Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-520697/9/Br/Wü

Linz, 04.10.2004

VwSen-520697/9/Br/Wü Linz, am 4. Oktober 2004

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn P J, geb. 20.11.1973, M, S , vertreten durch Rechtsanwalt, D. G D H H, P, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 18. August 2004, mit welchem der Mandatsbescheid vom 22.03.2004 bestätigt und die Lenkberechtigung der Klassen AV, A, B, C1, C, E(B), E(C1), E(C), F und G für den Zeitraum von sieben Monaten entzogen und Anordnungen ausgesprochen wurden, nach der am 29. September 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 7 Abs.1 Z1 u. Abs. 3 Z1 iVm § 24 Abs.1 Z1 u. Abs.3, § 25 Abs.1 und § 25 Abs.3,
§ 26 Abs.2, § 29 Abs.4 FSG, BGBl. I Nr. 120/1997 zuletzt geändert durch BGBl. I
Nr. 129/2002 und BGBl. I Nr. 129/2002 Führerscheingesetz - FSG und § 17 Abs.1 Z2 Führerscheingesetz-Gesundheitsvorordnung - FSG-GV, BGBl. II Nr. 322/1997, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 427/2002;

§ 66 Abs. 4, § 67d Abs.1 und § 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 10/2004;

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem hier angefochtenen Bescheid wurde unter Anwendung der §§ 7; 24 Abs.1 Z1 Abs.3; 25; 26 Abs. 2; 29 FSG; § 17 Abs. 1 FSG-GV, sowie des § 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991- AVG, der Vorstellung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid in seinem gesamten Umfang bestätigt. Der Antrag auf umgehende Ausfolgung des Führerscheines wurde abgewiesen.

Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt. Inhaltlich wurde die Lenkberechtigung beginnend mit dem 20. Februar 2004 für die Dauer von sieben Monaten entzogen. Als begleitende Maßnahme wurde die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker und die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme und eines amtsärztlichen Gutachtens innerhalb der Entzugszeit aufgetragen.

1.1. In der ausführlichen und im Detail auf die Aktenlage eingehenden Begründung führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:

"Zum Sachverhalt:

Durch die Anzeige des Gendarmeriepostens P, GZ: A1/206/01/2004 vom 23.02.2004, bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt am 03.03.2004 eingelangt, wurde der erkennenden Behörde bekannt, dass Sie am 20.02.2004 um 9.46 Uhr im Gemeindegebiet Hofamt Priel auf der Bundesstraße 3 auf Höhe Strkm 173,344 in Fahrtrichtung Grein das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen gelenkt haben. Bei der an dieser Örtlichkeit durchgeführten Fahrzeug- und Lenkerkontrolle standen Sie auf Grund Ihres deutlichen Alkoholgeruches, Ihres schwankenden Ganges, Ihrer lallenden Sprache und Ihres unhöflichen Benehmens in Verdacht das Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Bei dieser Amtshandlung haben Sie sich geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Ihre Weigerung gegenüber den einschreitenden Gendarmeriebeamten äußerten Sie mit den Worten: "I blos net!"

Mit Schriftsatz vom 04.03.2004 legen Sie durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter, M. G D eine Vollmachtserklärung vor.

Mit Bescheid vom 22.03.2004, wird Ihnen die Lenkberechtigung für sämtliche Klassen ab 20.02.2004 für die Dauer von 7 Monaten entzogen. Gegen diesen Bescheid erheben Sie mit Schriftsatz vom 26.03.2004 Vorstellung, ohne diese näher zu begründen.

Mit Stellungnahme vom 01.04.2004 begründen Sie dann Ihr Rechtsmittel sinngemäß damit, dass Sie an der oben beschriebenen Tatörtlichkeit in einem Zufahrtsstreifen zu einem Lagerplatz bei Strkm 153,344 das Fahrzeug am Fahrbahnrand für längere Zeit abgestellt hätten und eine Rast einlegen wollten. Um ca. 10.00 Uhr seien dann zwei Beamte des Gendarmeriepostens Persenbeug eingetroffen. Einer der Gendarmeriebeamten habe sich zum Fahrzeug begeben, der andere Gendarmeriebeamte hätte die Zeugin P L zu sich in das Gendarmeriefahrzeug geholt. P L hätte entgegen dem Anzeigeinhalt gegenüber dem Gendarmeriebeamten ausgeführt dass sie von Kleinpöchlarn gekommen seien, dass sie zwei bis drei Gespritzte getrunken habe und nicht sagen könne, wieviel Sie getrunken hätten. Sie erachten sich darin beschwert, dass in der Anzeige die Aussage der P L offensichtlich unrichtig wiedergegeben worden sei. In weiterer Folge sei Ihnen der Führerschein, ohne dass Sie dafür eine Abnahmebestätigung erhalten hätten, abgenommen worden. Darüber hinaus seien Sie auf keine Weise aufgefordert worden, den Alkoholgehalt kontrollieren zu lassen. Aus diesem Grund hätten Sie auch keinesfalls den Alkotest verweigert. Es sei daher weiters unrichtig, dass trotz Versuche kein gültiges Messergebnis zustand gekommen sei. Es sei weiters unrichtig, dass der Einschreiter durch die Bemerkung "I blos net" den Alkotest verweigert hätte. In weiterer Folge sei der Gendarmeriebeamte ersucht worden, nach Wegnahme des Autoschlüssels, das Versperren des Fahrzeuges zu ermöglichen, was ebenfalls abgelehnt wurde. Daraufhin hätten Sie sich neuerlich beschwert und mitgeteilt, dass Sie schon einen Führerscheinentzug über sich ergehen lassen haben müssen und wüssten über die diesbezüglichen Rechte Bescheid. Sie stellen den Beweisantrag P L als Zeugin und Sie als Beschuldigten einzuvernehmen.

