taxilenkerin für Kindergarten- und Patiententransporte, für den Nachtbetrieb habe er noch drei gemeldete Mietwagenlenker beschäftigt. So gesehen spiele sein kleiner Betrieb auch für die Arbeitsplatzsicherung eine kleine Rolle.

I.3. Die erstinstanzliche Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt, eine Stellungnahme zum Berufungsvorbringen wurde nicht abgegeben. Durch die Vorlage des Verfahrensaktes wurde der Oö. Verwaltungssenat als Berufungsbehörde zuständig. Nach der geltenden Geschäftsverteilung hat die 9. Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 4.7.2000.

An der Berufungsverhandlung hat lediglich der Rechtsmittelwerber teilgenommen, die Behörde erster Instanz hat sich wegen Arbeitsüberlastung entschuldigt.

Der Rechtsmittelwerber erklärte, dass er den Führerschein der Klasse D besitze. Er habe in seinem Betrieb fünf Fahrzeuge und zwar zwei 9-Sitzer, zwei 7-Sitzer und einen PKW. Er betreibe sein Unternehmen seit sieben Jahren. Als Angestellte seien seine Gattin, seine Tochter und eine weitere Chauffeurin tätig.

Was seine fachliche Vorbildung anbelangt, so verwies der Bw auf seine bisher erlangte Praxis, wobei er selbst zugesteht, nicht explizit sämtliche Voraussetzungen, wie sie in der Berufszugangsverordnung vorgesehen sind, zu besitzen.

Letztlich schränkte der Bw seinen Antrag dahingehend ein, dass er die Erteilung der Nachsicht eingeschränkt auf Transporte von Kindergarten- und Schulkindern sowie auf Tagesausflugsfahrten ausschließlich im Inland mit einem Bus mit maximal 30 Sitzplätzen begehre.

Telefonisch wurde bei der zuständigen Behörde (Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr.) noch erhoben, dass hinsichtlich des Antragsstellers lediglich eine geringfügige Verwaltungsvorstrafe vorgemerkt ist.

I.5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens wie folgt erwogen:

Gemäß § 1 Abs.2 des Gelegenheitsverkehrsgesetzes 1996 gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Personenbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt.

Gemäß § 5 Abs.1 Z3 leg.cit. darf die Konzession nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) vorliegt.

§ 28 Abs.1 Gewerbeordnung hat folgenden Wortlaut:

"(1) Sofern dieses Bundesgesetz oder eine Verordnung gemäß § 20 Abs.4 oder § 22 Abs.4 nichts Gegenteiliges bestimmt, ist die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erteilen, wenn

1. nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, dass er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (volle Befähigung) besitzt und keine Ausschlussgründe gemäß § 13 vorliegen oder

2. eine hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, keine Ausschlussgründe gemäß § 13 vorliegen und

a) dem Nachsichtswerber die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen, in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder

b) wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen."

Gemäß Abs.3 des § 28 Gewerbeordnung kann die Nachsicht gemäß Abs.1 auch mit der Beschränkung auf eine Teiltätigkeit des Gewerbes erteilt werden, wenn die Befähigung lediglich in diesem Umfang gegeben ist.

Dazu wird zunächst in Übereinstimmung mit der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides festgestellt, dass sowohl eine volle Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 Gewerbeordnung, als auch eine hinreichende tatsächliche Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung 1994 in Bezug auf eine uneingeschränkte Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit Omnibus nicht anzunehmen ist. Der Rechtsmittelwerber verfügt weder über eine entsprechende (schulische) Ausbildung, welche die Annahme rechtfertigen würde, er besitze nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, auch konnte er im Berufungsverfahren nicht nachweisen, dass er eine hinreichende tatsächliche Befähigung zur uneingeschränkten Ausübung des Gewerbes besitzt. Anlässlich seiner Anhörung verwies er zwar auf seine bisher erlangte Praxis, räumte aber selbst ein, explizit nicht sämtliche Kenntnisse, wie sie in der Berufszugangsverordnung vorgesehen sind, zu besitzen.

