Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-520111/2/Fra/Ka

Linz, 10.03.2003

 

 

 VwSen-520111/2/Fra/Ka Linz, am 10. März 2003

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des Herrn Ing. RB, vertreten durch die Damen und Herren Rechtsanwälte Dr. CS, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 21.1.2003, Fe-5/2003, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 7 Abs.1 Z1, § 7 Abs.3 Z1, § 24 Abs.1 Z1, § 26 Abs.1 Z3 FSG, BGBl.Nr. I/120/1997, zuletzt geändert BGBl.Nr. I/65/2002 und BGBl.Nr. I/81/2002, im Folgenden: FSG; § 66 Abs.4 AVG iVm § 67a Abs.1 AVG
 
 

Entscheidungsgründe:
 

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angefochtenen Bescheid dem Berufungswerber (Bw) die von der genannten Behörde am 11.4.1994, unter Zahl F 890/1994, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung für die Dauer von drei Monaten, gerechnet ab 20.12.2002 entzogen. Weiters wurde die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker angeordnet. Einer Berufung wurde gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung versagt.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch die ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung, über die der Oö. Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied (§ 67a Abs.1 AVG) wie folgt erwogen hat:

 

2.1. Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind (§ 7).

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

Gemäß § 7 Abs. 3 Z1 FSG gilt als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz-SPG, BGBl.Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.

Gemäß § 24 Abs.3 FSG kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung udgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960 erfolgt. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.

Gemäß § 26 Abs.1 Z3 FSG hat die Entziehungsdauer mindestens drei Monate zu betragen, wenn der Alkoholgehalt des Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille), oder der Alkoholgehalt der Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

2.2. Aus der Anzeige der BPD Wels vom 22.12.2002 ergibt sich, dass der Bw am 20.12.2002 um 22.40 Uhr in Wels, Linzerstraße bei HausNr. 189 den Kombi mit dem Kz.: in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Die an Ort und Stelle durchgeführte Atemalkoholuntersuchung mit dem Messgerät: Dräger 7110 A-ARLH-0065 ergab, am 20.12.2002 um 23.28 Uhr einen Messwert von 0,61 mg/l AAK. Die zweite Messung am 20.12.2002 um 23.31 Uhr ergab wieder einen Messwert von 0,61 mg/l AAK. Der Bw hat somit eine die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierende Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 FSG gesetzt, woraus resultiert, dass ihm gemäß § 26 Abs.1 Z3 die Lenkberechtigung für mindestens drei Monate zu entziehen ist.

