VwSen-521027/8/Ki/Da

Linz, 23.09.2005

VwSen-521027/8/Ki/Da Linz, am 23. September 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Herrn T S, V, B, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. C R, Dr. A H, Mag. F H, V, S, vom 27.6.2005, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8.6.2005, VerkR21-861-2004, wegen Entzug der Lenkberechtigung, Anordnung einer Nachschulung bzw. Aufforderung ein vom Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck erstelltes Gutachten über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen und eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen, Einschränkung des Lenkens eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges sowie Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 15.9.2005 zu Recht erkannt:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG iVm §§ 7 Abs.1 Z1, Z Abs.3 Z1, 7 Abs.3 Z6a, 24 Abs.1 Z1 und 32 FSG; § 64 Abs.2 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde Herrn S die Lenkberechtigung für die Klassen A und B bis zum Ablauf der Befristung (17.5.2005) entzogen und festgestellt, dass ihm vor Ablauf von 22 Monaten gerechnet ab Zustellung dieses Bescheides keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf. Weiters wurde er aufgefordert, den Führerschein unverzüglich bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck oder beim Gendarmerieposten Vöcklabruck abzuliefern, er habe sich auf seine Kosten einer Nachschulung bei einer vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie ermächtigten Stelle zu unterziehen und auf seine Kosten vom Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck ein Gutachten über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen und eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen. Das Lenken eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder eines Invalidenkraftfahrzeuges wurde auf Arbeitsfahrten (Wohnung - Arbeitsplatz - Wohnung; auf kürzest zumutbarer Strecke und ohne unnötige Fahrtunterbrechung) eingeschränkt. Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber mit Schriftsatz vom 27.6.2005 Berufung erhoben, mit dieser Berufung wird die Behebung des angefochtenen Bescheides angestrebt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt, der hatte durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 15.9.2005 an Ort und Stelle. An der Verhandlung nahmen der Berufungswerber im Beisein einer Rechtsvertreterin sowie eine Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck teil. Als Zeuge wurde der Meldungsleger, Insp. U, einvernommen. Die ebenfalls als Zeugin geladene Mutter des Berufungswerbers hat sich der Aussage zu Recht entschlagen.

5. Dem gegenständlichen Verfahren liegt zunächst eine Anzeige des Gendarmeriepostens Vöcklabruck vom 5.12.2004 zu Grunde, der Meldungsleger hat angezeigt, der Berufungswerber habe am 4.12.2004 um 01:34 Uhr ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, der Test am geeichten Automaten habe einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,78 mg/l ergeben. Der Beamte habe sich auf dem Standort an der B1 bei der BP Tankstelle in Fahrtrichtung Timelkam bei Strkm. 244,700 befunden. Ein PKW-Lenker habe sein KFZ von der Industriestraße kommend in Richtung der sogenannten "Wagrainerkreuzung" gelenkt. Als dieser in die B1 in Fahrtrichtung Timelkam eingebogen sei und im selben Moment die bei der Tankstelle befindlichen Beamten erblickt habe, sei er sofort nach rechts in die Oberbleichfleckstraße eingebogen und habe dort seinen PKW abgestellt. Als die Beamten beim abgestellten PKW angekommen seien, habe S gerade seinen PKW zugesperrt. Er habe sich gerechtfertigt, er sei lediglich nur ein paar 100 m gefahren und sehe nicht ein, warum ihm nun der Führerschein abgenommen werden solle.

Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat daraufhin zunächst mit Mandatsbescheid vom 23.12.2004, VerkR21-861-2004, die Lenkberechtigung bis zum Ablauf der Befristung entzogen und ausgesprochen, dass vor Ablauf von 18 Monaten, gerechnet ab Zustellung des Bescheides keine Lenkberechtigung erteilt werden dürfe. Weiters wurden die auch im angefochtenen Bescheid bestätigten Maßnahmen vorgeschrieben bzw. eine entsprechende Einschränkung bezüglich Lenken eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder eines Invalidenkraftfahrzeuges angeordnet.

Nach erhobener Vorstellung gegen den Mandatsbescheid hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck das Ermittlungsverfahren eingeleitet und u.a. den Meldungsleger zeugenschaftlich einvernommen. Bei seiner Einvernahme am 16.2.2005 führte er aus, dass er mit seinem Kollegen in Fahrtrichtung Timelkam ca. 20 - 50 m vor der Abzweigung "Oberbleichfleck" gestanden sei. Sie hätten von ihrem Standort aus eindeutig erkennen können, dass es sich bei dem Lenker des PKW um eine männliche Person gehandelt habe. Da er offensichtlich von der Schwerpunktkontrolle habe flüchten wollen, sei er offensichtlich sofort nach rechts abgebogen. Sein Kollege und er seien deshalb dem PKW nachgelaufen und hätten eindeutig gesehen, dass S alleine im Fahrzeug gewesen und von der Fahrerseite ausgestiegen sei. Dass seine Mutter den PKW lenkte oder dass er in dem Haus wohne, habe er bei der Anhaltung mit Sicherheit nicht gesagt.