Aus der obzitierten Bestimmung des § 28 Abs.3 GewO resultiert jedoch, dass eine Nachsicht auch mit der Beschränkung auf eine Teiltätigkeit des Gewerbes erteilt werden kann, vorausgesetzt der Nachsichtswerber kann die Befähigung für diese Teiltätigkeit nachweisen. Entsprechend dieser Gesetzesbestimmung erachtet es die erkennende Berufungsbehörde durchaus für zulässig, die Nachsicht für einen eingeschränkten Bereich des Mietwagen-Gewerbes mit Omnibus zu erteilen.

Auch diese Frage ist anhand der in § 28 Abs.1 GewO normierten Kriterien zu prüfen, wobei natürlich in der Frage, ob der Nachsichtswerber die für eine Teiltätigkeit des Gewerbes erforderliche Qualifikation aufweist, die jeweils geltende Befähigungsnachweisregelung weiterhin als Maßstab heranzuziehen ist. Dabei wäre dann aber lediglich zu prüfen, welche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, deren Nachweis in der betreffenden Regelung vorgeschrieben ist, für die Ausübung der in Aussicht genommenen Teiltätigkeit erforderlich sind, dies ebenfalls wieder im Hinblick auf entweder die volle Befähigung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 oder Annahme einer hinreichenden tatsächlichen Befähigung des Nachsichtswerbers im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung.

Die erkennende Berufungsbehörde geht dabei davon aus, dass der Rechtsmittelwerber im Hinblick auf seinen bisherigen Bildungsgang und seine bisherigen Tätigkeiten die Voraussetzungen des § 28 Abs.1 Z1 GewO auch für den Bereich der gegenständlichen eingeschränkten Tätigkeit nicht erfüllt. Anders verhält es sich jedoch hinsichtlich der Bestimmung des § 28 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung.

Der Bw konnte belegen, dass er die Konzessionsprüfung für das Mietwagen-Gewerbe (PKW) und das Taxi-Gewerbe im Jahre 1992 erfolgreich absolviert hat. Darüber hinaus hat er bereits im Jahr 1988 eine damals gemäß § 32 Abs.1 Z5 der Betriebsordnung für den nicht linienmäßigen Personenverkehr vorgeschriebene Prüfung für die Region Traunviertel positiv abgeschlossen. Der Bw ist ferner Inhaber eines Gewerbescheines für das Gewerbe "Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers", dies seit dem Jahre 1993. Weiters ist der Bw Inhaber des Führerscheines der Klasse D.

Er betreibt seit sieben Jahren sein Unternehmen, derzeit hat er fünf Fahrzeuge in Betrieb und zwar zwei 9-Sitzer, zwei 7-Sitzer und einen PKW. Als Angestellte sind bei ihm seine Gattin, seine Tochter und eine weitere Chauffeurin tätig.

Seitens der Gemeinde Spital/P wird dem Rechtsmittelwerber bestätigt, dass er seit 1992 für die Gemeinde Spital/P Kindergartentransporte durchführt. Wegen der Größe der Gemeinde und der vielen Kinder sei es seit geraumer Zeit notwendig, Herrn V für den Kindergartentransport mit zwei Kleinbussen (8-Sitzer) zu beauftragen. Das Gesetz erlaube eine maximale Beförderungsanzahl von sieben Kindern pro Kleinbus. Dies verursache der Gemeinde Kosten pro Kilometer in Höhe von 20,16 S. Zusätzlich zu den Buskosten müsse eine Begleitperson mit dem Bus mitfahren, die der Gemeinde zusätzliche Kosten verursacht. Hätte Herr V nun einen größeren Bus, in welchem alle Kinder Platz finden, würden der Gemeinde 19,24 S pro Kilometer entstehen, die Kosten für die Begleitperson würden sich auf eine Person beschränken.

