VwSen-521103/15/Zo/Da

Linz, 10.11.2005

VwSen-521103/15/Zo/Da Linz, am 10. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn M F vom 14.9.2005, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 30.8.2005, VerkR21-3-2005, wegen Entziehung der Lenkberechtigung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.10.2005 zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

 

2. Der Antrag, der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird abgewiesen.

zu I.: §§ 66 Abs.4 und 67a Abs.1 AVG iVm §§ 7 Abs.1, 7 Abs.3 Z1 und Abs.4, 24 Abs.1 und 26 Abs.2 FSG, BGBl I Nr. 120/1997 idgF

zu II.: § 64 Abs.2 AVG

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Klassen A und B für die Dauer von 6 Monaten, gerechnet ab 5.1.2005 bis einschließlich 5.7.2005 entzogen. Weiters wurde er verpflichtet, sich auf seine Kosten bei einer ermächtigten Stelle einer Nachschulung zu unterziehen. Der Berufungswerber wurde verpflichtet, ein amtsärztliches Gutachten hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen und eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen. Die Entziehungsdauer endet nicht vor Befolgung dieser Anordnungen. Für den gleichen Zeitraum wurde ihm das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen verboten und einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wurde wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Begründet wurde diese Entscheidung von der Erstinstanz damit, dass der Berufungswerber am 3.1.2005 um ca. 2.20 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt hatte und im Zuge einer Verkehrskontrolle die ordnungsgemäße Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung verweigert hätte, weil er bei vier Blasversuchen wegen unzureichender oder falscher Beatmung kein gültiges Ergebnis zustande brachte.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, wobei beantragt wurde, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weil keine Gefahr im Verzug vorliegen würde.

Die Erstbehörde habe im Ermittlungsverfahren keinen neuen Sachverhalt festgestellt. Es sei der Tatort der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung falsch angeführt worden weil es in R kein "Autohaus G" gebe. Bezüglich des Ablaufes der gesamten Amtshandlung gebe es erhebliche Unterschiede in den Schilderungen einerseits der Gendarmeriebeamten sowie andererseits des Berufungswerbers und weiterer Zeugen. Der Berufungswerber führte aus, dass nur deshalb kein gültiges Messergebnis zustande gekommen sei, weil er von den Gendarmeriebeamten nicht ausreichend unterwiesen worden sei. Diese hätten ihm lediglich gesagt, dass er 5 Sekunden bzw. "bis er Sternchen sehe" blasen müsse. Das sei eine völlig unzureichende Belehrung und diese Forderungen habe er ohnedies eingehalten. Offenbar hätten sich die Gendarmeriebeamten über sein berechtigtes Verhalten so geärgert, dass sie ihm offenbar den Ablauf des Alkotests nicht ausreichend erklärt hätten. Er habe bereits während der Amtshandlung darauf hingewiesen, dass er ohnedies genügend stark und ausreichend lange in den Alkomat blasen würde und den Alkotest nicht verweigern wolle. Es sei ihm aber nie genau erklärt worden, wie er den Test durchzuführen habe. Die späteren Stellungnahmen durch die Gendarmeriebeamten könnten den Geschehnisablauf natürlich nicht mehr so genau wiedergeben wie seine eigenen Angaben unmittelbar bei der Amtshandlung. Auch die Behauptung, bei ihm sei Alkoholgeruch und leicht gerötete Augen festgestellt worden, könne nicht den Tatsachen entsprechen. Alleine die spärliche Beleuchtung am Anhalteort und die Dunkelheit sprechen dagegen, dass der Gendarmeriebeamte das feststellen habe können. Dies gelte auch für die Behauptung, dass er einen "unsicheren Gang" gehabt habe.

Er habe ohnedies bis zu 9,2 Sekunden in das Röhrchen geblasen, weshalb ihm nicht vorgeworfen werden könne, dass er den Alkotest verweigert habe.

Die Zeugen S S und C R hätten unabhängig voneinander ausdrücklich bestätigt, dass die Gendarmeriebeamten erregt bzw. aufgebracht waren. Diese Erregung war offenbar der Grund dafür, dass keine geeignete Unterweisung für die Durchführung des Alkotests stattfand. Es sei daher zumindest im Zweifel nicht feststellbar, ob eine geeignete Unterweisung hinsichtlich der Durchführung der Atemluftkontrolle stattgefunden habe, weshalb die Erstbehörde konsequenterweise den Mandatsbescheid ersatzlos aufheben und das Verwaltungsverfahren hätte einstellen müssen.