Am 04.05.2004 wird dann die Zeugin, P L, von der hiesigen Behörde zeugenschriftlich einvernommen. In ihrer Zeugenniederschrift führt sie sinngemäß aus, dass sie von Kleinpöchlarn von einem Lokal eines Bekannten von ihr gekommen sei. Da sie vor Fahrtantritt zwei bis drei gespritzte Wein getrunken habe, habe sie das Kraftfahrzeug nicht mehr gelenkt. Sie hätten die Zeugin nach einem Besuch im X-Large in Kleinpöchlarn abgeholt. Die Zeugin hätte Ihnen eröffnet, dass sie das Kraftfahrzeug auf Grund des von ihr konsumierten Alkohols nicht mehr lenken werden. Sie hätten sich daraufhin bereiterklärt, das genannte Kraftfahrzeug weiterhin zu lenken. Auf Befragung gibt sie an, dass sie nicht wisse, wieviel Alkohol Sie getrunken hätten. Im Lokal ihres Bekannten in Pöchlarn, hätte die Zeugin als auch Sie noch eine Zeit vor Fahrtantritt verweilt, wobei sie nicht sagen könne, ob Sie dort Alkohol getrunken haben. Bei Fahrtantritt in Kleinpöchlarn habe sie den Eindruck gehabt, dass Sie zu diesem Zeitpunkt bereits Alkohol getrunken hatten, doch sicherlich nicht stark alkoholisiert gewesen wären. Während der Fahrt sei ihr nichts besonderes aufgefallen, sie habe allerdings teilweise geschlafen. An der in der Anzeige ausgewiesenen Tatörtlichkeit seien Sie stehen geblieben, um eine Notdurft zu verrichten. Kurz danach seien bereits die Gendarmeriebeamten eingetroffen und Zulassungsschein sowie der Führerschein des Herrn J den Gendarmeriebeamten ausgehändigt worden. Während der gesamten Amtshandlung hätte sie nie eine Äußerung eines Gendarmeriebeamten gehört, aus der eine Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung abzuleiten gewesen wäre. Allerdings sei sie von einem zweiten Gendarmeriebeamten während der Amtshandlung gebeten worden, zu diesem in das Gendarmeriefahrzeug zu kommen, was sie auch getan habe. Der zweite Gendarmeriebeamte habe unterdessen das Gespräch mit dem von Ihnen gelenkten Auto weitergeführt. Was sie dabei mit dem Gendarmeriebeamten gesprochen hätten habe sie nicht gehört. Als die Zeugin im Gendarmeriefahrzeug gesessen sei, habe sie der amtshandelnde Beamte gefragt, was sie getrunken habe und von wo sie kommen. Als die Zeugin dann zu ihrem Auto zurückgekehrt sei, habe ihr einer der Gendarmeriebeamten den Zulassungsschein zurückgegeben. Ihren Führerschein und die Fahrzeugschlüssel haben die Gendarmeriebeamten einbehalten und es sei der Zeugin ein Zettel übergeben worden, auf dem die Anschrift des Gendarmeriepostens Persenbeug gestanden sei um dort die Fahrzeugschlüssel wieder abzuholen. Das Auto sei unversperrt an der Tatörtlichkeit zurückgeblieben. Es sei dann per Handy ein Taxi gerufen worden, welches Sie als auch die Zeugin nach Hause gebracht habe. Wahrnehmungen, dass Sie während der Amtshandlung eine Abnahmebestätigung erhalten hätten, konnte die Zeugin keine machen.

Im Rechtshilfeweg wird dann die Bezirkshauptmannschaft Melk ersucht, die beiden Zeugen G. K und G. H vom Gendarmerieposten Persenbeug zeugenschrifltich einzuvernehmen. G. G H führt in seiner Zeugenniederschrift vom 12.07.2004 aus, dass er die Angaben in der Anzeige sowie in der Stellungnahme vom 12.05.2004 zu seiner Zeugenaussage erheben. Der Beschuldigte sei vom Zeugen an Ort und Stelle im Beisein seines Kollegen auf Grund seiner deutlichen Alkoholisierungsmerkmale mit den Worten: "Herr J ich fordere Sie zum Alkomattest auf" klar und deutlich aufgefordert worden. Nachdem Sie bei der ersten Aufforderung mit den Worten geantwortet hätten: "Mir ist schon einmal der Schein gezwickt worden, i blos net" sei die Aufforderung nochmals wiederholt worden. Die Aufforderung sei jedesmal verneint worden, obwohl Sie vom Zeugen unmissverständlich auf die Folgen einer Verweigerung aufmerksam gemacht worden seien. Der Zeuge hätte Sie sinngemäß dahingehend belehrt, dass im Fall der Verweigerung die höchste Alkoholstufe angenommen werde, die den Führerscheinentzug und eine Nachschulung zur Folge haben. Zu den Angaben in der Anzeige unter "Beweismittel" hält der Zeuge fest, dass überhaupt kein Alkomattestversuch erfolgt sei und daher auch kein Messergebnis vorliege. Bei der elektronischen Übermittlung müsse vom Zeugen bei "Verweigerung" ein Bindestrich ersetzt und die "andere Art der Verweigerung" mit den gesagten Worten ergänzt werden. Über den Ausdruck habe er dann keinen Einfluss mehr. Wenn von Ihnen behauptet werde, dass Ihnen nicht gewährt worden sei, zum Gendarmerieposten mitzukommen und dort die Untersuchung durchführen zu lassen, so hält der Zeuge dem entgegen, dass Sie sich dahingehend überhaupt nie geäußert hätten. Hätten Sie tatsächlich den Wunsch geäußert, den Alkotest am Gendarmerieposten vornehmen zu lassen, wäre dies auch durchgeführt worden.

Der Zeuge G. K K führt in seiner Zeugenniederschrift vom 12.07.2004 sinngemäß aus, dass er auf die Angaben in der Anzeige und in der Stellungnahme seines Kollegen (G. G H) verweise und er diese zu seiner Zeugenaussage erhebe. Die klare und deutliche Aufforderung zum Alkotest habe sein Kollege in seinem Beisein ausgesprochen. Sie hätten sich mit den in der Anzeige festgehaltenen Worten verweigert. Auch seien Sie über die Folgen der Verweigerung aufmerksam gemacht worden. Seines Erachtens hätte die Beifahrerin die Aufforderung zur Durchführung der Alkoholgehaltuntersuchung sowie die Aussage des Herrn J hören müssen, da sie neben dem Fahrzeuglenker auf dem Beifahrersitz gesessen sei.

Mit Schriftsatz vom 16.07.2004 seien Sie bzw. Ihr rechtsfreundlicher Vertreter im Rahmen der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme mit Termin 29.07.2004 zur Behörde geladen gewesen bzw. aufgefordert worden, sich bis zu diesem Datum schriftlich zu rechtfertigen.