Weiters teilte der Bw mit, dass ihm seitens der Gemeinde in Aussicht gestellt wurde, dass er ab dem Schuljahr 2000/2001 auch Schulkinder transportieren solle.

Einer bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Bestätigung eines Autobusunternehmers zufolge war der Bw bei diesem Unternehmen als Arbeitnehmer (Chauffeur) tätig.

Bei seiner Befragung im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung wirkte der Bw sachlich und fachlich kompetent. Wie bereits oben dargelegt wurde, konnte er zwar nicht den Nachweis erbringen, dass er eine hinreichende tatsächliche Befähigung für eine uneingeschränkte Ausübung des angestrebten Gewerbes besitzt, für den nun in Frage kommenden Teilbereich (eingeschränkte Nachsicht) erscheint jedoch nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren die Annahme gerechtfertigt, der Bw besitze diesbezüglich eine hinreichende tatsächliche Befähigung. Geht man nämlich davon aus, dass der Bw nunmehr seit sieben Jahren die Konzession für das Gewerbe "Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers" besitzt und er diese auch tatsächlich (im Rahmen der bisherigen Kindergartentransporte offensichtlich auch zur Zufriedenheit der Gemeinde Spital/P) mit derzeit fünf Fahrzeugen ausübt, so muss doch eine entsprechende fachliche Kenntnis der relevanten Materie angenommen werden. Die nunmehr eingeschränkte Nachsicht bzw allenfalls eingeschränkte Konzessionserteilung stellt keine derart gravierende Erweiterung dar, welche darüber hinausgehende Kenntnisse erfordern würde. Dass der Bw überdies Inhaber der Lenkberechtigung für die Klasse D ist und nachweisen konnte, dass er auch tatsächlich Omnibusse gelenkt hat, rechtfertigt den Schluss, dass er mit den relevanten verkehrsrechtlichen Vorschriften vertraut ist. Im Hinblick auf die Einschränkung auf ein Ausmaß von 30 Sitzplätzen bzw ausschließlich für innerstaatliche Transporte sind überdies hinreichende tatsächliche Kenntnisse der relevanten Normen bzw Vorschriften als gegeben zu erachten.

Aufgrund der dargelegten Erwägungen stellt die erkennende Berufungsbehörde daher fest, dass beim Nachsichtswerber eine hinreichende tatsächliche Befähigung im Hinblick auf die Ausübung des Mietwagen-Gewerbes mit Omnibus auf das gegenständliche eingeschränkte Ausmaß angenommen werden kann. Ausschlussgründe gemäß § 13 GewO wurden nicht bekannt.

Weitere wesentliche Tatbestandsmerkmale hinsichtlich einer Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis im Sinne des § 28 Abs.1 Z2 sind, dass entweder dem Nachsichtswerber die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen. Erfüllt der Nachsichtswerber neben den oben beurteilten Kriterien eines dieser Tatbestandsmerkmale, so ist die Nachsicht zu erteilen.

Gemäß einem Bericht des Handelsausschusses bzw dem Durchführungserlass zur Gewerberechtsnovelle 1992 soll in der Praxis das Alter gemäß § 28 Abs.1 Z2 lit.a, das eine Nachsicht rechtfertigen kann, bei etwa 45 Jahren anzusetzen sein. Der Bw (Geburtsjahr 1953) hat dieses Alter bereits überschritten, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass dem Nachsichtswerber wegen seines Alters die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises nicht mehr zugemutet werden kann. Inwieweit besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen würden (lit.b), ist in diesem Falle nicht mehr relevant.

Da sohin der Bw bezogen auf die spruchgemäße eingeschränkte Nachsichtserteilung die gesetzlich geforderten Kriterien erfüllt, war in diesem Ausmaße der Berufung Folge zu geben und die Nachsicht zu erteilen.

zu II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beschlagwortung:

Gelegenheitsverkehrsgesetz - Eingeschränkte Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises

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