3. Der Bezirkshauptmann von Ried i.I. hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt, eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Dieser hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied (§ 67a Abs.1 AVG) zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28.10.2005, bei welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie die Erstinstanz gehört sowie die Polizeibeamten GI N S und BI J H und die damaligen Mitfahrer des Berufungswerbers, Herr S und Herr M S sowie Herr C R unter Ermahnung an die Wahrheitspflicht als Zeugen einvernommen wurden.

4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

Der Berufungswerber lenkte am 1.1.2005 um ca. 2.20 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen in Ried i.I. auf der S Straße in Richtung stadteinwärts. Auf Höhe des Autohauses T wurde er zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten und in deren Zuge zu einem Alkotest aufgefordert. Der Alkotest wurde mit einem Alkomat der Marke Dräger Alcotest 7110 A Serien Nr. ARMC-0179 in der Zeit von 2.40 Uhr bis 2.48 Uhr durchgeführt. Er ergab letztlich keine verwertbare Messung, beim ersten Versuch hat der Berufungswerber in 3,1 sec. 0,3 l Luft in den Alkomat geblasen. Beim zweiten Versuch betrug das Blasvolumen 1,2 l in einer Blaszeit von 9,2 sec. Beim dritten Blasversuch betrug die Blaszeit 6,8 sec. sowie das Blasvolumen 1,2 l. Beim vierten Versuch betrug die Blaszeit 8,3 sec., das Blasvolumen 1,1 l. Bei allen vier Versuchen war das Blasvolumen zu klein. Nach diesen vier Versuchen wurde der Alkotest von den Gendarmeriebeamten abgebrochen und von diesen als Verweigerung des Alkotests gewertet.

Bezüglich des Ablaufes der Amtshandlung weichen die Schilderungen der Beteiligten deutlich voneinander ab.

Der Berufungswerber gab an, keinen Alkohol konsumiert zu haben. Er habe sich zum Alkotest bereit erklärt. Sie seien dann zu dem auf der gegenüberliegenden Straßenseite abgestellten Dienstfahrzeug der Gendarmerie gegangen und dort sei der Alkomat aktiviert worden. Ein Beamter habe ihn dann scharf angeredet, dass er den Kaugummi herausnehmen soll, ohne ihm den Grund dafür zu erklären. Er habe deshalb die Anweisung nicht befolgt und er sei dann vom Polizeibeamten angeschrieen worden, dass er den Kaugummi sofort herausnehmen müsse. Sie seien dann wieder zu seinem Fahrzeug gegangen, wo die Polizisten eine Fahrzeugkontrolle durchgeführt hätten. Er habe den Kaugummi wieder in den Mund genommen, weil ihm niemand gesagt habe, wie lange er ihn heraußen halten sollte. Daraufhin sei er vom zweiten Polizeibeamten nochmals angeschrieen worden, dass er den Kaugummi herausnehmen muss. Erst dann sei ihm der Sinn dieser Anordnung erklärt worden. Nach Abschluss der Fahrzeugkontrolle seien sie wieder auf die andere Seite zum Dienstfahrzeug der Polizei gegangen und der Polizist habe ihm den Schlauch des Alkomaten in die Hand gedrückt und ihm gesagt, dass er blasen solle. Er habe gefragt, ob das Mundstück desinfiziert sei, woraufhin er vom Polizeibeamten wieder angeschrieen worden sei, dass er doch ohnedies hätte sehen müssen, dass er es gerade aus der Verpackung genommen habe. Dies habe er aber nicht gesehen, weil es finster gewesen sei. Der Polizeibeamte habe ihm überhaupt nicht erklärt, wie er in den Alkomat blasen soll. Es sei dann der erste Blasversuch ungültig gewesen und auf seine Frage, wie er denn nun blasen müsse sei ihm nur gesagt worden, dass er "eh so ein Gescheiter sei". Erst auf nochmaliges Nachfragen sei ihm gesagt worden, dass er so lange blasen müsse, bis er Sternchen sehe. Dies habe er dann auch gemacht, d.h. er habe so lange in das Mundstück geblasen, bis er auf dem Display Sternchen sehen konnte. Trotzdem sei der Blasversuch ungültig gewesen. Er habe dann noch zwei weitere Blasversuche durchgeführt, wobei der Polizist nur noch die Anzahl der ihm zustehenden Versuche heruntergezählt habe. Nach seiner Einschätzung habe er mit ganz normaler Stärke in das Mundstück geblasen, so wie man eben eine Kerze ausbläst.