Mit Schriftsatz vom 30.07.2004 wird von Ihrem rechtsfreundlichen Vertreter im gegenständlichen Verwaltungsverfahren zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen. In dieser Stellungnahme führen Sie aus, dass G. H im Beisein des G. K den Einschreiter mehrmals zur Überprüfung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert habe. Dem Wesen der Aufforderung sei zu entnehmen, dass diese Aufforderung dem Adressaten tatsächlich zugekommen sein muss. Das bedeutet bei einer mündlichen Aufforderung, dass diese auf eine derartige Art und Weise vorgebracht werden müsse, dass der Einschreiter auch in der Lage sei, diese Aufforderung zu empfangen. Nach der Aussage der Zeugin P L war in Anwesenheit dieser jedenfalls keine Äußerung eines Gendarmeriebeamten zu entnehmen, aus der die Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung abzuleiten gewesen wäre. Das bedeutet, dass gestützt auf diese Zeugenaussage es unrichtig sei, dass nach dem Öffnen der Autotür die Aufforderung erteilt worden wäre. Mangels einer diesbezüglichen Aufforderung die auf Grund der Aussage der Zeugin L tatsächlich nicht im Beisein aller vier Personen getätigt worden sei, könne auch eine Verweigerung nicht erfolgt sein. Weiters sei in der Aussage des G. K angeführt, dass dieser selbst zugebe, dass die Zeugin L die Aufforderung hören hätte müssen. Da die Zeugin aber die Aufforderung nicht gehört habe, sei davon auszugehen, dass die Aufforderung eben wie oben angeführt tatsächlich nicht als Aufforderung nach dem objektiven Erklärungswert der Äußerung oder nach der Vertrauenstheorie verstanden werden konnte. Dass die Aufforderung in weiterer Folge dann erfolgt sei, als die Zeugin mit einem der beiden Gendarmeriebeamten im Gendarmerieauto verweilt hätte, sei bislang nicht einmal behauptet worden. Es zeige sich daher, dass die Anzeige jedenfalls unrichtig sei, als darin angeführt werde, dass trotz Versuche kein gültiges Messergebnis zustande kam. Es stehe daher fest, dass Versuche des Einschreiters, den Alkomattest durchzuführen nicht erfolgt seien. Dies steht auch im Einklang mit der bisherigen Darstellung des Einschreiters. Auf Grund des Beweisergebnisses stehe aber auch fest, dass entgegen der Anzeige der Führerschein unter Block Nr. 119410, Blatt Nr. 4, nicht vorläufig abgenommen wurde. Auch diesbezüglich sei die Anzeige unrichtig und rechtswidrig, wobei der Grad des Verschuldens des einschreitenden Gendarmeriebeamtens nicht der Beurteilung des Einschreiters unterliege. Darüber hinaus sei es auf Grund des Beweisergebnisses jedenfalls erwiesen, dass das Zusperren des Autos trotz Aufforderung nicht möglich gewesen sei, was das Bild, welches die einschreitenden Gendarmeriebeamten in dieser Angelegenheit abgegeben hätten, in Entsprechung der Ausführungen des Einschreiters und der Zeugin P L entsprechend abrundet. Dafür dass der PKW-Lenker in Schlangenlinien gefahren wäre, gebe es keinerlei Hinweise und sei dies nicht der Fall gewesen. Es werde auf die diesbezüglichen Zeugenaussagen der P L verwiesen. Die Verletzung des Rechtsfahrgebotes und des Überschreiten der Sperrlinie entspricht daher keinesfalls den Tatsachen. Außerdem wurde auch niemals ein entgegenkommender LKW dadurch, dass dieser zum äußeren rechten Straßenrand ausweichen musste, gefährdet. Es müsse sich um ein anderes Fahrzeug gehandelt haben und liege hier offensichtlich eine Verwechslung vor. Darüber hinaus dürfe nicht vergessen werden, dass die Angaben der Verdächtigen und die Angaben der Zeugin L in der Anzeige völlig unrichtig und widersprüchlich angegeben werden. Es werde neuerlich darauf hingewiesen, dass die Personen eben nicht von Kleinpöchlarn kamen. Die Zeugin L hat niemals angegeben dass der Einschreiter stark alkoholisiert gewesen wäre. Es sei auch nichts über einer Nachtrunk gesprochen worden. Es sei niemals eine Bestätigung abgegeben worden, dass der Einschreiter alkoholisiert gewesen wäre. Sie stellen den Antrag, das Verfahren einzustellen und den Führerschein umgehend auszufolgen.

Folgende Beweismittel liegen dem gegenständlichen Verwaltungsverfahren zugrunde:

Anzeige des Gendarmeriepostens Persenbeug vom 23.02.2004, GZ-P: A1/206/01/2004

niederschriftliche Zeugenaussage von Frau P L vom 04.05.2004

niederschriftliche Zeugenaussage des Zeugen G G H. vom 12.07.2004

niederschriftliche Zeugenaussage des Zeugen K K vom 12.07.2004

Das gegenständliche Verfahren unterliegt folgender rechtlicher Beurteilung:

Gemäß § 24 Abs. 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z. 2-4) nicht mehr gegeben sind von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen oder

die Lenkberechtigung zu entziehen oder

die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkung einzuschränken.

Diese Einschränkung ist gemäß § 13 Abs. 2 in den Führerschein einzutragen.

Gemäß § 25 Abs. 1 ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

Gemäß § 24 Abs. 3 sind bei der Entziehung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens anzuordnen. Die Behörde hat eine Nachschulung und die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen, wenn die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert wird.

Gemäß § 7 Abs. 1 gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart bei Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikament beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

Nach Abs. 3 Z. 1 habe insbesondere als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1 b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991 zu beurteilen ist.

Gemäß § 7 Abs. 4 sind für die Wertung der in Absatz 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Die Behörde hat darüber folgendes erwogen:

Aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens steht fest, dass Sie am 20.03.2004 um 09.45 im Gemeindegebiet Hofamt Priel auf der Bundesstraße 3 auf Höhe Strkm 173,344 in Fahrtrichtung Grein das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen gelenkt haben, wobei Sie in Verdacht standen, dieses im Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Trotz der deutlichen Aufforderung eines von der Behörde ermächtigten Gendarmeriebeamten haben Sie sich geweigert Ihre Atemluft auf Alkohol mittels Alkomat untersuchen zu lassen.

