VwSen-510070/13/Br/Sta

Linz, 26.01.2005

VwSen-510070/13/Br/Sta Linz, am 26. Jänner 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M A K, T, W, vertreten durch Dr. M F, Rechtsanwalt, T, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22.3.2004, BZ-VerkR-412-2004, wegen Abweisung eines Antrages auf Erteilung einer Fahrschulbewilligung für alle Klassen, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26.5.2004, zu Recht:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d AVG idF BGBl. I Nr. 10/2004 sowie § 109 Abs.1 lit.e und Abs.2 u. Abs.5 KFG 1967 idF BGBl. I Nr. 175/2004.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Berufungswerbers auf Erteilung einer Fahrschulbewilligung für alle Klassen am Standort T W abgewiesen.

Begründend führte die Behörde erster Instanz hiezu im Wesentlichen aus, dass eine Fahrschulbewilligung gemäß § 109 Abs.1 (gemeint wohl § 109 Abs.1 lit.e) KFG 1967 iVm § 108 Abs.3 und § 111 Abs.2 KFG 1967 idgF nur solchen Personen erteilt werden dürfe, die u.a. entweder das Diplom der Fakultät für Maschinenbau oder für Elektrotechnik einer österreichischen Technischen Universität oder das Diplom einer Fachhochschule für Maschinenbau oder für Elektrotechnik besitzen oder die Reifeprüfung an einer österreichischen Höheren technischen Lehranstalt maschinen- oder elektrotechnischer Richtung erfolgreich bestanden haben, und andererseits nach
§ 109 Abs.1 lit.h KFG 1967 glaubhaft machen können, dass sie innerhalb der letzten zehn Jahre mindestens fünf Jahre, für Besitzer eines in der lit.e angeführten Diplome, drei Jahre lang als Fahrschullehrer die für das Ausbilden von Lenkern erforderlichen Erfahrungen auf dem Gebiet des Kraftfahrwesens erworben haben und die Fahrschullehrerberechtigung für die Klassen C, D, E und F (§ 109 Abs.1 lit. f KFG 1967) sowie die erfolgreiche Absolvierung eines Unternehmerseminars im Ausmaß von mindestens 160 Stunden bzw. die Reifeprüfung an einer Handelsakademie oder ein Diplom der Wirtschaftsuniversität oder Unternehmerprüfung in einem anderen Gewerbebereich absolviert haben.

Diese persönlichen Voraussetzungen lägen beim Berufungswerber nicht vor.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung. Im Ergebnis wird darin ausgeführt, die Behörde erster Instanz habe es unterlassen sich mit den maßgeblichen europarechtlichen Grundlagen auseinander zu setzen. Insbesondere verweist der Berufungswerber darin auf die sich aus dem EU-Recht ergebenden Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, sowie die RL Nr. 92/51/EWG vom 19.6.1992 über die Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz nach Art. 7 B-VG.

Unter Hinweis auf das h. Erkenntnis v. 21.6.1996, VwSen-510018/20/Fra/Ka, welches sich mit der gleichgelagerten Rechtslage hinsichtlich einer Unionsbürgerin auseinander setzte, welcher angesichts der aus dem Gemeinschaftsrecht abzuleitenden Grundfreiheiten letztlich eine Fahrschulbewilligung in Österreich - ohne ein Diplom iSd
§ 109 Abs.1 lit.e KFG - erteilt werden musste, unterstreicht er weiter seinen Rechtsstandpunkt. Demnach sei bei sachbezogener Beurteilung für den Betrieb einer Fahrschule weder eine Reifeprüfung einer HTL noch ein Hochschuldiplom oder eines einer Fachhochschule erforderlich.

Unter Hinweis auf das Erkenntnis des VfGH v. 1.3.2004, G110/03 u.a., käme es zu einer Inländerdiskriminierung, zumal in Gegensatz zu seiner Person, einem EU-Bürger bei gleicher Qualifikation diese Bewilligung nicht versagt würde.

Vergleichbar habe der Verfassungsgerichtshof eine Bestimmung der GewO als verfassungswidrig erkannt, die die Ausübung einer spezifischen Tätigkeit im Ausland für die Aufnahme einer Gewerbetätigkeit als ausreichend, nicht jedoch eine derart gleichwertige im Inland ausgeübte Tätigkeit hierfür als ausreichend anerkannte (VfGH 9.12.1999, G 42/99 u.a.).