Er habe tatsächlich keine geröteten Augen gehabt, der Polizist habe das gar nicht sehen können, weil es finster gewesen sei und er auch keine Taschenlampe verwendet habe. Auch den behaupteten unsicheren Gang habe der Polizist nicht sehen können, weil dieser immer vor ihm gegangen sei. Allenfalls sei er wegen der Dunkelheit eher vorsichtig gegangen, unsicher sei sein Gang jedenfalls nicht gewesen. Der vom Polizisten behauptete Alkoholgeruch sei wegen des nach Menthol riechenden Kaugummis gar nicht wahrnehmbar gewesen.

Die Zeugen S und M S sowie C R schilderten den Ablauf der Amtshandlung im Wesentlichen übereinstimmend dahingehend, dass sich der Berufungswerber zum Alkotest bereit erklärt hatte und er mit den Polizisten zu dem ca. 15 - 20 m entfernt stehenden Dienstfahrzeug gegangen ist. Nach einiger Zeit seien diese wieder zum Fahrzeug des Berufungswerbers zurückgekommen und hätten im Kofferraum Verbandspäckchen und Pannendreieck gesucht. Dabei haben die Zeugen gehört, dass ein Polizist den Berufungswerber angeschrieen habe, er soll den Kaugummi aus dem Mund nehmen. Der Polizist sei offenbar erregt gewesen. Der Alkotest selbst sei dann wieder beim Gendarmeriefahrzeug durchgeführt worden, und sie hätten gehört, dass auch dort mit dem Berufungswerber geschrieen worden sei. Was dort geschrieen wurde, hätten sie aber nicht verstanden. Es sei dann nochmals ein Polizist zu ihrem Fahrzeug gekommen, habe den Fahrzeugschlüssel abgezogen, sie aus dem Fahrzeug verwiesen und dieses versperrt. Dabei habe er einen aufgebrachten Eindruck gemacht.

Diesen Zeugen sind beim Berufungswerber weder gerötete Augen noch ein unsicherer Gang aufgefallen. Im Bereich der Amtshandlung sei es sehr dunkel gewesen.

Der Meldungsleger GI S gab als Zeuge an, dass er das Fahrzeug des Berufungswerbers mit dem roten Anhaltestab angehalten habe. Der Berufungswerber sei vorerst mitten auf der Fahrbahn stehen geblieben, weshalb er ihn nach rechts auf den Grünstreifen zwischen Fahrbahn und Radweg gelotst habe. Er habe dann mit der Taschenlampe kurz ins Auto geleuchtet und im Fahrzeug sei ihm Alkoholgeruch aufgefallen. Nachdem der Berufungswerber ausgestiegen sei, habe er noch immer Alkohol gerochen. Er habe ihm auch mit der Taschenlampe in die Augen geleuchtet und diese seien leicht gerötet bzw. glasig gewesen. Der Berufungswerber habe auf Nachfrage angegeben, keine alkoholischen Getränke konsumiert zu haben. Er habe ihn dann zum Alkotest aufgefordert und der Berufungswerber sei dazu vorerst bereit gewesen. Er habe dann den Alkomat vom Standby-Betrieb hochgefahren und dem Berufungswerber allgemein den Ablauf des Alkotests erklärt und ihm gesagt, dass er während der Wartezeit nichts essen, trinken oder rauchen darf. Sie sind dann zurück zum Fahrzeug des Berufungswerbers gegangen um eine Fahrzeugkontrolle durchzuführen. Der Berufungswerber habe ihm gesagt, dass ihm das Suchen von Verbandspäckchen und Pannendreieck nicht interessieren würde. Während dieser Kontrolle sei seinem Kollegen H der Kaugummi aufgefallen und dieser habe den Berufungswerber aufgefordert, den Kaugummi herauszunehmen. Einige Zeit später habe der Zeuge gehört, dass sein Kollege den Berufungswerber schon wieder wegen des Kaugummis angesprochen hatte, weil er diesen im Mund hatte. Der Berufungswerber habe sich dahingehend gerechtfertigt, dass ihm niemand gesagt habe, wie lange er ihn heraußen lassen müsse. Dies hätte er in einem bewusst ruhigen und für ihn provozierenden Tonfall gesagt. Er sei deshalb bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass es im Zusammenhang mit dieser Amtshandlung zu einer Beschwerde kommen könnte, weshalb er diese dann bewusst genau durchgeführt habe. Nachdem sie wiederum zum Dienstwagen gegangen sind, habe er gesehen, dass der Berufungswerber den Kaugummi schon wieder im Mund hatte. Er habe ihn aufgefordert, diesen herauszunehmen und nachdem ihn der Berufungswerber gefragt hatte, wo er ihn hingeben solle, habe er ihm gesagt, dass ihm das egal sei. Der Berufungswerber räumte auch ein, dass er dem Berufungswerber gesagt habe "er solle sich den Kaugummi hinter die Ohren picken, wenn er sonst nicht weiß, was er damit machen soll".

