VwSen-104090/7/Br

Linz, 26.11.1996

VwSen-104090/7/Br Linz, am 26. November 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr.Bleier über die Berufung des Herrn F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 10. September 1996, Zl.: VerkR96-7017-1996, wegen Übertretung der StVO 1960 und des KFG 1967, nach der am 26. November 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird in den Punkten 1.) u. 4.) keine Folge gegeben; diesbezüglich wird das Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Hinsichtlich des Punktes 3.) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird in diesem Punkt aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 und 2, § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.

620/1995 - VStG.

II. Hinsichtlich der Punkte 1.) u. 4.) werden zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten als Kosten für das Berufungsverfahren 2.040 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

Zu Punkt 3.) entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2, § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem Straferkenntnis vom 10. September 1996, Zl.:

VerkR96-7017-1996, wegen der Übertretungen nach § 5 Abs.2 StVO 1960 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, sowie der §§ 102 Abs.5 lit.a, 45 Abs.4 u. 102 Abs.5 lit.c KFG 1967 über den Berufungswerber Geldstrafen von 1.) 10.000 S, 2.) 200 S, 3.) 1.000 S und 4.) 200 S und für den Nichteinbringungsfall ad 1.) 168, 2.) 12, 3.) 48 u. 4.) 12 Stunden Ersatz freiheitsstrafe verhängt und folgende Tatvorwürfe erhoben:

"Sie haben am 31.3.1996 um 10.05 Uhr den PKW auf der A vom Haus A in Richtung T bis km 2,600 in L gelenkt.

1) Obwohl vermutet werden konnte, daß Sie diese Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand durchführten, es wurden bei Ihnen deutliche Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung wie Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute festgestellt, haben Sie sich am Anhalteort bei km 2,6 in L gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

2) Sie haben es weiters unterlassen, bei dieser Fahrt den Führerschein mitzuführen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Überprüfung auszuhändigen.

3) Sie haben weiters die Probefahrtkennzeichen zu einer Fahrt verwendet, die keine Probefahrt war und haben 4) bei der Probefahrt den Probefahrtschein nicht mitgeführt.

1.1. Begründend führte die Erstbehörde im Ergebnis aus, daß die Voraussetzungen für die Vornahme einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat vorgelegen hätten. Dabei fand die Erstbehörde an den Angaben des diese Aufforderung aussprechenden Beamten keine Zweifel. Auch der Berufungswerber habe diese Angaben letztlich nicht bestritten. Hinsichtlich der weiteren Übertretungspunkte verwies die Erstbehörde auf die gesetzlichen Bestimmungen.

2. In der fristgerecht erhobenen Berufung bestreitet der Berufungswerber die Verweigerung der Atemluftuntersuchung an sich nicht. Er vermeint, er wäre ja bereit gewesen sich einer Atemluftuntersuchung entweder gleich vor Ort zu unterziehen, oder unter den Bedingungen vorher einen Rechtsberater konsultieren zu dürfen oder seinen Begleiter als Zeugen zur Amtshandlung mitnehmen zu dürfen. Dies sei ihm von den Beamten strikt verweigert worden. Er sei zum Zeitpunkt der Aufforderung nicht betrunken gewesen.

Hinsichtlich des Punktes 2.) wurde die Übertretung eingestanden und diesbezüglich keine Berufung erhoben. Zu Punkt 3.) führte der Berufungswerber aus, daß es sich hier um eine Probefahrt gehandelt habe und es sei auch der Fahrzeughalter bzw. jene Person, welcher das Probefahrtkennzeichen zugewiesen war, im Fahrzeug anwesend gewesen. Auch der Probefahrtschein sei mitgeführt worden, war aber nicht ausgefüllt.