Beim Betrieb einer Kraftfahrschule handle es sich im Übrigen ebenfalls um eine gewerbliche Erwerbstätigkeit. Für eine derartige Tätigkeit ordneten einschlägige EU-Richtlinien einen erleichterten Zugang an. Es solle grundsätzlich bereits eine sechsjährige einschlägige Tätigkeit zur unbeschränkten Ausübung des betreffenden Gewerbes genügen. Auch diese Voraussetzungen lägen bei ihm vor.

Diesen EU-Richtlinien komme als unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht Anwendungsvorrang gegenüber innerstaatlichen gesetzlichen Vorschriften zu.

Abschließend vermeint der Berufungswerber, dass die Verweigerung der Bewilligung gegen Art.1 des 1.ZP der EMRK verstoße und sie am verfassungsrechtlich garantierten Recht auf Achtung ihres Eigentums verletze.

3. Die Behörde erster Instanz hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt, eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Dieser hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied (§ 67a Abs.1 AVG) zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurde der Verfahrensakt verlesen und der Berufungswerber als Verfahrenspartei gehört. Ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung ebenfalls teil. Auf Grund des Berufungsvorbringens in Verbindung mit einer jüngeren Rechtssprechung zum Sachlichkeitsgebot fasste die Berufungsbehörde den Beschluss hinsichtlich der hier anzuwendenden Rechtsnorm (§ 109 Abs.1 lit.e KFG idF BGBl. I Nr. 80/2002) einen Antrag nach Art.129a Abs.3 iVm Art.89 Abs.3 und Art. 140 Abs.1 BVG zu stellen.

Dort wurde der Antrag unter G 66/2002 protokolliert und mit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshof vom 16.12.2002 abgewiesen.

Nach Zustellung des o.a. Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes wurde dem Berufungswerber im Wege seines Rechtsvertreters mit h. Schreiben vom 19. Jänner 2005 Parteiengehör gewährt und ihm die Möglichkeit zu weiterem Vorbringen - hinsichtlich allenfalls zwischenzeitig entstandener neuer Fakten - eröffnet. Am
25. Jänner 2005 wurde im Wege des Rechtsvertreters des Berufungswerbers in Erfahrung gebracht, dass keine neuen Fakten vorzutragen wären. Fernmündlich bestätigte dieses noch der Berufungswerber am 26.1.2005, dem letzten Tag der mit dem h. Schreiben vom 19.1.2005 diesbezüglich gesetzten Frist.

4.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt liegt der Berufungsentscheidung zu Grunde:

Der am 3.4.1964 in Izmir (Türkei) geborene Berufungswerber ist österreichischer Staatsbürger (Staatsbürgerschaftsnachweis MA 2-Stb-1957/97).

Sein im Rahmen der Berufungsverhandlung erstattetes Vorbringen wird nachfolgend dem Tenor nach zusammenfassend dargestellt.

Nach der Grundschule erlangte der Berufungswerber einen Lehrabschluss als Karosseriespengler. Anschließend hielt er sich längere Zeit am Golan auf, wo er als Kraftfahrer tätig war. Ab 1990 war der Berufungswerber als Linienbuslenker bei der Stadt Linz beschäftigt, wobei er ab diesem Zeitpunkt auch schon als Fahrlehrer bei verschiedenen Fahrschulen tätig war.

Auf Grund seiner türkischen Herkunft und der entsprechenden Sprachkenntnis ergab sich für seinen damaligen Arbeitgeber - einer Fahrschule in Linz - ein beträchtlicher Umsatzzuwachs was im Zusammenhang mit spezifischen Umständen dieser Fahrschule zu einer engen wirtschaftlichen Zusammenarbeit mit dem Berufungswerber führte.

In weiterer Folge kam es dann zu einer entsprechenden Kooperation mit seinem zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung ihm noch die nach § 109 Abs.1 lit.e KFG 1967 fehlende Schulausbildung ersetzenden Fahrschulleiter. Im Ergebnis mündete diese Zusammenarbeit faktisch in die wirtschaftlich und auch fachlich selbständige Führung der in Wels etablierten Fahrschule "C D".

Der Berufungswerber verfügt bei lebensnaher und sachbezogener Betrachtung nach dem Erwerb der Fahrschullehrerberechtigung für alle Klassen über alle zur Leitung einer Fahrschule erforderlichen "fachlichen Fähigkeiten". In Deutschland würde er damit wohl - einen Wohnsitz vorausgesetzt - eine Fahrschule bewilligt erhalten.