Vor Beginn der Messung habe er den Ablauf des Alkomattestes erklärt und dem Berufungswerber gesagt, dass er eine gewisse Luftmenge und eine gewisse Zeit blasen müsse. Er habe ihm auch gesagt, dass er "Stop" sage, wenn er der Meinung ist, dass der Berufungswerber genug hineingeblasen hat. Der erste Blasversuch sei aber sehr kurz gewesen, der Berufungswerber habe zu blasen aufgehört, ohne das er "Stop" gesagt hätte. Der Berufungswerber habe darauf hingewiesen, dass ihm die Polizisten den Alkotest zu wenig erklärt hätten, scheinbar seien sie nicht ausreichend geschult und außerdem sollten sie mit ihm Deutsch reden.

Beim zweiten Versuch hat der Berufungswerber zwar lange geblasen, die meiste Luft aber am Röhrchen vorbei. Er hat bei diesem Versuch zwar Luft in den Alkomat geblasen, das Blasvolumen sei aber laut Messstreifen zu gering gewesen. Es seien zwar am Display Sternchen erschienen und die Zeile mit diesen Sternchen sei auch voll gewesen. Dennoch sei das Blasvolumen zu gering gewesen. Er habe dem Berufungswerber dann gesagt, dass er noch zwei Versuche hat und blasen soll bis er "Halt" sagt. Er habe ihm auch gesagt, dass er kräftig hineinblasen soll. Auch sein Kollege habe ihn darauf hingewiesen. Auch der dritte und vierte Versuch seien negativ verlaufen. Er habe dann den Alkotest abgebrochen, wobei er dem Berufungswerber bereits vorher darauf hingewiesen habe, dass er vier negative Blasversuche als Verweigerung werten würde. Auch auf die rechtlichen Folgen einer Verweigerung habe er ihn hingewiesen.

Der Berufungswerber habe sich dann geweigert, den noch im Zündschloss befindlichen Fahrzeugschlüssel abzuziehen und herauszugeben, weshalb er ihn schließlich selber abgezogen habe. Den Fahrzeuginsassen habe er gesagt, dass sie nicht mehr weiterfahren können und er habe das Fahrzeug versperrt.

Der Zeuge führte auf Befragen an, dass er bei der Amtshandlung nicht lautstark mit dem Berufungswerber geredet habe, er habe ihn aber bestimmt darauf hingewiesen, dass allenfalls auch Zwangsmaßnahmen möglich sind. Er habe das Verhalten des Berufungswerber als provokant empfunden, glaube aber nicht, dass er sich tatsächlich provozieren lassen hat und erregt gewesen ist.

