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des Landes Oberösterreich
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VwSen-520332/9/Zo/Ka

Linz, 22.09.2003

 

 

 VwSen-520332/9/Zo/Ka Linz, am 22. September 2003

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung der TG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. JP, vom 20.5.2003, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau vom 7.5.2003, VerkR20-4348-2000 wegen Anordnung einer Nachschulung, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4 und 67a Abs.1 AVG, § 4 Abs.3 und Abs.7 FSG

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit dem oa Bescheid wurde Frau TG verpflichtet, sich innerhalb von vier Monaten auf ihre Kosten bei einer vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie ermächtigten Stelle einer Nachschulung zu unterziehen. Weiters wurde die Berufungswerberin (Bw) aufgefordert, ihren Führerschein der Bezirkshauptmannschaft zur Eintragung der Probezeitverlängerung vorzulegen und es wurde darauf hingewiesen, dass sich mit der Anordnung der Nachschulung die Probezeit um ein weiteres Jahr verlängert. In der Begründung führte die Erstbehörde aus, dass die Bw entsprechend einer Anzeige des GPK Mattighofen am 23.4.2003 um ca. 14.45 Uhr den PKW, BRauf der B 147 bei km.90,200 lenkte, wobei der Alkoholgehalt ihrer Atemluft 0,07 mg/l betrug.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung. In dieser bringt die Bw vor, dass sie vor der gegenständlichen Fahrt keinerlei alkoholische Getränke zu sich genommen habe. Die in der Anzeige angeführten Daten hinsichtlich der letzten sowie der nächsten Überprüfung des verwendeten Alkomaten würden nicht zusammenstimmen, weshalb der Antrag auf Einholung der Eich- und Kalibrierungsunterlagen gestellt wurde. Das Messergebnis sei völlig unerklärlich, weil die Bw zuletzt 44 Stunden vor dem Vorfall Alkohol konsumiert habe. Vor der Fahrt habe die Bw eine Dose Red Bull getrunken und sie glaube, dass dieses Getränk zum gemessenen Atemluftalkohol geführt hat. Dazu beantragte sie die Durchführung eines entsprechenden Alkomattestes.

 

Weiters führte die Bw aus, dass die Verordnungsermächtigung der §§ 4, 24 und 36 FSG zur Erlassung der Führerscheingesetz-Nachschulungsverordnung verfassungswidrig sei, weil sie nicht ausreichend bestimmt sei, um den Verordnungsgeber bei Erlassung der Verordnung an das Gesetz zu binden. Aus diesem Grund seien auch die Kosten für die Nachschulung viel zu hoch angesetzt.

 

3.1. Die Erstbehörde hat entsprechend der Anregung der Bw ein Verfahren zur Erlassung einer Berufungsvorentscheidung - und in diesem Zusammenhang den beantragten Alkotest - durchgeführt. Dabei hat die Bw vorerst zwei Alkotests vorgenommen, welche jeweils 0,00 mg/l ergaben. In weiterer Folge hat sie eine Dose Red Bull in jener Zeit getrunken, die auch den damaligen Vorfall vom 23.4.2003 entsprochen hat. Nach Einhaltung einer 15-minütigen Beobachtungszeit wurde wiederum ein Alkotest durchgeführt, welcher wiederum zwei Mal 0,00 mg/l ergab. Der Rechtsvertreter der Bw gab in diesem Zusammenhang an, dass er sein Vorbringen hinsichtlich der zur Last gelegten Alkoholisierung zurückziehen werde, die Berufung aber hinsichtlich der Anfechtung der Nachschulungskosten aufrecht bleiben werde.