Der in der österreichischen Rechtslage normierte sogenannte "Diplomzwang" und die daraus resultierende formale Notwendigkeit auf einen diese Voraussetzungen erfüllenden Leiter der Fahrschule angewiesen zu sein, ist laut gut nachvollziehbarer Darstellung des Berufungswerbers objektiv besehen geeignet die wirtschaftliche Existenz seines erfolgreich aufgebauten Unternehmens zu gefährden. Er beschäftigte laut seinen Angaben zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung 24 Mitarbeiter, wobei der Leiter der Fahrschule in der Praxis vielleicht dreimal pro Woche in der Fahrschule erscheint und dessen Funktion sich im Ergebnis darauf reduzieren lässt, dass dieser sich inhaltlich bloß darüber informiert "was denn in der Fahrschule los sei".

Für diese "unumgängliche Funktion" sollen dem Leiter vertraglich 2.000 Euro pro Monat an "Honorar" zustehen.

Aus diesem sich einerseits schon aus den Vorverfahren ableitbaren und damit aus der Lebenswirklichkeit des einschlägigen Verkehrskreises nachvollziehbarem Vorbringen lässt sich lebhaft schlussfolgern, dass damit jedenfalls ein schulausbildungsspezifischer Wirkungsfaktor nicht herleitbar ist. Ebenfalls entzöge sich diese sich in einer bloßen Formalanforderung erschöpfende Praxis wohl weitestgehend auch jeglicher inhaltlichen Überprüfbarkeit.

Nicht weiter einzugehen ist an dieser Stelle auf die vom Berufungswerber im Detail ausgeführten Umstände, aus denen sich durch die institutionalisierte Position eines "Fahrschulleiters" für ihn eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung im Ausmaß von angeblich weiteren 8.000 Euro pro Monat ergäbe.

Der Berufungswerber legte Zeitungsannoncen vor worin etwa im Jahre 2002 "Fahrschulbewilligungen angeboten wurden". Seiner Ansicht nach würden etwa 40 % der in Oberösterreich etablierten Fahrschulen über solche "Leiterkonstruktionen" geführt.

Damit versuchte der Berufungswerber eine durch diese Rechtssituation unsachliche Benachteiligung, insbesondere gegenüber deutschen Mitbewerbern, darzutun.

Im Ergebnis lässt sich das Vorbringen des Berufungswerbers dahingehend zusammenfassen, dass (s)ein Fahrschulleiter in Wahrheit substanziell keine Funktion wahrnimmt oder wahrnehmen kann, die fachlich nicht ebenso gut auch mit einer "bloßen" Fahrschullehrerqualifikation wahrgenommen werden könnte. Damit stellte sich auch die Frage inwieweit durch den sogenannten "Diplomzwang" allenfalls ein grauer Markt für ein "arbeitsloses Einkommen", insbesondere für einst einschlägig tätig gewesener Inhaber derartiger Diplome zu einem von der Rechtsordnung -weil unsachlich - nicht erwünschten Praxis kommt, welcher (nur) durch eine entsprechende Reparatur des Gesetzes entgegengewirkt werden könnte.

Dies führe laut Darstellung des Berufungswerbers zu einer nachhaltigen Benachteiligung und Diskriminierung einerseits gegenüber Mitbewerbern im Inland und insbesondere zu einer unsachlichen Ungleichbehandlung gegenüber einem Berechtigungsinhaber aus dem Gemeinschaftsraum (insbesondere Deutschland), dem diese erschwerten Zugangsvoraussetzungen erspart bleiben, wenn er etwa aus einer in Deutschland erworbenen Berechtigung in Österreich eine entsprechende Fahrschulbewilligung im Wege der Niederlassungsfreiheit erteilt bekommen muss (vgl. UVS Oö. v. 21.6.1996, 510018/Fra/Ka).

Zur Unterstreichung Ihres Vorbringens legte der Berufungswerbers folgende Beilagen vor:

• Zwei Zeitungsannoncen, in denen Fahrschulbewilligungen angeboten werden
• Literatur u. Judikatur zur GewO, sowie Korrespondenz mit dem Europarechtsinstitut der U L, Univ.-Prof. Dr. S
• Ein Schreiben des Kreisverwaltungsreferates der Landeshauptstadt München, offenbar über die Beantwortung eines Antrages des Berufungswerbers auf Bewilligung einer Fahrschule in Deutschland (aus dem Jahr 1998)
• Eine kommentierte Ausgabe zum Fahrlehrer-Recht in Deutschland
• Korrespondenz mit Abgeordneten zum Nationalrat zu einer Initiative des BMfVIT zur Neuregelung des Fahrschulwesens
• Schreiben des Oö. V L. D.-I. E H an den Berufungswerber in Beantwortung der auch hier gegenständlichen Problematik
• Eine Präsentation der Fahrschule des Berufungswerbers auf Videokassette
• Eine Bestätigung über eine Anmeldung zu einem Unternehmerseminar v. 20.4.2004

4.2. Nach der Berufungsverhandlung ergaben sich keine neuen Fakten, sodass hier die Entscheidungsgrundlage auf Basis der Aktenlage in Verbindung mit dem Vorbringen des Berufungswerbers im Rahmen der Berufungsverhandlung beruht.