Er habe dem Berufungswerber gesagt, dass er so lange blasen soll, bis er Stop sagt. Der Berufungswerber habe den Versuch aber vorher abgebrochen. Er habe ihm dann gesagt, dass am Display Sternchen erscheinen und er so lange blasen muss, bis diese Zeile voll ist und der Zeuge ihm dann sagt, dass er aufhören kann. Bei diesem zweiten Versuch sei die Zeile mit den Sternchen auch voll gewesen, er habe ihn aber nicht zum Aufhören aufgefordert, weil er bemerkt habe, dass der Berufungswerber die meiste Luft neben dem Mundstück vorbeigeblasen hat. Er habe dem Berufungswerber dann nochmals gesagt, dass er eben kräftig blasen müsse, bis er Halt sagt. Der Berufungswerber hat aber nur ganz leicht in das Mundstück geblasen und auch nicht so lange, bis er Halt gesagt habe. Die Aufforderung zur Beendigung eines Blasversuches erteilt er nach seinem Gefühl, weil er seit vielen Jahren regelmäßig Alkotests durchführt. Wenn jemand seine Anweisungen befolgt, ist es noch immer zu einem Messergebnis gekommen.

Der Zeuge BI H schilderte die Amtshandlung dahingehend, dass ihm aufgefallen ist, dass der Berufungswerber einen Kaugummi kaut. Er habe ihm dann gesagt, dass er diesen weggeben müsse, weil auch ein Kaugummi in der Wartezeit von 15 Minuten nicht erlaubt ist. Der Berufungswerber habe ihn dann auch herausgegeben, einige Zeit später habe er ihn aber wieder im Mund gehabt. Er habe ihn deshalb nochmals aufgefordert, den Kaugummi herauszugeben und der Berufungswerber habe dahingehend geantwortet, dass ihm ja niemand gesagt habe, wie lange er ihn heraußen lassen müsse. Vor der Durchführung des Alkotests habe sein Kollege S wiederum gesehen, dass der Berufungswerber den Kaugummi im Mund hatte. Auch sein Kollege habe den Berufungswerber dann aufgefordert, den Kaugummi herauszunehmen. Den Alkotest habe sein Kollege S durchgeführt. Er ist in der Nähe gestanden und es sei ihm aufgefallen, dass der Berufungswerber einen Großteil der Luft neben dem Mundstück vorbeigeblasen hat. Der Zeuge konnte nicht mit Sicherheit angeben, wie viele Blasversuche der Berufungswerber durchgeführt hat, es seien aber mindestens vier gewesen. Der Berufungswerber sei über die Durchführung des Alkotests belehrt worden und sein Kollege S habe ihm gesagt, dass er kräftig in den Alkomat blasen muss. Möglicherweise habe er gesagt, der Berufungswerber solle so lange blasen, bis er "Stop" sagt. Das ist durchaus üblich. Der Zeuge konnte aber nicht sicher angeben, ob es im konkreten Fall so gewesen ist. Sein Kollege habe dem Berufungswerber gesagt, dass er so lange blasen müsse, bis die Sternchen am Display voll sind. Schließlich habe sein Kollege den Alkotest abgebrochen, weil eben kein gültiges Ergebnis zustande gekommen ist.

Der Zeuge gab auf Befragen noch an, dass er sicher sei, dass sein Kollege die 15minütige Wartezeit erwähnt habe und dem Berufungswerber gesagt habe, dass er in dieser Zeit nichts essen, trinken oder rauchen darf. Er habe ihm auch sicher gesagt, dass er tief Luft holen muss und gleichmäßig in einem Atemzug hineinblasen muss und zwar für mind. 5 sec. Er glaubt auch, dass sein Kollege den Berufungswerber hinsichtlich der Sternchen am Display dahingehend belehrt hat, dass dann wenn das Display mit den Sternchen voll ist, das Messergebnis vermutlich gültig ist. An den genauen Wortlaut des Gespräches zwischen seinem Kollegen und dem Berufungswerber konnte sich der Zeuge nicht mehr erinnern. Auch für diesen Zeugen war die Amtshandlung nicht besonders außergewöhnlich.

4.2. Wesentlich für die rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Falles ist, ob der Berufungswerber hinsichtlich der Durchführung des Alkotestes so ausreichend belehrt wurde, dass er bei vernünftiger Würdigung dieser Erklärungen ein verwertbares Messergebnis zu Stande bringen konnte. Voraussetzung für ein solches Messergebnis ist nach einer Auskunft des Geräteherstellers, dass die Blaszeit mind. 3 sec. und das Blasvolumen mind. 1,5 l beträgt. Dem zuständigen Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist aus eigenen Blasversuchen sowie aus anderen Verfahrensakten bekannt, dass die Erzielung eines verwertbaren Messergebnisses ganz leicht und ohne jegliche Kraftanstrengung möglich ist. Es muss eben lediglich das Mundstück in den Mund genommen und die geforderte Mindestluftmenge in einer Zeit von mind. 3 sec. in den Alkomat geblasen werden. Für diese einfache Handlung ist deshalb auch keine besonders umfangreiche oder detaillierte Erklärung erforderlich.

