Linz, 04.04.1996
VwSen-103606/3/Br Linz, am 4. April 1996 DVR.0690392
Erkenntnis
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Guschlbauer und Berichter: Dr. Bleier) über die Berufung des Herrn A P, O, vertreten durch die RAe Dr. E Dr. W und Dr. P, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems, Zl.
VerkR96-3853-1995/Bi/UH, vom 2. Jänner 1996 zu Recht:
I. Der Berufung wird F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 eingestellt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr.
51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlage:
§ 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 2. Jänner 1996, Zl. VerkR96-3853/Bi/UH, wegen der Übertretungen nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 Geldstrafen von 18.000 S und im Nichteinbringungsfall 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er sich am 21. 9. 1995 um 05.30 Uhr vor der Firma S, J, nach der Lenkung des PKW's mit dem Kennzeichen trotz Aufforderung durch ein von der Behörde ermächtigtes Gendarmerieorgan geweigert habe, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden habe können, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.
1.1. In der Begründung des Straferkenntnisses führt die Erstbehörde im wesentlichen aus, daß die Übertretung durch die auf dienstlicher Wahrnehmung beruhender Anzeige erwiesen sei und schließlich der Berufungswerber sich zum Beweisergebnis ohne Angaben von Gründen nicht geäußert habe, sodaß diese Entscheidung ohne seine weitere Anhörung zu treffen gewesen sei.
2. In der durch seinen ag. Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber nachfolgendes aus:
"Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 2.1.1996, VerkR96-3853-1995/Bi/UH, erhebe ich durch meinen ausgewiesenen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist B e r u f u n g an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf legt mir im Straferkenntnis vom 2.1.1996 eine Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b StVO zur Last und verhängt über mich eine Geldstrafe von S 18.000,--. Weiters werde ich verpflichtet, S 1.800,-als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens zu bezahlen.
In der Begründung dieses Straferkenntnisses führt die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf im wesentlichen aus, daß die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die dienstliche Wahrnehmung zweier Gendarmerieorgane als erwiesen anzusehen ist. Da trotz Wahrung des Parteiengehörs keine Rechtfertigung erstattet wurde, habe das gegenständliche Verfahren ohne meine weitere Anhörung durchgeführt werden können.
Im Rahmen der Strafbemessung führt die Bezirkshauptmannschaft aus, daß meine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bei der Bemessung der Strafe berücksichtigt wurden, ebenfalls die Bestrafung nach § 5 Abs.1 StVO (gemeint: § 99 Abs.1 lit.a) vom 2.8.1994 in der Höhe von S 12.000,--.
Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
In § 5 Abs.2 2.Satz StVO findet sich die Berechtigung, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.
Wer zur einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Die Grenzen der Verpflichtung des Probanden, sich dem Alkotest zu unterziehen, liegen in zeitlicher Hinsicht dort, wo vom Alkotest noch verwertbare Ergebnisse zu erwarten sind.
Aus der Anzeige des GPK G vom 26.9.1995 ergibt sich unter der Rubrik a "Darstellung der Tat", daß ich am 21.9.1995 um 2.00 Uhr meinen Pkw auf der T Bezirksstraße von S an der S kommend zur Firma S, T, gelenkt habe und ich um 5.30 Uhr dort in meinem Pkw schlafend von den Gendarmeriebeamten angetroffen wurde.
Selbst nach dem Inhalt dieser Anzeige liegt zwischen dem Lenken des Pkw und der Aufforderung zum Alkotest eine Zeitspanne von dreieinhalb Stunden.
Bei einem erheblichen zeitlichen Abstand zwischen der Beendigung des Lenkens und der Verweigerung der Atemluftprobe hat die Behörde zu begründen, warum trotz der verstrichenen Zeit noch verwertbare Ergebnisse des Alkotests zu erwarten gewesen sind. Die Judikatur setzt diese Grenze bei dreieinhalb Stunden an. Wird diese Zeitspanne erreicht, muß die Verwaltungsstrafbehörde ein medizinisches Sachverständigengutachten zu dieser Frage einholen (ZFVB 1983/5/2359, ZFVB 1976/1/36 und 1987/5/2166, ÖJZ 1986/626).