3. Die Erstbehörde hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 10.000 S übersteigenden Strafen verhängt worden sind, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Wegen teilweise erfolgter Tatsachenbestreitung war eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen gewesen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und Erörterung des Inhaltes des Verwaltungsstrafaktes der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, Zl. VerkR96/7017-1996, welcher am 25. Oktober 1996 vorgelegt wurde. Beweis erhoben wurde ferner durch die zeugenschaftliche Vernehmung der bei der Amtshandlung anwesenden Gendarmeriebeamten, AbtInsp. K und Insp. E als Zeugen anläßlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung.

5. Der Berufungswerber lenkte zum o.a. Zeitpunkt den Pkw des Kraftfahrzeughändlers, G, wobei die letztgenannte Person als Beifahrer im Fahrzeug mitfuhr. Dieses Fahrzeug war mit einem auf S ausgegebenen Probefahrtkennzeichen "" versehen. Eine Eintragung über Ziel und Zweck der Probefahrt fand sich im mitgeführten Fahrtenbuch nicht. Er führte keinen Führerschein mit und wies zum Zeitpunkt der Anhaltung unbestrittenerweise Alkoholisierungssymptome auf. Daraufhin wurde er durch AbtInsp. K zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert. Zum Zwecke der Durchführung dieser Untersuchung hätte er zum nächstgelegenen Gendarmerieposten gebracht werden sollen. Der Berufungswerber wäre dazu jedoch nur unter von ihm gestellten Bedingungen (Beiziehung eines Rechtsbeistandes oder die Mitnahme seines Beifahrers als Zeugen) einverstanden gewesen. Dadurch unterblieb letztlich diese Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt.

5.1. Dieses Beweisergebnis stützt sich auf die Angaben der einschreitenden Gendarmeriebeamten und inhaltlich auch auf die eigene Verantwortung des Berufungswerbers. Dieser vermeinte zur Frage des nicht durchgeführten "Alkotestes" lediglich der Ansicht (gewesen) zu sein, diesbezüglich vorher einen Rechtsbeistand beiziehen und einen Zeugen mitnehmen zu dürfen. Der Zeuge AbtInsp. K gab glaubhaft an, daß er den Berufungswerber sehr deutlich zur Durchführung der Atemluftuntersuchung aufgefordert habe. Es seien beim Berufungswerber eindeutige Alkoholisierungsmerkmale erkennbar gewesen. Die Abnahme der Fahrzeugschlüssel sei erforderlich gewesen, weil der Berufungswerber diese nicht freiwillig herausgegeben habe. Diese seien ihm bei günstiger Gelegenheit aus der Hand gerissen worden. Der im Fahrzeug mitfahrende G. S habe bemerkt, daß es sich bei der Fahrt um eine Probefahrt handelte. Offenbar wurde dies aber nicht als glaubhaft erachtet.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat folgendes erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.1.1. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund ist ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung.

Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247). Der Berufungswerber unterlag einem Rechtsirrtum, wenn er meinte, daß er die Modalität dieser Untersuchung mitbestimmen zu können glaube und sich daher offenbar berechtigt fühlte die Atemluftuntersuchung zu verweigern. Dieser Irrtum entschuldigt die Verweigerung auch nicht.

6.1.2. Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es würde hiefür bereits ein vom Berufungswerber selbst einbekannter geringer Konsum von Alkohol gegenüber dem Straßenaufsichtsorgan bzw.

in seiner Verantwortung genügen. Hier lagen aber schwerwiegende Alkoholisierungssymptome vor, welche die Verpflichtung zum Atemlufttest und zur Aufforderung indizierten (vgl. unter vielen VwGH 23.1.1991, 90/03/0256 und die Erkenntnisse des VwGH vom 21. März 1990, Zl.

89/02/0193, VwGH 19.10.1994, Zl.93/03/0136 u.v.a.). Jedes Verhalten des Betroffenen, welches die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755). Das strafbare Verhalten bei einer Übertretung nach § 99 Abs.1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs.2 StVO 1960 ist - wie bereits dargelegt - die Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl eine rechtmäßige Aufforderung nach § 5 Abs. 2 StVO 1960 ergangen ist.