 

Am 28.5.2003 brachte die Bw eine Ergänzung ihrer Berufung ein und führte darin aus, dass sie am 23.4.2003 nicht nur zwei Tests, sondern vier durchgeführt habe und es daher einen zweiten Ausdruck dieses Alkomaten geben müsse. Weiters mögen die Urkunden betreffend die Eichung und Kalibrierung des verwendeten Alkomaten beigeschafft werden. Der Meldungsleger führte in seinem Bericht an die Erstbehörde dazu aus, dass die Bw nach Feststellung der Alkoholisierung unaufhörlich bat, einen neuerlichen Test durchzuführen, weshalb er nach ca. 10 Minuten dieser Bitte nachgekommen ist und an Ort und Stelle mit der Bw einen zweiten Alkotest durchgeführt hat. Bei diesem ergaben beide Messwerte wieder einen Atemluftalkoholgehalt von 0,07 mg/l. Aus diesem Grund hat der Meldungsleger den zweiten Test in der Anzeige nicht angeführt und das Messprotokoll weggeworfen. Das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen gab auf Anfrage bekannt, dass der verwendete Alkomat der Bauart 7110 MKIII A, Herstellerfirma Dräger AG, der Fabrikationsnummer ARLM-0424 für den relevanten Zeitpunkt am 5.9.2001 geeicht worden ist. Die gesetzliche Nacheichfrist endet somit mit 31.12.2003. Zusätzlich wurden bei diesem Gerät am 4.2.2002, am 5.8.2002 und am 3.2.2003 durch die Fa. Dräger Genauigkeitsüberprüfungen durchgeführt und es traten keine Besonderheiten oder Anomalien auf.

 

Zu diesen Ermittlungsergebnissen führte die Bw aus, dass sie tatsächlich vier Blasversuche durchgeführt habe, der Beamte habe ihr zwar gesagt, dass der Test wieder dasselbe Ergebnis gezeigt habe, den Teststreifen habe sie aber nicht gesehen und auch nicht ausgehändigt bekommen. Es handelt sich beim Messprotokoll um eine öffentliche Urkunde, welche nicht vernichtet werden dürfe. Weiters sei der zweite Satz des § 4 Abs.3 FSG verfassungsrechtlich bedenklich, weil Berufungen gegen die Anordnung der Nachschulung demnach ex lege keine aufschiebende Wirkung haben. Eine Notwendigkeit, diesem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, ist nicht zu erkennen, weshalb diese vom AVG abweichende Regelung sich nicht mit der Bedarfskompetenz nach Art.11 Abs.2 BVG begründen lässt.

 

3.2. Die Erstinstanz hat mittels Berufungsvorentscheidung vom 1.7.2003 der Berufung keine Folge gegeben und den nunmehr angefochtenen Bescheid bestätigt. Die Bw stellte dazu rechtzeitig einen Vorlageantrag, den sie damit begründete, dass wegen des fehlenden Teststreifens des zweiten Alkotests im Zweifel nicht zu ihren Ungunsten entschieden werden dürfe. Die Berufungsvorentscheidung der Erstinstanz vom 1.7.2003 ist durch diesen Vorlageantrag gemäß § 64a Abs. 3 AVG außer Kraft getreten. Die Berufung wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hat gemäß § 67a Abs.1 AVG durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Da die Bw in ihrer ursprünglichen Berufung eine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt hatte, wurde eine solche für den 8.9.2003 anberaumt. Die Bw hat jedoch mit Schreiben vom 8.8.2003 auf die Verhandlung verzichtet und die Erstinstanz hat sich diesem Verhandlungsverzicht angeschlossen. Im Übrigen war eine Verhandlung nicht erforderlich, weshalb diese gemäß § 67d Abs.1 AVG entfallen konnte.

 

5. Aufgrund des Akteninhaltes ist folgender Sachverhalt erwiesen:

 

Die Bw war zum Vorfallszeitpunkt im Besitz eines Probeführerscheines (dieser wurde am 17.8.2001 zu Zl. VerkR20-4348/2000 von der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn ausgestellt) und lenkte am 23.4.2003 um ca. 14.45 Uhr den PKW, in Schalchen auf der B 147, Strkm.19,200, obwohl der Alkoholgehalt der Atemluft 0,07 mg/l betrug. Der Alkotest wurde mit einem gültig geeichten Akomat der Marke Dräger, Bauart Nr. ARLM-0424 am 23.4.2003 um 15.02 Uhr durchgeführt und ergab zwei Mal einen Messwert von 0,07 mg/l. Ca. 10 Minuten später wurde auf Drängen der Bw ein zweiter Test durchgeführt, welcher ebenfalls zwei Mal 0,07 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft ergab.