Da die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf ein derartiges medizinisches Amtssachverständigengutachten nicht eingeholt hat, ist das Ermittlungsverfahren im Sinne des § 37 AVG i.V.m. § 24 VStG ergänzungsbedürftig geblieben.
Dieser Verfahrensmangel ist auch von rechtlicher Relevanz, weil im Falle der Aufnahme dieses Beweises ein für mich günstigeres Verfahrensergebnis erzielt hätte werden können.
Zur Strafbemessung ist auszufahren, daß die über mich verhängte Geldstrafe auch in Anbetracht der einschlägigen Vormerkung zu streng ist.
Aufgrund des gegenständlichen Vorfalles hat mir die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf die Lenkerberechtigungen vorübergehend auf die Dauer von zehn Monaten entzogen, wodurch ich meine Arbeit bei der Firma S verloren habe.
Meine Arbeitsloseneinkünfte werde ich bei der kommenden mündlichen Berufungsverhandlung bekanntgeben.
Unzulässig ist im Rahmen der Strafbemessung das Argument der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf, daß die Verweigerung des Alkotests einen schweren Verstoß gegen diejenigen Interessen darstellt, deren Schutz der Strafdrohung dient, weil dadurch die im Interesse der Allgemeinheit liegende Überprüfung auf eventuelle Alkoholisierung des Fahrzeuglenkers verhindert wird.
Die Berücksichtigung eines solchen Argumentes im Rahmen der Strafbemessung verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot, weil der Gesetzgeber schon durch die Normierung des Strafrahmens von S 8.000,-- bis S 50.000,-- zum Ausdruck gebracht hat, daß es sich bei einer solchen Übertretung um eine schwerwiegende handelt (ZVR 1990/141).
Ich stelle daher höflich den A n t r a g , meiner Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 2.1.1996 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; in eventu, die über mich verhängte Geldstrafe auf S 16.000,-- zu reduzieren.
Jedenfalls wird die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt.
M, am 18.1.1996 A P" 1.2. In einem diese Berufung ergänzenden Schriftsatz führt der Rechtsvertreter des Berufungswerbers noch folgendes aus:
"Ich erlaube mir, die Rechtsmittelschrift vom 18.1.1996, gerichtet an die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zur Zahl VerkR96-3853-1995/Bi/WP, wie folgt zu ergänzen:
Die Verfolgung einer Person ist nach § 31 Abs.1 VStG unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs.2 VStG vorgenommen worden ist.
Nach Abs.2 leg.cit beträgt die Verjährungsfrist gegenständlich sechs Monate.
Verfolgungshandlung ist nach § 32 Abs.2 VStG jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung.
Eine Verfolgungshandlung muß, damit sie den Eintritt der Verfolgungsverjährung ausschließt, unter anderem wegen eines bestimmten (strafbaren) Sachverhaltes erfolgen. Dies erfordert, daß sie sich auf alle die Tat betreffenden Sachverhaltselemente zu beziehen hat.
Die Verfolgungsverjährung wird nur dann unterbrochen, wenn die Verfolgungshandlung sämtliche Tatbestandsmerkmale der Übertretung umfaßt.
Im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren findet sich keine taugliche Verfolgungshandlung, welche den Eintritt der Verfolgungsverjährung unterbrochen hätte.
In der vorliegenden Verwaltungsstrafakte finden sich folgende Verfolgungshandlungen:
1) Ladung der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 9.10.1995 betreffend "Alkotestverweigerung" am 21.9.1995 um 5.30 Uhr vor dem Parkplatz der Firma S.
2) Rechtshilfeersuchen der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 20.10.1995, in welchem der Tatvorwurf wie folgt lautet:
... hat sich am 21.9.1995 um 5.30 Uhr vor der Firma S nach der Lenkung des Pkw mit dem Kennzeichen trotz Aufforderung durch ein von der Behörde hiezu ermächtigtes Gendarmerieorgan geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lasse, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand".
3) Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 2.1.1996, VerkR96-3853-1995, dessen Spruch wie folgt lautet: "Sie haben sich am 21.9.1995 um 5.30 Uhr vor der Firma S, J, nach der Lenkung des Pkw's, Kennzeichen trotz Aufforderung durch ein von der Behörde hiezu ermächtigtes Gendarmerieorgan geweigert, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden".
Der Spruch eines Strafbescheides hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, nach § 44 a Z.1 VStG die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.
Der Spruch des Straferkenntnisses vom 2.1. wird auch dieser Bestimmung nicht gerecht, weil sich darin nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs.2 StVO finden.
Nach dieser Bestimmung sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Die vorliegenden Verfolgungshandlungen enthalten zwar das Tatbestandsmerkmal dieser Norm betreffend die Ermächtigung des Gendarmerieorganes, nicht aber jenes der besonderen Schulung.
Da binnen der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist keine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde, ist Verjährung eingetreten, weswegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 2.1.1996 schon aus diesem Grund aufgehoben werden möge.
Diese Rechtsansicht deckt sich mit der Judikatur, wie sich aus beiliegender Ablichtung der Seite 7 des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 7.9.1990, 85/18/0186, ergibt.
Ich wiederhole daher höflich meinen A n t r a g , der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.
Ich ersuche höflich um rasche Entscheidung.
M, am 21.3.1996 A P" 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsakt. Daraus ergibt sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt.
3.1. Insbesondere ergibt sich aus der Aktenlage, daß daraus ein Hinweis auf die diesbezügliche Schulung des hier zur Atemluftuntersuchung auffordernden Beamten nicht entnommen werden kann. Diese Passage ist vielmehr aus dem für mehrere Übertretungsarten ausgerichteten Anzeigeformular herausgestrichen worden.
4. Zumal eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständigen 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Da sich bereits aus der Aktenlage ergibt, daß der Bescheid aufzuheben ist erwies sich eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht erforderlich (§ 51e Abs.1 (erster Satz) VStG.
6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
6.1. § 5 Abs.2 StVO 1960 lautet:
"Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder 2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen....................".
6.1.1. Nach § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:
1. die als erwiesen angenommene Tat. Darunter versteht sich deren Umschreibung hinsichtlich sämtlicher Tatbestandselemente und einer entsprechend gestalteten fristgerechten Verfolgungshandlung.
Auf dem Boden dieser Rechtslage hätte demnach eine die Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung das gemäß § 44a lit. a VStG 1950 das Tatbestandsmerkmal enthalten müssen, daß der Berufungswerber (auch) "von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht" zur Ablegung des Alkotestes aufgefordert worden ist. Eine solche Verfolgungshandlung fehlt jedoch (§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960).
Da somit innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 31 Abs.2 VStG 1991 keine auch das gesamte Tatbestandsmerkmal umfassende Verfolgungshandlung vorgelegen ist, ist es dem unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt nach Ablauf dieser Frist dies im Spruch noch zu ergänzen (vg. VwGH 85/18/0186 v. 7.9.1990).
Auch wenn es lebensnah ist, daß eine Ermächtigung auch die entsprechende Schulung voraussetzt, ersetzt dies die Vollständigkeit des Tatvorwurfs nicht. Es wären "Ermächtigung und Schulung" vorzuwerfen gewesen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch auf das Erkenntnis des VwGH Zl.95/02/0435 v. 26. Jänner 1996 hinzuweisen, wonach es im Sinne des § 44a VStG im Bescheidspruch der Ausführung aller wesentlichen Tatbestandselemente, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat und die dadurch verletzte Norm bedarf.
Der angefochtene Bescheid ist daher auch hinsichtlich der gegenständlichen Verwaltungsübertretung mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet und der Berufungswerber mit seinem Vorbringen im Recht.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. L a n g e d e r
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