Die Behörde kommt auf Grund der deutlichen Aussagen der beiden einschreitenden Gendarmeriebeamten - die bei Ihrer Zeugenaussage unter Wahrheitspflicht und der strafrechtlichen Sanktion des § 289 StGB gestanden haben - zur Ansicht, dass die Aufforderung sich einer Atemluftalkoholuntersuchung zu unterziehen klar und unmissverständlich an Sie ergangen ist. Hiebei muss festgehalten werden, dass der Gendarmeriebeamte eigentlich seiner Pflicht mehr als genügend nachgekommen ist, da er Sie zweimal zur Atemluftalkoholuntersuchung aufgefordert hat. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es zur Erfüllung des Tatbestandes der Verweigerung, wenn eine Person, die in Verdacht steht, ein Kraftfahrzeug im alkoholisierten Zustand gelenkt zu haben einer einmaligen Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung nicht nachkommt. Der Gendarmeriebeamte hat seine Pflicht mehr als zur Genüge erfüllt indem er Sie zweimal zur Atemluftalkoholuntersuchung aufgefordert hat. Glaubwürdig kann der Zeuge darlegen, dass Sie die Aufforderung verstanden und die Untersuchung auf Alkoholgehalt verweigert haben. Der Zeuge kann sich hiebei sogar noch auf Ihre wörtliche Aussage erinnern.

Somit steht für die Behörde zweifelsfrei fest, dass Sie diese Aufforderung gehört und verstanden haben. Auch ist der Zeuge seiner Pflicht hinsichtlich der Belehrung über eine ungerechtfertigte Verweigerung nachgekommen. Warum die Zeugin P L nun in ihrer Zeugenniederschrift angibt, nie eine Äußerung eines Gendarmeriebeamten gehört haben aus der eine Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung abzuleiten gewesen wäre, kann nicht eindeutig nachvollzogen werden. Eine mögliche und für die Behörde schlüssige Erklärung könnte lediglich darin liegen, dass Frau P L ihrer eigene Aussage nach zu Folge bereits einen Alkoholisierungsgrad aufgewiesen hat, der ihr verwehrt hat, ein Kraftfahrzeug zu lenken. Ferner geht aus Ihrer eigenen Darstellung vom 01.04.2004 hervor, dass ein Gendarmeriebeamter die Zeugin P L zu sich geholt habe. Jedenfalls kann daraus geschlossen werden, dass sich der zweite amtshandelnde Gendarmeriebeamte mit Frau P L beschäftigt hat und dadurch die Aufmerksamkeit der Zeugin auf die Amtshandlung mit ihrer Person gerichtet war. Die Tatsache, dass sich in der Anzeige der Satz befindet "Verweigerung: Trotz - Versuch kam kein gültiges Messergebnis zustande" vermag die Glaubwürdigkeit der Anzeige nicht zu erschüttern. Bei der Anzeige handelt es sich um ein sogenanntes Anzeigenformular welches für jegliche Fälle konzipiert ist. Wie der einschreitende Beamte in seiner Zeugenniederschrift ausführt, hätte er den Bindestrich mit der Anzahl der Atemluftalkoholuntersuchungsversuche sowie mit der Angabe dem Grund warum kein gültiges Messergebnis zustande gekommen wäre, zu ersetzen gehabt. Klar und deutlich führt er allerdings in der Anzeige unter den Punkt "Andere Arten der Verweigerung" aus, dass Sie sich der Aufforderung mit den Worten "I blos net" klar und deutlich widersetzt hätten. Demgegenüber kann sich der Gendarmeriebeamte, welcher von der Bezirkshauptmannschaft Melk mit GZ: 11-A/01 vom 15.02.2001 zur Atemluftalkoholuntersuchungen ermächtigt ist, bei seiner Zeugenaussage noch genau erinnern, mit welchem Wortlaut Sie die Atemluftalkoholuntersuchung verweigert haben. Wie sonst könnte der Gendarmeriebeamte wissen, dass Ihnen bereits schon einmal die Lenkberechtigung entzogen wurde. Auch kann dem Verfahrensakt schlüssig entnommen werden, dass Ihnen der Führerschein vorläufig abgenommen worden ist. Wie der Zeuge in seiner Stellungnahme vom 12.05.2004 ausführt, war für ihn zum Zeitpunkt der Führerscheinabnahme keine Bestätigung verfügbar und vom Zeugen wurde der Versuch unternommen, Ihnen diese unverzüglich nachzubringen indem er nach Aufsuchen der Dienststelle diese Abnahmebestätigung ausgestellt hat und damit zu Ihrem Fahrzeug zurückgekehrt sei. Zu diesem Zeitpunkt seien Sie allerdings beim Fahrzeug nicht mehr anwesend gewesen. Jedenfalls ändert auch eine fehlende Abnahmebestätigung nichts daran, dass Sie den Tatbestand der Verweigerung erfüllt haben.

Wie telefonisch bei der Bezirkshauptmannschaft Melk am 16.08.2004 in Erfahrung gebracht werden konnte, wurden Sie mit Straferkenntnis vom 13.08.2004 schuldig erkannt, ein Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zur angeführten Tatzeit an der angeführten Tatörtlichkeit gelenkt und sich gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf dessen Aufforderung geweigert haben, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen.

Was die Wertung der angeführten Tatsache und deren Verwerflichkeit, Gefährlichkeit und der Verhältnisse unter denen Sie begangen wurden und die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit betrifft, muss festgehalten werden, dass Ihr Verhalten hinsichtlich Alkoholdelikt im Straßenverkehr von Wiederholungstendenzen geprägt ist. Bereits mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 28.11.2004 musste Ihnen die Lenkberechtigung schon einmal gerechnet ab 09.11.2000 für die Dauer von vier Wochen entzogen werden. Die Verwerflichkeit, ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu lenken, wenn auch der Alkoholisierungsgrad durch Messung nicht festgestellt wurde, ist festzuhalten, dass Alkoholdelikte im Straßenverkehr zu den schwersten Verstößen zählen. Eine Person, die alkoholisiert ein Kraftfahrzeug lenkt, nimmt die Gefährdung der eigenen Sicherheit als auch der übrigen Straßenverkehrsteilnehmer bedenkenlos in Kauf. Gleiches trifft auch auf den Tatbestand der Verweigerung zu, da eine Person, die wie oben deutlich ausgeführt - die Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung verstanden hat ohne weiteres einer derartigen Aufforderung nachkommen kann. Es sei denn, diese Person hat zu befürchten, dass ein entsprechender Alkoholwert bei einer derartigen Untersuchung zutage gefördert wird. Somit ist davon auszugehen, dass eine grundlose Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung so gut wie nie zustande kommt.