An den vom Berufungswerber aufgezeigten Fakten fand die Berufungsbehörde aber keine Gründe diese inhaltlich zu bezweifeln. Vielmehr überzeugten sie dahingehend, dass damit unsachliche und den freien Wettbewerb verzerrende Wirkungen einhergingen. Mit dem gestellten Antrag an den Verfassungsgerichtshof sollten diese konkretisiert und insbesondere in ihrer potentiellen Wirkung auch mit Blick auf den Geist des Gemeinschaftsrechtes und der durch dieses für alle an einem gemeinsamen Markt teilnehmenden Mitbewerber nicht zuletzt am Gleichheitsgrundsatz zu messenden Wirkungsfunktionen (dieses Marktes) aufzuzeigen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Nach § 109 Abs.1 KFG 1967 darf eine Fahrschulbewilligung nur natürlichen Personen und nur Personen erteilt werden, die

1. österreichische Staatsbürger sind und das 27. Lebensjahr vollendet haben, wobei Angehörige einer Vertragspartei des Europäischen Wirtschaftsraumes österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt sind,
2. vertrauenswürdig sind,
3. die Leistungsfähigkeit der Fahrschule gewährleisten können,

d) auch im Hinblick auf die Lage ihres Hauptwohnsitzes die unmittelbare persönliche Leitung der Fahrschule erwarten lassen,

4. das Diplom der Fakultät für Maschinenbau oder für Elektrotechnik einer österreichischen technischen Universität oder das Diplom einer Fachhochschule für Maschinenbau oder für Elektrotechnik besitzen oder die Reifeprüfung an einer österreichischen Höheren Technischen Lehranstalt maschinen- oder elektrotechnischer Richtung erfolgreich bestanden haben.

...

h) glaubhaft machen, dass sie innerhalb der letzten 10 Jahre mindestens fünf Jahre, für Besitzer eines der in lit.e angeführten Diplome drei Jahre lang als Fahrschullehrer die für das Ausbilden von Lenkern erforderlichen Erfahrungen auf dem Gebiete des Kraftfahrwesens erworben haben und die...

...

Gemäß § 109 Abs.2 KFG 1967 kann die Bezirksverwaltungsbehörde vom Erfordernis der Erbringung des Nachweises über die erfolgreiche Absolvierung der in Abs.1 lit.e angeführten Schulen befreien, wenn der Antragsteller eine gleichwertige andere Schulausbildung genossen hat. Eine solche Befreiung gilt für das gesamte Bundesgebiet.

5.2 Mangels eines entsprechenden Vorbringens über eine derartige, einer Gleichwertigkeitsprüfung zugänglichen Schulbildung stellt sich im Rahmen dieses Verfahrens eine diesbezügliche Rechtsfrage nicht. Feststellungen zu den weiteren Bewilligungsvoraussetzungen iSd § 109 Abs.1 KFG 1967 können angesichts des rechtlichen Scheiterns schon am § 109 Abs.1 lit.e leg.cit. auf sich bewenden bleiben.

Ebenfalls stellt sich hier nicht die Frage eines Berücksichtungserfordernisses möglicher (anderer) persönlicher Voraussetzungen im Sinne des § 109 Abs.5 KFG iSd Abs.1 lit. e bis h im Hinblick auf allfällige in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem anderen EWR-Vertragsstaat erworbenen Qualifikationen im Sinne der Richtlinie des Rates
Nr. 92/51/EWG, ABl. Nr. L 209 vom 24. Juli 1992, S 25, über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung der Richtlinie 89/48/EWG.

Es ergibt sich aus dem vorliegendem Sachverhalt ferner auch kein Anhaltspunkt für eine Vorgehensweise im Sinne des Abs.6 leg. cit. (etwa aus der Ablegung einer Eignungsprüfung im Zusammenhang mit einer in einem EWR-Vertragsstaat erworbenen Ausbildung oder Befähigung zur Ergänzung der erforderlichen [inländischen]) und dadurch erlangten zusätzlichen einschlägigen als Bewilligungsvoraussetzung nachzuweisenden Qualifikation.

