VwSen-103650/3/Br

Linz, 11.04.1996

VwSen-103650/3/Br Linz, am 11. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr.

Langeder sowie den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn G N, M, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. E. , H gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, Zl.

III/St.12.433/95-In, vom 14. März 1996 wegen der Übertretung der StVO 1960 zu Recht:

I. Der Berufung wird F o l g e gegeben; das Straferkenntnis vom 14. März 1996 wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z3 VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4, § 64a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 24, § 51 Abs.1 und Abs.6, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem obgenannten Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz wegen einer Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwölf Tagen verhängt. In dessen Spruch wurde dem Berufungswerber folgendes zur Last gelegt:

"Sie haben am 30.09.1995 zwischen 18.15 Uhr und 18.35 Uhr in L, auf der M und zum Schluß auf der H bis zum Hause Nr. 41 den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt und am 30. 09 1995 um 20.20 Uhr in der Wohnung von Frau A, H, trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan (Major P) die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert, obwohl Sie verdächtig waren, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben (Alkoholisierungssymptome zum Zeitpunkt der Aufforderung: deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, laut eigenen Angaben Konsum von Wein)..." Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis im wesentlichen aus, daß eine Alkoholbeeinträchtigung zum Lenkzeitpunkt zwischen 18.15 und 18.35 Uhr durch zwei Fahrzeuglenker als Augenzeugen glaubwürdig dargelegt worden sei. Demgegenüber hielt die Erstbehörde die Angaben von zwei Meldungslegern (im Zuge der bereits um ca. 18.35 Uhr erfolgten Beamtshandlung, anläßlich welcher diese keine Alkoholisierugssymptome feststellen konnten) nicht für glaubwürdig. Zum Zeitpunkt einer weiteren Aufforderung zur Atemluftuntersuchung durch einen Major der Bundespolizeidirektion Linz um 20.20 Uhr hätten deutliche Alkoholisierungssymptome vorgelegen, sodaß diese Aufforderung zu Recht erfolgte und die diesbezügliche Verweigerung der Atemluftuntersuchung, welche vom Berufungswerber nicht bestritten werde, den Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfülle.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Rechtsvertreter des Berufungswerbers im Ergebnis aus wie bereits in seiner Berufungsschrift vom 16. Februar 1996 gegen das Straferkenntnis vom 8. Februar 1996. Ergänzend weist er unter Zitierung einschlägiger Literatur auf das (infolge der Aufhebung des Straferkenntnisses vom 8. Februar 1996 durch die mit Bescheid vom 23. Februar 1996 in dieser Sache erlassene Berufungsvorentscheidung) eingetretene Vorliegen der "res iudicata" hin.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Daraus ergibt sich der für diese Entscheidung wesentliche Sachverhalt.

4. Da eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Da sich bereits aus der Aktenlage ergibt, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung unterbleiben (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat über die Berufung erwogen:

5.1. Zum Sachverhalt:

Gegen den Berufungswerber wurde, wie aus dem Akt ersichtlich, bereits mit 8. Februar 1996 ein Straferkenntnis erlassen, das sich im Spruch von dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis nur darin unterscheidet, daß im erstgenannten Straferkenntnis die Tatzeit hinsichtlich der Verweigerung der Atemluftuntersuchung fehlte. Zu dieser "Verdoppelung" der Straferkenntnisse kam es, wie ebenfalls aus dem Akt ersichtlich, weil die belangte Behörde die Berufungsvorentscheidung dazu benutzte, das erste Straferkenntnis aufzuheben, um den Weg für das Straferkenntnis freizumachen, welches die erforderliche Tatzeitangabe enthält.

5.2. In rechtlicher Hinsicht:

Das (sich nunmehr aus § 51 Abs.6 VStG idF BGBl.Nr. 620/1995 ergebende) Verschlechterungsverbot im Zusammenhang mit Berufungsvorentscheidungen verbietet es auch, das Rechtsinstitut der Berufungsvorentscheidung zum Nachteil des Berufungswerbers zum Zwecke der Korrektur von Spruchmängeln oder gar zur Nachholung tauglicher Verfolgungshandlungen einzusetzen (zum Verschlechterungsverbot im Zusammenhang mit der Berufungsvorentscheidung vgl. allgemein Walter Thienel, Die Verfahrensnovellen 1995, Seite 78). Die belangte Behörde durfte die Berufungsvorentscheidung im gegenständlichen Fall deshalb nur dazu benutzen, das Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen. Die Berufungsvorentscheidung ist daher gesetzeskonform dahingehend auszulegen, daß sie die rechtlich gebotene Einstellung des gegenständlichen Verfahrens impliziert. Trotz des gravierenden Spruchmangels des Straferkenntnisses vom 8. Februar 1996 steht im vorliegenden Fall die "Sache" (nämlich durch Individualisierung des mit dem Tatvorwurf zusammenhängenden Lenkens) außer Zweifel. Daraus folgt weiter, daß bezüglich dieser Sache res iudicata eingetreten war (zu den Bescheidwirkungen vgl. allgemein Walter - Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes, 6.

Auflage, 1995, RZ 451 ff; insbesonders RZ 462 zu "ne bis in idem").

Bei dieser Sach- und Rechtslage durfte die belangte Behörde nicht nochmals mittels Straferkenntnis gegen den Berufungswerber vorgehen.

Da dem angefochtenen Straferkenntnis sohin das Prozeßhindernis der entschiedenen Sache entgegenstand, war spruchgemäß zu entscheiden.

6. In Anbetracht dieses Ergebnisses erübrigt sich die Erörterung der Rechtsfrage, ob bzw wie oft Amtshandlungen zur Feststellung der Voraussetzungen einer Aufforderung zur Atemluftuntersuchung hinsichtlich einer identen Lenktätigkeit "wiederholt" werden dürfen. Auch die näheren Gründe, warum sich im vorliegenden Fall die Vorgangsweise der Exekutive von der sonst üblichen so deutlich unterschied, haben außer Betracht zu bleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L a n g e d e r