Zur Glaubwürdigkeit der im Verfahren vorgebrachten unterschiedlichen Angaben der beteiligten Personen ist allgemein Folgendes auszuführen:

Die Behauptung des Berufungswerbers, die Gendarmeriebeamten seien schon deshalb unglaubwürdig, weil sie gar keine Alkoholisierungssymptome hätten wahrnehmen können, weil es eben finster gewesen sei und die Gendarmeriebeamten immer vor ihm gegangen seien, ist nur schwer nachvollziehbar. Immerhin hat die Amtshandlung geraume Zeit in Anspruch genommen und es war hell genug, dass der Alkotest durchgeführt und Verbandspäckchen und Pannendreieck gesucht werden konnten. Die Gendarmeriebeamten konnten auch erkennen, dass der Berufungswerber einen Kaugummi kaute. Es muss daher zumindest so hell gewesen sein, dass Gesichtszüge und Bewegungen wahrgenommen werden konnten. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und den eigenen Erfahrungen des erkennenden Mitgliedes ist es sehr wahrscheinlich, dass die Gendarmeriebeamten tatsächlich Taschenlampen verwendeten, weil nicht anzunehmen ist, dass die Amtshandlung praktisch in völliger Finsternis durchgeführt wurde. Diese Umstände sprechen eher dafür, dass der Berufungswerber im Verfahren versuchte, den Ablauf der Amtshandlung insgesamt zu seinen Gunsten zu schildern, während die Angaben der Gendarmeriebeamten in diesem Punkt gut nachvollziehbar sind.

Andererseits ist nach den übereinstimmenden Aussagen des Berufungswerbers und seiner Mitfahrer entgegen der Behauptungen der Gendarmeriebeamten anzunehmen, dass die Amtshandlung insgesamt nicht besonders harmonisch abgelaufen ist. Eine gewisse Erregung der Gendarmeriebeamten ist auf Grund des gesamten Ablaufes der Amtshandlung durchaus wahrscheinlich (und durch das Verhalten des Berufungswerbers auch zu einem gewissen Grad erklärbar). Die Aussage des Gendarmeriebeamten, er habe "die Amtshandlung bewusst ruhig und genau" durchgeführt, dürfte in diesem Bereich eher den subjektiven Eindruck des Zeugen wiedergeben, für einen objektiven Betrachter mag sich die Situation durchaus anders dargestellt haben. Deshalb darf aber nicht die gesamte Aussage des Gendarmeriebeamten in Zweifel gezogen werden. Immerhin hat der Zeuge S eine unangepasste Wortwahl hinsichtlich des Kaugummis aus Eigenem eingeräumt. Dies hätte er mit Sicherheit unterlassen, wenn er tatsächlich beabsichtigt hätte, die Amtshandlung falsch zu schildern.

Hinsichtlich der letztlich wesentlichen Frage, ob dem Berufungswerber ausreichend erklärt wurde, wie er den Alkomat beatmen muss, gaben die Gendarmeriebeamten übereinstimmend an, dass ihm gesagt worden sei, er müsse kräftig blasen. Ob die Belehrung nun dahingehend lautete, dass er bis zum "Stop Signal" des Gendarmeriebeamten oder dass er 5 sec. lang blasen müsse, ist letztlich nicht entscheidend. In beiden Fällen hätte der Berufungswerber bei nur einigermaßen kräftiger Beatmung das erforderliche Blasvolumen von 1,5 l leicht erreicht. Beide Gendarmeriebeamten gaben an, dass der Berufungswerber teilweise am Mundstück vorbeigeblasen hat. Das wird auch durch das Messprotokoll bestätigt. Demnach hat der Berufungswerber in 9,2 sec. nur 1,2 l, in 6,8 sec. ebenfalls nur 1,2 l und in 8,3 sec. nur 1,1 l Luft in den Alkomat geblasen. Dieses geringe Atemvolumen in der relativ langen Blaszeit ist objektiv nur dadurch erklärbar, dass der Berufungswerber entweder tatsächlich einen Teil seiner Atemluft am Mundstück vorbeigeblasen hat oder nur ganz schwach in den Alkomat geblasen hat. Seine eigene Angabe, er habe "mit ganz normaler Stärke" in das Mundstück geblasen, ist auf Grund der Daten auf dem Messstreifen objektiv widerlegt.