 

Die Angaben des Meldungslegers, dass er diesem Test keine Bedeutung mehr zugemessen hat, weil er das erste Testergebnis zur Gänze bestätigt hat, sind nachvollziehbar. Hätte der zweite Test ein anderes Ergebnis erbracht, so wäre der Meldungsleger verpflichtet gewesen, diese Testergebnisse zu berücksichtigen. Gerade der Umstand, dass der Meldungsleger das zweite Messprotokoll weggeworfen hat und er dies in seiner schriftlichen Stellungnahme auch einräumt, bildet ein wesentliches Indiz dafür, dass das zweite Ergebnis vom ersten nicht abgewichen ist. Es besteht daher kein Grund, die Darstellung des Meldungslegers anzuzweifeln.

 

6. Darüber hat der Oö. Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

 

6.1. § 4 Abs.3 FSG lautet:

 

Begeht der Besitzer der Lenkberechtigung innerhalb der Probezeit einen schweren Verstoß (Abs.6) oder verstößt er gegen die Bestimmung des Abs.7, so ist von der Behörde unverzüglich eine Nachschulung anzuordnen, wobei die Rechtskraft der Bestrafung wegen eines schweren Verstoßes abzuwarten ist. Berufungen gegen die Anordnung der Nachschulung haben keine aufschiebende Wirkung. Mit der Anordnung einer Nachschulung verlängert sich die Probezeit jeweils um ein weiteres Jahr oder es beginnt eine neuerliche Probezeit von einem Jahr, wenn die Probezeit in der Zeit zwischen der Deliktssetzung und der Anordnung der Nachschulung abgelaufen ist; die Verlängerung oder der Neubeginn der Probezeit ist von der Wohnsitzbehörde dem zentralen Führerscheinregister zu melden und in den Führerschein einzutragen. Der Besitzer des Probeführerscheines hat diesen der Wohnsitzbehörde zwecks Eintragung vorzulegen.

 

Gemäß § 4 Abs.7 FSG darf der Lenker ein KFZ während der Probezeit nur in Betrieb nehmen und lenken, wenn der Alkoholgehalt des Blutes nicht mehr als 0,1 g/l oder der Alkoholgehalt der Atemluft nicht mehr als 0,05 mg/l beträgt. Er darf während der Fahrt - einschließlich der Fahrtunterbrechungen - keinen Alkohol zu sich nehmen. Verstöße gegen diese Bestimmungen sind nur mit der Anordnung einer Nachschulung (Abs.3) zu ahnden, sofern nicht auch ein Verstoß gegen die StVO 1960 oder § 14 Abs.8 vorliegt.

 

6.2. Aufgrund dieser Rechtslage war die Erstinstanz verpflichtet, eine Nachschulung anzuordnen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die gesetzliche Aberkennung der aufschiebenden Wirkung bestehen aus hs. Sicht nicht. Es ist offenbar Ziel dieser Bestimmung, dass die Nachschulung möglichst rasch nach Begehung des jeweiligen Verstoßes absolviert ist. Die Zeit des Berufungsverfahrens soll eben nicht abgewartet werden, damit die durch die Nachschulung zu erwartende Verbesserung im Verkehrsverhalten des Probeführerscheinbesitzers möglichst rasch eintritt. Im Hinblick auf die Verkehrssicherheit erscheint diese Abweichung vom AVG erforderlich.

 

Ob die Nachschulungsverordnung dem Gesetz entspricht und die gesetzliche Verordnungsermächtigung ausreichend bestimmt ist, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil diese Bestimmungen im hier anhängigen Berufungsverfahren nicht angewendet wurden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

 

Mag. Z ö b l

 
 

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