Dieser Sachverhalt wurde vom Kollegen des Meldungslegers bei dessen Einvernahme im Wesentlichen bestätigt.

Die Mutter des Berufungswerbers wurde im erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls einvernommen. Da sie jedoch im Berufungsverfahren - berechtigterweise - sich der Aussage entschlagen hat, darf im gegenständlichen Berufungsverfahren mit Hinweis auf den Grundsatz der Unmittelbarkeit diese Aussage nicht Berücksichtigung finden.

Bereits im erstbehördlichen Verfahren aber auch in der Berufung argumentiert Herr S im Wesentlichen, dass nicht er, sondern seine Mutter das Fahrzeug gelenkt habe, er habe zu dem Zeitpunkt, als der Meldungsleger ihn beim Fahrzeug angetroffen hat, lediglich einen Schlüssel aus dem Fahrzeug herausholen wollen. Er sei nicht im Fahrzeug gesessen.

Dies brachte der Berufungswerber auch bei seiner Einvernahme im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vor und er bestritt auch, dem Meldungsleger gegenüber angegeben zu haben, er sei lediglich ein paar 100 m gefahren.

Der Meldungsleger verblieb bei seiner Einvernahme bei dem bereits in der Anzeige festgestellten Sachverhalt, führte jedoch aus, dass es sich beim Lenker des gegenständlichen Kraftfahrzeuges um eine Person handelte, die keine langen Haare gehabt hat. Ob es sich tatsächlich um eine männliche Person gehandelt habe, sei von seinem Standort aus nicht erkennbar gewesen, er habe jedoch feststellen können, dass sich nur eine Person im Fahrzeug befunden habe. Ausdrücklich bestätigte er jedoch, dass er den Berufungswerber nicht im Fahrzeug sitzend angetroffen hat. Konfrontiert mit dem Vorbringen des Berufungswerbers, er habe ihm gegenüber nicht angegeben, lediglich ein paar 100 m gefahren zu sein, erklärte der Meldungsleger ausdrücklich, der Berufungswerber habe dies ihm gegenüber angegeben. Zunächst habe er allerdings den Vorfall überhaupt bestritten.

Festgestellt wird, dass die Entfernung von der BP Tankstelle bis zum Oberbleichweg laut Messung mit einem Lasermessgerät ca. 65 m beträgt, im Bereich der Einmündung des Oberbleichweges in die B1 ist eine Straßenlaterne situiert, der Meldungsleger erklärte dazu, die Straßenbeleuchtung sei eingeschaltet gewesen.

Auf ausdrückliches Befragen, ob der Berufungswerber den Beamten gegenüber im Zuge der Amtshandlung angegeben habe, dass seine Mutter das Fahrzeug gelenkt habe, erklärte der Zeuge jedoch, dass er sich an das nicht mehr erinnern könne, es würden jedoch auch Verdacht und Vermutung ausreichen um einen Alkotest durchführen zu lassen.

Im Zuge des gegenständlichen Verfahrens wurde der Berufungswerber mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 14.3.2005, VerkR96-5352-2005, rechtskräftig bestraft, weil er am 11.2.2005, obwohl er nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung war, einen PKW gelenkt hat. Dieser Umstand wurde von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck bei der Erlassung des nunmehr angefochtenen Entzugsbescheides berücksichtigt. In der Berufung wird diese Vorgangsweise bemängelt.

Im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung wird vom Berufungswerber diese bestimmte Tatsache nicht bestritten.

6. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nach Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung und des damit verbundenen Augenscheines zur Auffassung, dass der Meldungsleger zwar jedenfalls subjektiv der Annahme sein konnte, beim Fahrzeuglenker habe es sich um den Berufungswerber gehandelt. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass sich der gegenständliche Vorfall am 4.12.2004 um 01:30 Uhr, also zur Nachtzeit, abgespielt hat. Wenn auch eine Straßenbeleuchtung vorhanden und eingeschaltet war, so erachtet das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates, dass aus der Entfernung von der Tankstelle bis zur Einmündung des Oberbleichweges in die B1 (ca. 65 m) auch für einen geschulten Gendarmeriebeamten nicht erkennbar sein konnte, wie viele Personen sich tatsächlich im Fahrzeug befunden haben. Dass der Meldungsleger nicht feststellen konnte, dass es sich um eine männliche Person handelt, hat er ohnedies im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung zugestanden. Dazu kommt, dass der Meldungsleger auf ausdrückliches Befragen angegeben hat, er könne sich nicht mehr erinnern, ob Herr S ihm im Zuge der Amtshandlung gesagt habe, dass die Mutter das Fahrzeug gelenkt hätte. Er vertrat lediglich die Auffassung, es würden auch Verdacht und Vermutung ausreichen um einen Alkotest durchzuführen.