6.2. § 45 Abs.1 u. 4 KFG lauten:

(1) Probefahrten mit nicht zum Verkehr zugelassenen Kraftfahrzeugen oder Anhängern oder Fahrgestellen solcher Fahrzeuge dürfen auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur mit Bewilligung der Behörde durchgeführt werden, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Ort liegt, von dem aus der Antragsteller hauptsächlich über die Verwendung der Probefahrtkennzeichen verfügt. Probefahrten sind Fahrten zur Feststellung der Gebrauchsfähigkeit oder der Leistungsfähigkeit von Fahrzeugen oder ihrer Teile oder Ausrüstungsgegenstände oder Fahrten um Fahrzeuge vorzuführen.

Als Probefahrten gelten auch Fahrten zur Überführung eines Fahrzeuges an einen anderen Ort im Rahmen des Geschäftsbetriebes und Fahrten zum Ort der Begutachtung oder Überprüfung des Fahrzeuges nach dem III. und V. Abschnitt.

(4) Bei der Erteilung der im Abs.1 angeführten Bewilligung ist auch auszusprechen, welche Kennzeichen bei den Probefahrten zu führen sind. Diese Kennzeichen sind Probefahrtkennzeichen (§ 48 Abs.3 KFG) und dürfen nur bei Probefahrten geführt werden. Über die Erteilung der im Abs.1 angeführten Bewilligung ist dem Antragsteller eine Bescheinigung, der Probefahrtschein auszustellen.

Das Beweisverfahren hat diesbezüglich nicht als erwiesen erachten lassen, daß hier [auch] eine Probefahrt nicht durchgeführt worden wäre. Dieser Gesetzesbestimmung kann nicht entnommen werden, daß das Ziel dieser Fahrt ausschließlich der Probefahrt dienen muß. Von einer Probefahrt ging offenbar selbst die Erstbehörde aus, wenn diese im Punkt 4) des Erkenntnisses vermeinte, daß "bei der Probefahrt" der Probefahrtschein nicht mitgeführt worden sei.

Weil diesbezüglich ein eindeutiges Beweisergebnis nicht vorliegt, war in diesem Punkt dem Berufungswerber in seiner Verantwortung zumindest im Zweifel zu folgen. Selbst wenn Zweifel am Tatvorwurf bestehen, gilt der Nachweis als nicht erbracht (VwGH 12.3.1986, 84/03/0251 u.a. sinngem.; Hinweis auf ZfVB 1991/3/1122). Von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens ist abzusehen und die Einstellung des Verfahrens zu verfügen, wenn bloße Zweifel an der Tatbegehung vorliegen.

6.3. Nach § 102 Abs.5 KFG hat der Lenker auf Fahrten mitzuführen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht auf Verlangen zur Überprüfung auszuhändigen, ...... (lit.a) den Führerschein...

bei Probefahrten den Probefahrtschein (§ 45 Abs. 4 KFG) und auf Freilandstraßen (§ 2 Abs. 1 Z. 16 der StVO. 1960) und an Sonn- und Feiertagen die Bescheinigung über das Ziel und den Zweck der Probefahrt (§ 45 Abs. 6). Bei Betrieben, die außerhalb des Ortsgebietes (§ 2 Abs. 1 Z. 15 der StVO. 1960) liegen, muß diese Bescheinigung nur an Sonn- und Feiertagen mitgeführt werden (lit. c, leg.cit.) 7. Zur Strafzumessung:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ist die mit 10.000 S verhängte Geldstrafe selbst bei der derzeitigen Einkommenslosigkeit des Berufungswerbers als nicht überhöht zu erachten. Sie ist innerhalb des gesetzlichen Ermessensspielraumes gelegen zu erachten und auch erforderlich um den Berufungswerber den Tatunwert seines Fehlverhaltens zu verdeutlichen und ihn von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abzuhalten (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. B l e i e r