Was die Gefährlichkeit der Verhältnisse betrifft, so muss festgehalten werden, dass es jedenfalls als besonders gefährlich zu qualifizieren ist, wenn eine Person in alkoholisiertem Zustand ein Kraftfahrzeug lenkt. Nimmt sie doch das von der alkoholisierungsbedingten Fahruntüchtigkeit auf Grund der herabgesetzten Reaktions- und Wahrnehmungsfähigkeit ausgehende übergroße Risiko bedenkenlos in Kauf. Was die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit betrifft, ist festzuhalten, dass der Behörde zum Zeitpunkt der Entscheidung über keine Ihre Person nachteiligen Tatsachen bekannt sind. Der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend, sind allerdings derartigen Zeiten, in den ein Verfahren anhängig ist keine besondere Bedeutung beizumessen, da davon auszugehen ist, dass sich eine Person während dieser Zeit wohlverhält.

Zur Entziehungsdauer:

Die Behörde hat bei Festlegung der Entziehungsdauer der Lenkberechtigung zu prognostizieren, für welchen Zeitraum eine bestimmte Person auf Grund der von dieser Person verwirklichten bestimmte Tatsache nicht verkehrszuverlässig ist. Bei der Verkehrszuverlässigkeit handelt es sich um einen charakterlichen Wertbegriff, der jedenfalls beim Lenken von Kraftfahrzeugen vorhanden sein muss. Der neuerliche Verstoß gegen die so wichtigen Alkoholbestimmungen zeigt, dass Ihr Verhalten von Wiederholungstendenzen geprägt ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Ihnen am 15.01.2000 die Lenkberechtigung nach einer vierwöchigen Entziehungsdauer wieder ausgefolgt wurde. Das bedeutet auch, dass diese vierwöchige Entziehung der Lenkberechtigung nicht die entsprechende Präventivwirkung bei Ihnen erzielt hat und daher die Behörde annimmt, dass es einen siebenmonatigen Entziehungszeitraumes bedarf, bis Sie wieder die Verkehrszuverlässigkeit erlangen. Zudem haben Sie auf Grund des Verweigerungstatbestandes ex lege eine Nachschulung für alkoholauffällige Kraftfahrzeuglenker zu absolvieren. Nach Ansicht der Behörde ist diese Nachschulung jedenfalls dazu geeignet, Ihnen ein anderes Bewusstsein hinsichtlich Alkohol im Straßenverkehr zu vermitteln.

Was Ihren Antrag hinsichtlich Ausfolgung des Führerscheines betrifft, musste dieser zum gegenwärtigen Zeitpunkt abgewiesen werden, da für die Behörde feststeht, dass Sie eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 3 FSG zu verantworten haben und Sie für einen siebenmonatigen Zeitraum ab Begehung der Tat nicht verkehrszuverlässig sind. Um Wiederholungen zu vermeiden wird hinsichtlich der abschlägigen Beurteilung Ihres Antrages auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen.

Zum Schutze der gefährdeten Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs ist wegen Gefahrenverzug einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung abzuerkennen.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden."

2. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wie folgt entgegen:

"In der umseits bezeichneten Rechtssache wurde der Bescheid der BH Freistadt vom 18.08.2004, VerkR21-66-2004, am 19.08.2004 zugestellt. Innerhalb offener Frist wird dagegen das Rechtsmittel der

BERUFUNG

an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Oberösterreich erhoben. Der Bescheid wird zur Gänze angefochten. Als Berufungsgründe werde Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Diese werden begründet wie folgt:

Der Einschreiter wurde nicht aufgefordert, die Atemluft auf Alkoholgehalt zu überprüfen. Demgemäß konnte auch eine Verweigerung nicht erfolgen.

Gruppeninspektor G H gibt in seiner Einvernahme vom 12.07.2004 an, dass er im Beisein seines Kollegen den Einschreiter zur Durchführung des Testes aufgefordert hätte und damit auch entsprechende Belehrungen erteilt hätte. Daraus ist zu folgern, dass nach Ansicht des Gendarmeriebeamten G H jedenfalls die Aufforderung zur Atemluftkontrolle im Beisein seines Kollegen, Gruppeninspektor K K am Beginn der Amtshandlung erfolgt wäre. Zu diesem Zeitpunkt war aber auch die Zeugin P L anwesend und muss daher Gruppeninspektor G H selbst zugeben, dass P L eine Aufforderung auch gehört haben müsste. P L hat aber eine derartige Aufforderung nicht wahrgenommen, weil sie tatsächlich auch nicht erfolgt ist. Die Bemerkungen des Herrn G G H und seines Kollegen G K K sind daher Schutzbehauptungen.

Wenn man nun davon ausgeht, dass einerseits P L wahrheitsgemaß ausgesagt hat, sie hatte nur dann nicht alles mitgehört, nachdem sie von einem der beiden Gendarmeriebeamten während der Amtshandlung gebeten wurde, zu ihm in das Gendarmeriefahrzeug zu kommen und dass andererseits aufgrund der Zeugenaussage des G G H die angebliche Aufforderung in der Zeit, in der die Zeugin P L mit Gruppeninspektor K K im Gendarmeriefahrzeug verweilte, nicht erfolgt sein konnte, weil bei der angeblichen Aufforderung der G K K anwesend gewesen wäre, so zeigt sich, dass das Beweisverfahren eine divergierende Aussage ergeben hat.

In weiterer Folge hätte nun die Behörde die Glaubwürdigkeit der Zeugen aufgrund der übrigen Umstände überprüfen müssen. Dabei ergibt sich, dass hinsichtlich P L keinerlei Umstände vorliegen, ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen.

Umgekehrt ist aber ein rechtwidriges Verhalten der Gruppeninspektoren H und K offenkundig:

- Vorerst wird als Beweismittel angeführt, dass trotz Versuche kein gültiges Messergebnis zustande kam. Hiermit rechtfertigt sich die Behörde mit einem internen Fehler.

- In der Anzeige ist auch angeführt, dass der Führerschein unter Block Nr. 119410 Blatt Nr. 4 vorläufig abgenommen wurde. Auch diese Passage in der Anzeige ist völlig unrichtig und musste nun im Nachhinein korrigiert werden, weil die Herren Gendarmen den diesbezüglichen Block zur Amtshandlung nicht mithatten.

- Die Aussagen der P L wurden völlig unrichtig wiedergegeben. Jedenfalls ist ihrer Vernehmung vor der Behörde zu entnehmen, dass sie niemals den Beamten mitgeteilt hätte, dass Herr J in einem fahruntauglichen Zustand gewesen wäre.