Die Rechtfertigung des Berufungswerbers wirkt an und für sich schlüssig, er konnte nicht im Fahrzeug sitzend angetroffen werden und es ist nicht denkunmöglich, dass er tatsächlich lediglich einen Schlüssel aus dem Fahrzeug holen wollte. Eine für das Verfahren wesentliche Aussage der Mutter des Berufungswerbers kann im Hinblick auf deren Aussageentschlagung in der Berufungsverhandlung wegen dem Grundsatz der Unmittelbarkeit nicht verwertet werden.

Es ist dem Meldungsleger einzugestehen, dass er subjektiv und auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung angenommen hat, der Rechtsmittelwerber hätte den PKW gelenkt, in Anbetracht der zur Verfügung stehenden Beweise könnte jedoch dieser Umstand unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro reo" für eine Bestrafung im Verwaltungsstrafverfahren nicht ausreichen, dieser Umstand ist auch im gegenständlichen Verfahren nach dem FSG zu berücksichtigen.

Was das Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne entsprechende Lenkberechtigung anbelangt, so wurde dieser Umstand nicht bestritten und es liegt diesbezüglich auch ein rechtskräftiges Straferkenntnis vor.

Die Begehung dieser Verwaltungsübertretung wird daher im vorliegenden Berufungsverfahren als gegeben angenommen.

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 32 Abs.1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht iSd § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges

1. ausdrücklich zu verbieten,
2. nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden oder
3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.

Gemäß § 7 Abs.1 FSG gilt als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird (Z1).

Gemäß § 7 Abs.3 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand:

1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

....

6. ein Kraftfahrzeug lenkt;

1. trotz entzogener Lenkberechtigung oder Lenkverbotes oder trotz vorläufig abgenommenen Führerscheines

....

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und

das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs. 3 Z14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.

Das durchgeführte Berufungsverfahren hat ergeben, dass dem Berufungswerber der gegen ihn erhobene Vorwurf, er habe am 4.12.2004 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt, jedenfalls nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" nicht nachgewiesen werden kann, sodass im vorliegenden Falle eine die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierende bestimmte Tatsache iSd § 7 FSG nicht als gegeben angenommen werden kann und daher der Entzug der Lenkberechtigung unter Zugrundelegung dieser bestimmten Tatsache bzw. die damit verbundenen Anordnungen ihn in seinen Rechten verletzt haben. Es war diesbezüglich daher der Berufung Folge zu geben.

Ausdrücklich wird jedoch festgestellt, dass im Hinblick auf den rechtskräftig gewordenen Mandatsbescheid vom 23.12.2004 die Lenkberechtigung des Herrn S am 11.2.2005 entzogen war. Trotzdem hat er zu diesem Zeitpunkt einen PKW gelenkt, sodass er jedenfalls eine bestimmte Tatsache iSd § 7 Abs.3 Z6a FSG verwirklicht hat.

In der Berufung wird bemängelt, dass diese bestimmte Tatsache im gegenständlichen Fall nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Dieser Argumentation ist der Grundsatz der Einheitlichkeit des Entziehungsverfahrens entgegen zu halten. Gegenstand eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens ist der seit der Erteilung der Lenkberechtigung eingetretene Wegfall der maßgebenden Eignungsvoraussetzungen. Daraus folgt, dass alle bis zur Erlassung des Entziehungsbescheides verwirklichten Tatsachen, die eine der Eignungsvoraussetzungen betreffen, im Bescheid bereits zu berücksichtigen sind. Eine neuerliche Entziehung der Lenkberechtigung wegen des Vorliegens von Tatsachen, die vor der Zustellung des in Rechtskraft erwachsenen Entziehungsbescheides verwirklicht worden sind, ist nicht zulässig (siehe VwGH 28.5.2002, 2001/11/0284 u.a.).

Es war diese bestimmte Tatsache daher im gegenständlichen Verfahren zu berücksichtigen, wobei jedoch der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vermeint, dass bezüglich dieser bestimmten Tatsache mit der Mindestentzugszeit von drei Monaten (§ 25 Abs.3 FSG) das Auslangen gefunden werden kann bzw. angenommen werden kann, dass der Berufungswerber nach Ablauf von drei Monaten die Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangt hat. Die Einschränkung im Sinne des § 32 FSG wird im konkreten Fall für nicht notwendig erachtet.

Zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung (§ 64 Abs.2 AVG) wird schließlich festgestellt, dass die Behörde die aufschiebende Wirkung (einer Berufung) ausschließen kann, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Entsprechend der Annahme der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, der Berufungswerber habe in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt und er sei deshalb verkehrsunzuverlässig, war die Prognose, der Berufungswerber könnte beim Lenken eines Kraftfahrzeuges die Verkehrssicherheit gefährden, nicht zu widerlegen. Laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung im Falle des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer geboten (VwGH 89/11/0252 vom 20.2.1990 u.a.).

7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. K i s c h