Unter Abwägung all dieser Umstände ist es als erwiesen anzusehen, dass der Berufungswerber so ausreichend über die Durchführung des Alkotests belehrt wurde, dass er ein verwertbares Messergebnis leicht hätte erreichen können. Er hat entweder einen Teil seiner Atemluft am Mundstück vorbeigeblasen oder dieses nur ganz schwach beatmet.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

5.1. Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung der Lenkberechtigung bildet gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG die Verkehrszuverlässigkeit.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG hat als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz zu beurteilen ist.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Vorraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß § 26 Abs.2 FSG ist die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 begangen wird. § 25 Abs.3 2. Satz ist sinngemäß anzuwenden.

5.2. Der Berufungswerber hat vier unzureichende Blasversuche durchgeführt. In allen vier Fällen hat er das erforderliche Blasvolumen nicht erreicht. Auf Grund der oben in Punkt 4.2 angeführten Beweiswürdigung ist als erwiesen anzusehen, dass er hinsichtlich der Durchführung des Alkotests ausreichend belehrt wurde und daher objektiv in der Lage sein musste, ein gültiges Messergebnis zu erbringen. Der Berufungswerber hat entweder zumindest teilweise am Mundstück des Alkomaten vorbeigeblasen oder den Alkomat nur ganz schwach beatmet. Er hat damit das Zustandekommen eines verwertbaren Messergebnisses durch sein eigenes Verhalten verhindert, weshalb er eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 zu verantworten hat (siehe z.B. VwGH vom 24.6.2002, Zl. 99/02/0212 mit weiteren Nachweisen).

Alkoholdelikte - dazu zählt auch die Verweigerung des Alkotests - sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als besonders verwerflich anzusehen. Der Berufungswerber wurde daher von der Erstinstanz zu Recht als verkehrsunzuverlässig beurteilt.

Hinsichtlich der Dauer der Entziehung ist darauf hinzuweisen, dass es sich um eine erstmalige Übertretung iSd § 26 Abs.2 FSG handelt. Die Mindestentzugsdauer beträgt daher vier Monate. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dem Berufungswerber die Lenkberechtigung bereits im Jahr 1994 und im Jahr 1998 jeweils für die Dauer von fünf Monaten entzogen wurde, konnte jedoch nicht mit der Mindestentzugsdauer das Auslangen gefunden werden. Lediglich der Umstand, dass diese Vorfälle bereits längere Zeit zurückliegen, rechtfertigt die Entziehung der Lenkberechtigung für nur sechs Monate. Die Einschätzung der Erstinstanz, dass es zumindest dieses Zeitraumes bedurft hatte, damit der Berufungswerber seine Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangt, ist auch nach der Überzeugung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich richtig. In diesem Zusammenhang ist auf die Entscheidung des VwGH zu Zl. 2004/11/0139 hinzuweisen, wonach auch länger zurückliegende bereits getilgte Vorentzüge für die Festlegung der Entzugsdauer zu berücksichtigen sind.

Die Vorschreibung der Nachschulung, einer amtsärztlichen Untersuchung sowie die Verpflichtung zur Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme ergibt sich aus § 24 Abs.3 FSG. Diese Maßnahmen waren entsprechend dem Gesetzestext zwingend anzuordnen. Die Verhängung des Mopedfahrverbotes ist im § 32 Abs.1 FSG begründet.

Personen, welche nicht verkehrszuverlässig sind, stellen für die Verkehrssicherheit eine erhebliche Gefahr dar. Im Interesse aller anderen Verkehrsteilnehmer ist es daher erforderlich, dass diese Personen für die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit vom Lenken von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich dabei um einen typischen Anwendungsfall von "Gefahr im Verzug" iSd § 64 Abs.2 AVG, weshalb die Erstinstanz der Berufung die aufschiebende Wirkung zu Recht aberkannt hat. Es musste daher auch dieser Antrag abgewiesen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

Mag. Z ö b l

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 21.03.2006, Zl.: 2006/11/0003-3