Vielmehr hat sie nicht mehr gewusst, ob überhaupt Alkohol konsumiert wurde. Unrichtig angegeben ist auch, dass der Einschreiter von Ybbs zum Ort der Verkehrskontrolle gekommen wäre. Unrichtig ist auch, dass der PKW des Berufungswerbers deshalb am Ort der behördlichen Maßnahme angehalten wurde, um seine Beifahrerin zu küssen. All diese Angaben in der Anzeige sind unrichtig und dienen offensichtlich einzig und allein dazu, den Berufungswerber herabzusetzen.

- Als anwaltlicher Vorsicht wird weiters noch vorgebracht, dass ein Alkomat am Ort der behördlichen Maßnahme nicht vorhanden war. Eine Aufforderung an den Einschreiter, den beiden Gendarmeriebeamten zum nächsten Gendarmerieposten zu folgen, um dort am Standort des Alkomats eine Untersuchung der Atemluft auf Alkohol durchzuführen, erfolgte ebenfalls nicht. Dieses gesetzliche zeit- und arbeitsaufwendige Prozedere wurde nicht - aus weichen Gründen immer - eingehalten.

- Auch erfolgten Belehrungen gegenüber dem Einschreiter nicht.

- Dem Berufungswerber wurde nicht einmal erlaubt, das Fahrzeug zu versperren.

Aufgrund dieser Umstände und deren Wertungen sind jedenfalls die Aussagen des Zeugen H und K für einen durchschnittlich unbefangenen Menschen nicht sehr glaubhaft. Demgegenüber ist die Aussage der Zeugin L sehr wohl glaubhaft und ist daher der Behörde der Nachweis einer Verfehlung des Einschreiters nicht gelungen, weil weder eine Aufforderung noch eine Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkohol erfolgt ist.

Als kleinsten gemeinsamen Nenner der beiden Aussagen könnte es aber so gewesen sein, dass der Zeuge H eine Aufforderung entweder in undeutlicher oder für den Einschreiter und seine Gefährtin nicht wahrnehmbarer Weise zum Ausdruck gebracht hat. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die Aufforderung in erheblicher Distanz zum geschlossenen Einschreiterfahrzeug erfolgt ist, ohne, dass die Aufforderung für den Einschreiter und seine Gefährtin wahrnehmbar war oder die Aufforderung so undeutlich erfolgte, dass sie von durchschnittlichen Erklärungsempfängern im Sinne der Vertrauenstheorie nicht als entsprechende Aufforderung verstanden werden konnte.

Da somit eine Verweigerung mangels einer Aufforderung nicht erfolgt ist, liegt ein Grund für die Entziehung des Führerscheins nicht vor.

Da auch diese vorgeworfenen Verhaltensweisen des Einschreiters nicht vorgelegen sind, wird gestellt der

ANTRAG

an den UVS für Oberösterreich,

der Berufung Folge geben und den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich zu beheben und den Führerschein auszufolgen.

Perg, am 20.08.2004 P J"

3. Der Verfahrensakt wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser hatte demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 Z2 AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war hier in Wahrung der durch Art. 6 EMRK intendierten Rechte - nämlich den Schutz des Kernbereiches "civil rights" betreffend - geboten (§ 67d Abs.2 AVG).

Da die im Sinne des § 38 AVG betreffende Vorfrage noch nicht rechtskräftig entschieden ist, musste in Wahrung der gesetzlichen Entscheidungspflicht die Basis geschaffen werden diese (Vor-)frage im Rahmen dieses Berufungsverfahrens zu klären.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verwaltungsakt. Ferner wurde Beweis erhoben durch Erhebung des Verfahrensstandes der beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land Niederösterreich anhängigen Verfahren (Berufungsverfahren wg. Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO und eine Maßnahmenbeschwerde. Diese unter "MB-04-0020 und VB-04-0018" dort anhängigen Verfahren waren zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung noch offen (AV 29.9.2004).

Beweis erhoben wurde folglich durch Anhörung des Berufungswerbers und Einvernahme der einschreitenden Gendarmeriebeamten, G. H und G. K, sowie der Begleiterin des Berufungswerbers, P L, als Zeugen. Zum Akt genommen wurde eine Kopie der Abnahmebescheinigung (Nr.119410 v. 22.2.2004, 10.17 Uhr) hinsichtlich des Führerscheins des Berufungswerbers (Beilage 1).

Die vor Ort erstellten Handaufzeichnungen für die Anzeige waren gemäß Mitteilung des Zeugen H am 30.9.2004 nicht mehr verfügbar (AV v. 30.9.04).

4. Zur kraftfahrspezifischen Vorgeschichte des Berufungswerbers:

Er erwarb im Verlaufe des Jahres 1992 die Lenkberechtigung für die Klassen A (ab 21.2.1996 uneingeschränkt), B und 1996 C u. CE. Im Jahr 1995 und im Jahr 2000 kam es jeweils zu einem vierwöchigen Entzug (VerkR21-251-1995, zu einem vierwöchigen Entzug der Lenkberechtigung VerkR-20-2865-2000/FR). Ferner besteht gegen ihn eine Vormerkung wegen einer Übertretung des 33 Abs.1 KFG, wobei Geldstrafen in der Höhe von ~ 58 u. ~ 36 Euro verhängt wurden.

Laut Rückfrage bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat der Berufungswerber bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt die angeordneten begleitenden Maßnahmen noch nicht zur Gänze erfüllt.

4.1. Zur Sache:

Unstrittig ist, dass der Berufungswerber am 20.2.2004 um 09.50 Uhr den PKW von Frau L auf der B3 bei Strkm 173,344 lenkte und am Zufahrtsstreifen zu einem dort befindlichen Lagerplatz abstellte. Dort wurde er mit seiner Begleiterin L von den Gendarmeriebeamten G. H und G. K im Fahrzeug sitzend angetroffen.

Der Berufungswerber hatte die vorangegangene Nacht in einigen Lokalen verbracht, wobei er in den früheren Morgenstunden mit der Zeugin L zusammen traf. Unbestritten ist, dass sowohl der Berufungswerber als auch die Zeugin Alkohol konsumiert hatten. Letztere wollte aus diesem Grund ihr Fahrzeug nicht mehr selbst lenken.

Die Amtshandlung wurde durch die fernmündliche Anzeige eines unbekannten Fahrzeuglenkers beim Gendarmerieposten Persenbeug eingeleitet, weil angeblich dieses Fahrzeug gegen 09.45 Uhr auf der B3 in Fahrtrichtung Grein in Schlangenlinie unterwegs gewesen sein soll.