Unter Hinweis auf VfSlg. 14165/1995 folgte der Verfassungsgerichtshof seiner bisherigen Rechtsansicht, wonach im Ergebnis "nur" in einer entsprechenden theoretischen (auf einer Universität, HTL oder Fachhochschule erwerbbaren) Ausbildung, die im öffentlichen Interesse der Verkehrssicherheit gerecht werdenden Gewähr für eine entsprechend fundierte Kraftfahrausbildung erblickt wird. Wie diese mit der im h. Antrag aufgezeigten Praxis durch die Bestellung eines entsprechend schulisch vorgebildeten Leiters tatsächlich besser gewährleistet sein sollte, verschweigt der Verfassungsgerichtshof mit dem Hinweis auf das Festhalten der Bundesregierung am Diplomzwang.

Soweit der Berufungswerber gemeinschaftsrechtliche Aspekte ins Treffen führt und diesbezüglich auf den Anwendungsvorrang hinweist, ist ihm zu entgegnen, dass für ihn als österreichischen Staatsbürger diese Rechtsvorschriften nicht greifen. Die fraglichen Aspekte des Gleichheitsgrundsatzes und einer möglichen Diskriminierung wurden im Wege des Prüfungsantrages der hier primär anzuwendenden und angefochtenen Rechtsvorschrift aufgeworfen. Mit dem Hinweis des Verfassungsgerichtshofes auf die Gleichwertigkeitsprüfung einer im Ausland erworbenen Qualifikation am Maßstab des
§ 109 Abs.1 lit.e KFG 1967 iSd § 109 Abs.5 KFG 1967 und einen sich daraus allenfalls ergebenden Bevorzugung ausländischer Bewerber bei dieser Gleichwertigkeitsprüfung, ist mangels Präjudizialität für den Berufungswerber ebenfalls nichts zu gewinnen.

Die im h. Antrag dargestellten Bedenken - mit Blick auf einen für den Erwerb einer derartigen Berechtigung der deutschen Rechtslage fremden Diplomzwang und der skizzierten Umgehungspraxis über eine sogenannte "Leiterkonstruktion" - teilte der Verfassungsgerichtshof nicht. Vielmehr negierte der Verfassungsgerichtshof offenkundig dezidiert eine gegenüber einem deutschen Mitbewerber aus dem sogenannten Diplomzwang für einen Österreicher wirksam werdende Diskriminierung in der Erwerbsausübungsfreiheit und in einer entsprechenden Zugangsfreiheit.

Sollte der Berufungswerber im Gegensatz zu der im hg. Beweisverfahren geschöpften Grundlagen vermeinen eine derartige Konstellation für sich ins Treffen führen zu können oder sich mit der Anwendung des § 109 Abs.1 lit.e KFG 1967 dennoch in einem durch Menschenrechtskonvention geschützten Rechtsgut verletzt erachten, wäre dies allenfalls im Wege einer Bescheidbeschwerde unter substanziierter Behauptung einer entsprechenden Ungleichbehandlung (abermals) zu reklamieren. Dies würde ihm durch die Darlegung seiner Einschränkung in der Erwerbsfreiheit allenfalls auch den Weg zum EGMR eröffnen. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat auf Grund der nunmehr durch den Verfassungsgerichtshof einmal mehr klargestellten (verfassungskonformen[!]) Rechtslage zu entscheiden.

Anzumerken ist, dass eine ausreichende Befähigung für die Bewilligung einer Fahrschule offenkundig nicht im Rahmen der praktischen Führung einer (hier der eigenen) Fahrschule, sondern im Ergebnis (nur) im Rahmen einer entsprechenden schulischen Vor- und Ausbildung erworben werden kann, wobei - wie schon angemerkt - der Verfassungsgerichtshof wesentliche rechtliche Fragen die im Rahmen des h. Antrages aus der branchenspezifischen Praxis aufgezeigt wurden im o.a. Erkenntnis nicht inhaltlich angesprochen hat, sodass letztlich wesentliche Fragen der faktischen Befähigung im Ergebnis weiterhin unbeantwortet bleiben. Die Rechtslage bleibt in diesem Punkt auf ein bloß auf fiktiver Wirkungsbasis beruhendes Vorbildungssystem reduziert und nimmt offenbar die vom Berufungswerber aufgezeigten faktischen und mit Blick auf die sich durch das Fehlen eines solchen Zugangshindernisses in Deutschland ergebende rechtliche Problematik in Kauf.

6. Abschließend ist festzustellen dass der Berufungswerber die hier gesetzlich definierten vorbildungsspezifischen persönlichen Voraussetzungen für die Bewilligung einer Fahrschule nicht besitzt. Seine Berufung war daher als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r