Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-520324/4/Br/Gam

Linz, 24.07.2003

 

 

 VwSen-520324/4/Br/Gam Linz, am 24. Juli 2003

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Dr. R K, D 80636 M, vertreten durch Mag. rer.soc.oec. Dr. H B, LL.m., MAS (European Law), Rechtsanwalt, M 11/6, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 23.6.2003, VerkR21-142-2003, womit ihm in Bestätigung des Mandatsbescheides vom 9.5.2003, das Recht von seinem deutschen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen für die Dauer von vier Monaten (ab 7.5.2003 bis 7.9.2003) und einer Berufung dagegen gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, zu Recht:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 7 Abs.1 Z3, 26 Abs.2, 29 Abs.4, 30 Abs.1 u. 32 Abs.1 Z1 FSG, BGBl. I Nr. 120/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002 und BGBl. I Nr. 81/2002 Führerscheingesetz - FSG;

§ 66 Abs.4, § 64 Abs.2 u. § 67d Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 117/2002.
 
 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben genannten Bescheid wurde dem Berufungswerber das Recht, von seiner ihm in Deutschland am 7.2.1989 vom Kreisverwaltungsreferat M unter der Zahl F 087804, für die Klassen 1, 1a, 1b, 3, 4 u. 5 erteilten Fahrerlaubnis in Österreich Gebrauch zu machen aberkannt. Dies vom Zeitpunkt der Abnahme des Führerscheins am 7.5.2003 bis einschließlich 7.9.2003, und es wurde für diesen Zeitraum ein Lenkverbot ausgesprochen. Dies wurde auf §§ 7 Abs.1 Z3, 26 Abs.2, 29 Abs.4,
30 Abs.1 u. 32 Abs.1 Z1 FSG gestützt.

1.1. Als Sachverhalt wurde dieser Entscheidung die Verweigerung des Berufungswerbers seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, zu Grunde gelegt.

Dies nachdem der Berufungswerber von einem dazu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht am 7.5.2003 um 00:43 Uhr, nachdem er um 00:41 Uhr in St, W 44 einen nach dem Kennzeichen bestimmten Pkw lenkte und an seiner Person Symptome einer Alkohohlbeeinträchtigung festgestellt wurden, hierzu aufgefordert wurde.

 

2. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung primär unter Hinweis auf den Wortlaut des § 30 Abs.1 FSG entgegen. Demnach sei diese Rechtsvorschrift unter Hinweis auf Art. 130 Abs.2 B-VG als "Kannbestimmung" gestaltet, welche der Behörde Ermessen einräume.

Hier hätte in Würdigung der konkreten Umstände dieses Falles eine zu einem anderen Ergebnis führenden Ermessensausübung, stattzufinden gehabt. Dies, weil er bisher noch nie negativ in Erscheinung getreten sei und dieser Vorfall auf ein Missverständnis zwischen ihm und dem Organ der Straßenaufsicht zurückzuführen sei. Ebenfalls sei bei ihm eine Alkoholisierung nicht nachgewiesen worden. Sohin bedürfe es überhaupt nicht des Ausspruches eines Lenkverbotes, jedenfalls nicht im hier festgelegten Umfang.

Abschließend führt der Berufungswerber noch aus, dass der Gesetzgeber offenbar einen Unterschied zwischen einer Rechtsentscheidung bei der Führerscheinentziehung (gemeint wohl Entzug der Lenkberechtigung bzw. Fahrerlaubnis) und der Ermessensentscheidung beim Ausspruch eines Lenkverbotes mit einer ausländischen Lenkberechtigung machen wollte. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 7
B-VG könne daher nicht ernsthaft angenommen werden.

Abschließend beantragt der Berufungswerber eine möglichst rasche Anberaumung einer Berufungsverhandlung um mit dem Rechtsmittel noch eine möglichst sinnvolle Wahrung seiner Rechtsposition ermöglicht zu bekommen.

 

3. Gemäß § 35 Abs.1 zweiter Satz FSG i.d.F. des Verwaltungsreformgesetzes, BGBl.I/65/2002, entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern über Berufungen gegen Bescheide, der Bezirksverwaltungsbehörde oder Bundespolizeibehörde.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt und durch Kontaktaufnahme mit dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers hinsichtlich des von ihm indirekt zum Ausdruck gebrachten Begehrens der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, obwohl im Ergebnis ausschließlich die Beurteilung einer Rechtsfrage den Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet. Dies im Hinblick auf den beigeschafften Ausgang des Strafverfahrens, laut Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 16.6.2003, VerkR96-2024-2003.

3.2. Zur Sache:

Der Berufungswerber lenkte am 7. Mai 2003 um 00:41 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen (D) im Stadtgebiet von St. Dort wurde er zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten. In der Folge wurden an seiner Person Alkoholisierungssymptome wahrgenommen. Er wurde zur Atemluftuntersuchung in einem Wachzimmer aufgefordert. Dies verweigerte er jedoch trotz Belehrung über die Rechtsfolgen. Laut Darstellung in der Anzeige tat dies der Berufungswerber mit dem Hinweis, dass er deutscher Staatsbürger sei und das Verfahren gegen ihn sowieso eingestellt würde und er sich auf Grund seines Berufes gut auskenne.