Der Zeuge G. H fand das Fahrzeug an der oben genannten Örtlichkeit abgestellt vor und klopfte an das Fenster der Fahrertür um den Berufungswerber, welcher sich mit seiner Beifahrerin in einer hier nicht näher zu bezeichnenden Weise "unterhalten hatte", auf sich aufmerksam zu machen. In weiterer Folge öffnete der Berufungswerber das Fahrzeugfenster.

Nach der Aufforderung die Fahrzeugpapiere vorzuweisen wurde vom Zeugen H die Aufforderung zur Vornahme einer Atemluftuntersuchung wiederholt ausgesprochen. Dieser wurde vom Berufungswerber jedoch nicht nachgekommen.

Zu klären gilt es im Rahmen dieses Verfahrens, ob einerseits die Aufforderung überhaupt ausgesprochen wurde und ob diese dem Berufungswerber zugänglich wurde, d.h. ob er diese verstanden hat oder verstehen hätte müssen.

4.2. Diesbezüglich ergeben sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. keine sachlichen Gründe daran Zweifel zu hegen. Dies alleine schon mit Blick auf die Umstände die zu diesem Einschreiten geführt haben. Wenn sich ein Fahrzeuglenker zu einer derartigen Anzeige veranlasst sieht kann durchaus auf eine auffällige Fahrweise geschlossen werden, die in der Folge eine entsprechende Einschreitung als geradezu zwingend erwarten lässt. Weder der Berufungswerber selbst noch dessen Beifahrerin bestreiten - im Gegensatz zum Berufungsvorbringen- einen Konsum von Alkohol und dies darüber hinaus nach einer nächtlichen, sich bis in die Vormittagsstunden erstreckenden Lokaltour. Mit Blick darauf wäre es geradezu ungewöhnlich, wenn ein Organ der Straßenaufsicht vor einem solchen Hintergrund in Verbindung mit den unstrittigen und unmittelbar an der Person des Berufungswerbers, gemachten Wahrnehmungen eine solche Aufforderung nicht aussprechen würde.

Der von den Zeugen in der Zusammenschau im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht den Kern der Amtshandlung betreffend unterschiedlichen oder abweichend wahrgenommenen Schilderung des Verlaufes der Amtshandlung vermögen die bezüglich der Aufforderung recht klaren Angaben des Zeugen G. H nicht zu erschüttern. Die drei Tage nach dem Vorfall in die Anzeige übernommenen Sachverhaltsschilderungen wurden vorerst in einem Notizblock niedergeschrieben. Auch wenn diese vom Berufungswerber zur Einsicht begehrten Aufzeichnungen - wie am Tag nach der Berufungsverhandlung von diesem Zeugen fernmündlich dem Oö. Verwaltungssenat mitgeteilt wurde - nicht mehr verfügbar waren, schmälert dies ebenfalls nicht die Glaubwürdigkeit des Anzeigelegers G. H. Wenn ferner die Begleiterin des Berufungswerbers dezidiert angab eine Aufforderung nicht wahrgenommen zu haben, kann und muss dies hier im Lichte ihrer offenkundigen Alkoholisierung in Verbindung mit einer allenfalls bestehenden Übermüdung beurteilt werden. Die Zeugin erklärte wohl mit Nachdruck keine diesbezügliche Aufforderung gehört zu haben. Obwohl ihr auf Grund des im Rahmen der Berufungsverhandlung erweckten Eindrucks nicht zugesonnen wird, in Begünstigungsabsicht ihres Begleiters eine Falschaussage in Kauf genommen zu haben, kann dies auf ihre offenkundig eingeschränkte Wahrnehmungsfähigkeit zurückgeführt werden. Schließlich räumt sogar der Berufungswerber selbst im Rahmen seiner Aussage vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. ein, es sei "indirekt über einen Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung die Rede gewesen." Insbesondere mit seinem Hinweis, sich über die Verweigerungsfolgen offenbar angesichts früherer Amtshandlungen im Klarengewesen zu sein, lässt sich für ihn gerade nichts gewinnen, weil insbesondere im Wissen um den Alkoholsierungsgrad und die Rechtsfolgen ein Motiv für die Verweigerung - die eben im Nachhinein in Abrede gestellt wird - gelegen ist. Wenn er von einer Aufforderung nichts gehört haben will, muss dies wohl in seinem legitimen Recht einen Entzug der Lenkberechtigung vermeiden zu wollen, gesehen werden. Würde man jedoch der Darstellung des Berufungswerbers dahingehend folgen die Aufforderung nicht gehört oder allenfalls falsch verstanden zu haben, müsste die Ursache auch bei ihm in einer weit unter dem Niveau einer von einem Fahrzeuglenker zu erwarten Wahrnehmungssensibilität erblickt werden. Dies würde einen solchen Wahrnehmungsmangel nicht entschuldbar machen.

Wenn nun der die Amtshandlung nicht führende Zeuge G. K nach nunmehr sieben Monaten nicht mehr anzugeben vermochte, ein Alkomat überhaupt im Fahrzeug mitgeführt wurde und ob bzw. wann der Berufungswerber aus dem Fahrzeug ausgestiegen ist, schmälert dies weder seine noch die Angaben des G. H. Vielmehr deutet dies darauf hin, dass sich die beiden Beamten jedenfalls über den Ablauf der Amtshandlung nicht im Detail abgesprochen haben können. Inhaltliche Übereinstimmung besteht jedenfalls darin, dass auch dieser Zeuge die im Ergebnis mit fünf bis zehn Minuten währende Amtshandlung mit dem Berufungswerber über weite Bereiche in unmittelbarer Nähe stehend mitverfolgte in den wesentlichen Punkten übereinstimmend schilderte.

Die auf dem ersten Blick die Anzeigeangaben als unwahrscheinlich erscheinen lassende Textpassage in der Anzeige hinsichtlich einer Fehlbeatmung wurde in überzeugender Weise als Problem mit dem PC-Programm bzw. den "unverrückbaren Textbausteinen" aufgeklärt. Ebenfalls wird in der Gesamtbetrachtung die Glaubwürdigkeit der Gendarmeriebeamten nicht geschmälert, wenn in einer Niederschrift vor der Behörde erster Instanz in unzutreffender Weise Frau L zur Frage ihrer Einschätzung der Beeinträchtigung durch Alkohol des Jungwirt falsch zitiert wird. Einvernahmen vor der Behörde erster Instanz werden oft unter großem zeitlichem Druck erstellt und allenfalls beim Vorlesen der als Resümee erfassten Sachverhaltsschilderung auch nicht näher hinterfragt. Nicht verwunderlich und daher keineswegs widersprüchlich ist, dass K das Anbot an die Zeugin L eine Atemluftuntersuchung zwecks Möglichkeit der Weiterfahrt mit ihrem Fahrzeug zu machen, nicht mitbekommen hat. Dies war offenbar gar nicht möglich, zumal dies im Dienstfahrzeug durch G. H ausgesprochen wurde, während sich G. K dort nicht aufhielt.