Der Bw ist jedoch der Meinung, dass er lediglich einen Atemluftalkoholgehalt von max. 0,5795 mg/l bzw 0,59 mg/l aufgewiesen hat, woraus resultieren würde, dass sinngemäß § 26 Abs.1 FSG die Lenkberechtigung lediglich für die Dauer von einem Monat zu entziehen wäre. Infolgedessen beantragt er auch den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass ihm die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von einem Monat, gerechnet ab 20.12.2002, entzogen wird. Der Bw verweist begründend auf Entscheidungen des Oö. Verwaltungssenates aus dem Jahre 2002, wonach im Falle von einem messtechnisch abgesicherten Ergebnis innerhalb der Verkehrsfehlergrenze von +/- 5 % vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l auszugehen ist. Ein Wert von 0,61 mg/l AAG sei im gegenständlichen Fall deshalb nicht anzusetzen, weil bei Zulassung des in Casu verwendeten Messgerätes der Marke Dräger 7110 gemäß Punkt 7.1. lit.a die Eichfehlergrenze für den Messbereich 0 mg/l bis 2 mg/l +/- 5 % vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l beträgt. Der Bw verweist weiters auf ein Urteil des VG München, Zl. M6bK 00.3083 und das darin zitierte Gutachten von Prof. Dr. JW "Die beweissichere Atemluftprobe", veröffentlicht in DAR 1/2000. Im zitierten Urteil des VG München wird im Ergebnis die Konvertierbarkeit einer Atemluftalkoholkonzentration auf die Blutalkoholkonzentration verneint. Nach den im genannten Urteil bezogenen wissenschaftlichen Untersuchungen sind Schwankungen zwischen 0,740 zu 1 bis 3,290 zu 1 nachgewiesen worden. In der deutschen Judikatur wird beim Alkomaten vereinzelt die Grenzwertsicherheit in Frage gestellt und weitergehend als nicht ausreichendes Beweismittel für eine richterliche Überzeugungsbildung erachtet. Weil gemäß der deutschen Rechtslage die Fahrunfähigkeit auf den BAK gestützt wird, muss wegen der fehlenden Konvertierbarkeit eine formelhafte Umrechnung einer Atemalkoholkonzentration auf eine Blutalkoholkonzentration im Rahmen der Beweiswürdigung ausscheiden. Vor diesem Hintergrund erscheine es jedoch zwingend, den Verkehrsfehler eines Alkomaten im Rahmen der Beweiswürdigung zugunsten des Bw zu berücksichtigen, womit aber bei sachlicher Betrachtung die Messtauglichkeit als solche nicht in Frage gestellt wird. Die fehlende Konvertierbarkeit eines AAK-Wertes zu einem BAK-Wert führe aber zwingend zum Ergebnis, dass ein sogenannter Gegenbeweis (Freibeweis) durch eine Blutabnahme wegen der oben genannten möglichen Abweichungen sachlich nicht haltbar ist. Im zitierten Verfahren gelangt auch das BEV zur Auffassung, dass eine Umrechnung von Atemalkoholmesswerten eine Blutalkoholkonzentration weder nötig noch zulässig wäre und auch nach den internationalen Gepflogenheiten unüblich sei. Damit komme aber im Lichte des oben Gesagten der Frage der Verkehrsfehlergrenze eine besondere Bedeutung auf der Beweisebene zu. Diesbezüglich verweist der Bw auch auf die Stellungnahme des BEV an den Vorsitzenden des UVS Salzburg im Verfahren UVS-3/11 1480/6-2000 vom 19.7.2000. Darin wird zur Frage der Verkehrsfehlergrenze die Auffassung vertreten, wonach bei einem bestimmten Testergebnis dieses um 0,02 mg/l sowohl nach oben als auch nach unten abweichen könne. Daraus folge für den gegenständlichen Fall, dass hier bei beiden Messungen (0,61 mg/l) das tatsächliche Ergebnis (gerundet) 0,58 mg/l lauten könne. Somit könne im vorliegenden Fall lediglich eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,58 mg/l als erwiesen gelten. Im Ergebnis kommt der Bw zur Auffassung, es sei davon auszugehen, dass er eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 b StVO 1960 begangen habe und ihm sohin die Lenkberechtigung lediglich für die Dauer von vier Wochen zu entziehen sei, weshalb sich auch die Anordnung der Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker erübrige.

Dem oa Vorbringen ist entgegen zu halten, dass das hier vom Bw relevierte Problem vom VwGH gegenteilig entschieden wurde. Es ist auf das Erkenntnis vom 6.11.2002, Zl. 2002/2/0125 zu verweisen. Das Höchstgericht verweist auf seine ständige Rechtsprechung insoferne, als "die Vornahme eines Abzuges vom festgestellten Atemluftalkoholgehalt im Ausmaß von Fehlergrenzen nicht vorgesehen ist"; "vielmehr kommt es auf die vom Gerät gemessenen und angezeigten Werte an" (vgl. zB das Erkenntnis des VwGH vom 14.11.1997, VwSlg. Nr. 14779/A) und "das Ergebnis einer Atemluft nur durch die Einholung eines Gutachtens über den Blutalkoholgehalt entkräftet werden kann" (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 21.12.2001, Zl.99/02/0097). Der VwGH sah trotz der diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin (Anmerkung: Diese decken sich inhaltlich im Wesentlichen mit der hier vom Bw relevierten Problematik) keinen Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der Oö. Verwaltungssenat schließt sich der Auffassung des VfGH im oa Erkenntnis an. Dies hat zur Folge, dass der beim Bw festgestellte Atemluftalkoholgehalt von 0,61 mg/l beweiskräftig ist, zumal der Bw das Ergebnis der Atemluftuntersuchung nicht durch Vorlage eines Gutachtens über den Blutalkoholgehalt entkräftet hat.

Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung ist zu Recht ergangen. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH kann die Behörde im Sinne des § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung immer dann ausschließen, wenn die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen wird.

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.
 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.


 

Dr. F r a g n e r

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