Abschließend wird in der Meldung noch sinngemäß hervorgehoben, dass sich der Berufungswerber offenbar mit Blick auf seine akademische Würde gegenüber den einschreitenden Beamten provokant verhielt.

Mit dem oben angeführten Straferkenntnis der Behörde erster Instanz wurde in dessen Punkt 3. der Berufungswerber wegen Übertretung § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 rechtskräftig bestraft.

Mit Schreiben seines ausgewiesenen Rechtsvertreters vom 23.7.2003 teilte der Berufungswerber sinngemäß mit, dass er wegen des für die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu erwartenden Zeitlaufs auf eine solche verzichte.
 

4. Gemäß § 7 Abs.1 FSG gilt als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

  1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder
  2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer Handlungen schuldig machen wird.

Gemäß § 7 Abs.3 hat als bestimmte Tatsachen iSd Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand: ...

Abs.3 Z1: "ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen hat und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO begangen hat", auch .......

Mit dieser Bestimmung definiert laut zwischenzeitig als gesichert geltender Judikatur der Gesetzgeber, dass er solche Personen als vorübergehend nicht verkehrszuverlässig erachtet und sie von der Teilnahme als Kraftfahrzeuglenker am Straßenverkehr ausschließen will. Ebenfalls stellt gemäß dieser Rechtsprechung die Bestimmung der Entziehungsdauer - bei den gesetzlich definierten Mindestentzugszeiten - keine Ermessensentscheidung dar (vgl. dazu VwGH vom 30. Mai 2001, 99/11/0159, mwN).

Mit Blick auf § 24 Abs.3 zweiter Satz FSG wird festgestellt, dass die Befugnis der Berufungsbehörde zur Entscheidung in der Sache gemäß § 66 Abs.4 AVG, dh in der Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des mit der Berufung bekämpften Bescheides der Unterinstanz gebildet hat, begründet (VwGH 28.6.1994, 93/04/0039 und VwGH 28.6.2001, 99/11/0237-6).

 

Demgemäß erweist sich das Berufungsvorbringen des Berufungswerbers als nicht stichhaltig. In verfassungskonformer Interpretation ist dem § 30 Abs.1 FSG keine sogenannte "Kann-Bestimmung" zuzusinnen, die es der Behörde überlassen würde nach freiem Ermessen zu entscheiden. Vielmehr wird auch hier dem Wort "kann" die Bedeutung von hat zuzuordnen sein. Die Behörde hat von der fehlenden Verkehrszuverlässigkeit auszugehen, wenn eine der Voraussetzungen des § 7 FSG vorliegt. Demnach wäre es sachlich verfehlt in den Rechtsfolgen zwischen einem österreichischen und einem deutschen Lenker innerhalb eines gleichen Sachverhalts auf dem Boden der österreichischen Rechtsordnung zu unterscheiden (vgl. VwGH 26.2.2968, 1663/67 mit Hinweis auf VwGH 31.1.1964, 249/62).

Auch ist hier der Schuldspruch der Verweigerung der Atemluftuntersuchung in Rechtskraft erwachsen. Es wäre auch dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, diese Tatsache als Vorfrage allenfalls anders zu beurteilen. Vielmehr besteht eine Bindung an ein rechtskräftiges Straferkenntnis (vgl. VwGH 23.4.2002, 2000/11/0184 mit Hinweis auf VwGH 24. 10 2000, 99/11/0376, VwGH 1.12.1992, 92/11/0093 mwN). Ebenfalls vermag ein vom Berufungswerber ins Treffen geführter (Rechts- oder Rechtsfolgen-)Irrtum bzw. ein Missverständnis mit dem einschreitenden Beamten, im Hinblick auf den Tatbestand des § 26 Abs.2 iVm § 24 Abs.3 FSG mit Blick auf die dort als zwingend normierten Maßnahmen für das Administrativverfahren keine den Betroffenen begünstigende Wirkung zu entfalten.

Der Berufungswerber müsste vielmehr einen "klaren Nachweis" einer fehlenden Beeinträchtigung (hier durch Alkohol) erbringen, wobei mit Blick darauf auf sich bewenden kann, ob das Scheitern eines solchen Beweises nach selbst redlichem und tauglichen Bemühen einen solchen nachfolgenden Nachweis zu erbringen dem Berufungswerber zum Erfolg verhelfen könnte (VwGH 12.6.2001, 99/11/0207). Räumt hier doch gemäß der Anzeige der Berufungswerber selbst ein vor der Fahrt zwei Achterl Wein konsumiert gehabt zu haben. Darüber hinaus steht im gegenständlichen Fall auch noch die rechtskräftige Feststellung der Verweigerung der Atemluftuntersuchung im Sinne der obigen Judikatur entgegen.

Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.
 
Auf die Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro wird abschließend hingewiesen.
 
 

Rechtsmittelbelehrung:

 
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

Dr. B l e i e r

 
 

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