In der Gesamtbetrachtung erweisen sich die Angaben der Gendarmeriebeamten durchgehend schlüssig, wobei insbesondere die Schilderung über die beabsichtigte Nachbringung einer nicht mitgeführten Abnahmebestätigung im zeitlichen Ablauf gut nachvollziehbar ist. Betrachtet man nämlich die Anzeige und darin die zeitliche Angabe über den Beginn der Befragung von Frau L um 10.03 Uhr und die gegenüber dem Berufungswerber und L angekündigte Rückkehr zum Ort der Amtshandlung zwecks Ausfolgung dieser offenbar bereits um 10.17 Uhr erstellten Bestätigung, so erscheint dies in der zeitlichen Abfolge plausibel. Wenn demnach - wie beide Beamten ausführten - (K sagt: "kurze Zeit später", H: "fünf bis zehn Minuten später") diese nur mehr das Fahrzeug von Frau L "im abgesperrten" Zustand vorgefunden haben, wird nicht zuletzt aus h. Sicht auch die Schilderung des Berufungswerbers über die Verweigerung der Ausfolgung einer Bestätigung gänzlich relativiert. Es muss den Organen der Aufsicht zugemutet werden, eine derartige Amtshandlung auch ohne mitgeführte Abnahmebestätigung abzuschließen, wenn die Nachreichung derselben - so wie hier - nur eine kurze Zeit in Anspruch nimmt. Als offenkundig unzutreffend erweist sich somit die in der Berufung vorgetragene Behauptung, dass L nicht ermöglicht worden wäre das Fahrzeug zu versperren. Wenn schließlich der Berufungswerber noch am Abend des 20. Februar unter Hinweis auf die "gestrige" Führerscheinabnahme hinwies, besagt dies tatsächlich, dass der Berufungswerber offenbar zeitlich reduziert orientiert gewesen sein muss. Abschließend ist noch auf den Widerspruch des Berufungswerbers zu den Darstellungen aller Zeugen zu verweisen, wonach er und seine Begleiterin schon nach dem Klopfen an der Seitenscheibe aus dem Fahrzeug ausgestiegen wäre, was aber offenkundig nicht der Fall war. Wie schon die Behörde erster Instanz gelangt nach Einvernahme aller der Amtshandlung beiwohnenden Personen auch der Unabhängige Verwaltungssenat zu keiner anderen Würdigung der Beweise bzw. Zeugenaussagen.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.2. Nach § 38 AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden sind, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen.

Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Wegen des gegenwärtig (noch) nicht vorliegenden rechtskräftigen Strafausspruches waren die diesbezüglichen Fakten im gegenständlichen Verfahren festzustellen, wobei das ausführlich durchgeführte Beweisverfahren keine Zweifel am Verweigerungstatbestand offen ließ.

5.2. Wie schon von der Behörde erster Instanz zutreffend und ausführlich dargetan wurde, gilt nach § 7 des Führerscheingesetzes als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3 leg.cit.) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses

Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, ....

Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 leg.cit. hat insbesondere (auch) zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat (§ 7 Abs.3 Z1 FSG).

Für die Wertung der in § 7 Abs.3 FSG beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Verwerflichkeit eines Verweigerungsdeliktes einer erwiesenen Alkoholbeeinträchtigung gleichzuhalten (VwGH 22.1.2002, 201/11/0401 mit Hinweis auf VwGH 20.3.2001, 2001/11/0078).

Nach § 24 Abs.3, 2.Satz FSG, hat (!) die Behörde eine Nachschulung anzuordnen, wenn eine Entziehung u.a. wegen einer Übertretung nach § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960 erfolgt. Ebenfalls ist gemäß dieser Bestimmung unter Hinweis auf § 8 FSG die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung, sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen.

Hinsichtlich der hier ausgesprochenen Entzugsdauer fallen die im Rahmen des Ermittlungsverfahrens unbestritten festgestellten oben angeführten Verhaltensweisen, insbesondere die zwei Vorentzüge besonders ins Gewicht, sodass in Beurteilung der Gesamtpersönlichkeit des Berufungswerbers die Entzugsdauer von sieben Monaten durchaus sachgerecht und maßvoll erachtet werden kann (vgl. VwGH 1.12.1992, 92/11/0083).

Dem Berufungswerber ist hier insbesondere nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass er bei dieser Fahrt keinesfalls durch Alkohol beeinträchtigt gewesen sein konnte. Dies wäre wohl in diesem Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung zu berücksichtigen gewesen. Die Judikatur spricht in diesem Zusammenhang vielmehr von einen "klaren Nachweis" einer fehlenden Beeinträchtigung (hier durch Alkohol), wobei mit Blick darauf auf sich bewenden kann, ob das Scheitern eines solchen Beweises nach selbst redlichem und tauglichem Bemühen einen solchen nachfolgenden Nachweis zu erbringen, einem Betroffenen zum Erfolg verhelfen könnte (VwGH 12.6.2001, 99/11/0207). Letzteres wird wohl im Lichte der zuletzt genannten Judikatur und mit Blick auf eine dadurch eröffneten weitgehenden Verwässerung der Effektivität der Alkoholvorschriften im Führerscheingesetz zu verneinen sein. Hier kann nicht einmal in Ansätzen ein Anhaltspunkt dafür, dass kein Alkohol im Spiel gewesen wäre. Dies wurde selbst vom Berufungswerber nicht behauptet.

    1. Nach ständiger Judikatur des VwGH kann (hat!) die Behörde iSd § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung immer dann aus(zu)schließen, wenn die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen wird; siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, E 24 zu § 64 AVG (Seite 12.229) zitierten zahlreichen Entscheidungen. Der Ausschluss der Verkehrssicherheit ist hier ebenfalls in der gesetzlichen Fiktion des § 7 Abs. 3 Z1 FSG begründet.

5.4. Auf die übrigen erstinstanzlichen Aussprüche braucht angesichts der vollinhaltlichen Bestätigung nicht weiter eingegangen werden, wobei auf die diesbezüglich oben wiedergegebenen Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden kann.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 24.02.2005, Zl.: 2004/11/0239-7

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