VwSen-530013/5/Kon/Rt

Linz, 06.05.2003

 VwSen-530013/5/Kon/Rt Linz, am 6. Mai 2003

DVR.0690392
 
 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau H, Gastwirtin, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M und Dr. K, R, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 5. Februar 2003, Ge01-36-2002, betreffend die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen gemäß § 79 Abs.1 GewO 1994 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs. 4 und 67a Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG idF Verwaltungsreformgesetz 2001.

Entscheidungsgründe:

Laut Spruch des eingangs zitierten Bescheides hat die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als Gewerbebehörde I. Instanz die Auflagenpunkte 3 und 4 erster Satz ihres Bescheides vom 14. Jänner 2002, Ge20-96-2001, dergestalt geändert, dass diese zu lauten haben:

"3. Die Musikanlage ist mit einem elektronischen Pegelbegrenzer auszustatten, der so einzustellen ist, dass in allen Gasträumen des Lokals ein maximaler Schallpegel von 75 dB (A) erreicht wird."

"4. Die Begrenzungsanlage (Schallpegelbegrenzer) ist spätestens zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides auf einen maximalen Schallpegel im Lokal von 75 dB (A) jeweils gemessen in Lokalmitte einzustellen."

Als Rechtsgrundlage dieser spruchgemäßen Entscheidung wurde § 79 Abs.1 GewO 1994 herangezogen.

Hiezu führt die belangte Behörde nach eingehender Sachverhaltsdarstellung einschließlich der gutächtlichen Ausführungen der medizinischen Amtssachverständigen unter Wiedergabe der Bestimmungen des § 79 Abs. 1 GewO 1994 begründend im Wesentlichen aus wie folgt:

Aufgrund des Ermittlungsverfahrens ergebe sich insbesondere nach den Ausführungen der Sachverständigen für Medizin, dass der Betrieb der Musikanlage mit einem Lärmpegel von 80 dB (gemessen in der Raummitte des Lokals) zu einer Gesundheitsstörung und Gesundheitsschädigung der über dem Lokal wohnenden Nachbarin Sch führe. Es wären daher die Auflagenpunkte 3. und 4. erster Satz des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 14. Jänner 2002, Ge20-97-2001, dahingehend zu ändern gewesen, dass der von der Musikanlage verursachte Schallpegel 75 dB (richtig wohl: 80 bzw. 79 dB) durch technische Maßnahmen, insbesondere durch die Einstellung des Schallpegelbegrenzers auf 75 dB reduziert werde um eine Gesundheitsstörung und weitere Gesundheitsgefährdung der genannten Nachbarin hintanzuhalten.

Die geänderten Auflagen seien nicht unverhältnismäßig, da einerseits der Betrieb des Lokals weiterhin gewährleistet sei und die Reduzierung des Musiklärms im Lokal durch Änderung der Einstellung am Schallpegelbegrenzer nicht zu einem im Verhältnis zum angestrebten Erfolg unverhältnismäßigem Aufwand führe. Auch die zweiwöchige Frist zur Erfüllung der Auflagen sei im Verhältnis zur gesundheitlichen Beeinträchtigung als angemessen zu bezeichnen. Insbesondere sei in diesem Verfahren der Grundsatz zur Schonung wohlerworbener Rechte im Sinne des § 68 Abs. 3 AVG ausreichend berücksichtigt worden, als nur die Reduzierung des Schallpegels von 80 dB auf 75 dB vorgeschrieben worden sei um vorerst gesundheitliche Schäden der Nachbarin Sch hintanzuhalten.

Betreffend die gemäß § 64 Abs. 2 AVG aberkannte aufschiebende Wirkung der gegenständlichen Berufung führt die belangte Behörde begründend aus, dass der medizinische Amtssachverständige in seinem Gutachten schlüssig dargelegt habe, dass es durch die in der Wohnung Sch ab 23.00 Uhr immitierenden Geräusche ("Wummern"), verursacht durch die Bässe der abgespielten CD's bis zu Einschlafstörungen bzw. Schlafstörungen komme. Diese Schlafstörungen seien, wenn sie länger als drei Wochen andauerten als chronisch zu klassifizieren, wobei es dann zu funktionellen Störungen und schließlich zu morphologisch definierten Krankheiten komme, die unter Umständen irreversibel und progressiv sein könnten.

In der Verhandlung vom 23. Jänner 2003 festgehalten in der Niederschrift gleichen Datums werde von der medizinischen Amtssachverständigen insbesondere noch ausgeführt, dass eine unverzügliche Reduktion der Schallemission zur Vermeidung einer unterstreichenden Gesundheitsstörung anzustreben sei.

In ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung bringt die Bw mit jeweils näherer Begründung vor wie folgt:

1. Nichtbeachtung der Rechtskraft des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 14. Jänner 2002, Ge20-96-2001, in Verbindung mit dem Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG.

2. Es lägen auch die Voraussetzungen des § 79 Abs. 1 GewO nicht vor. Bereits vor Erlassung des Bescheides vom 14. Jänner 2002, seien nur alle erdenklichen Erhebungen, insbesondere Lärmmessungen durchgeführt worden und sei bei Erlassung dieses Bescheides vom aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis ausgegangen worden. Ein Vorgehen nach § 79 Abs. 1 leg.cit. wäre nur dann zulässig gewesen, wenn zwischenzeitlich aufgrund des fortschreitenden Standes der Wissenschaft und Technik neue Erkenntnisse hervorgekommen wären. Diese Voraussetzung sei jedoch im vorliegenden Fall nicht erfüllt, zumal zwischen 14. Jänner 2002 und 5. Februar 2003 (Datum des bekämpften Bescheides) weder im Stand der Technik noch im Stand der Medizin oder der Wissenschaft eine Änderung eingetreten sei.

Die Ausführungen der belangten Behörde, wonach sich in den Aufnahmemodalitäten eine Änderung ergeben hätte, als nämlich bei neueren CD's die Bässe bei gleichbleibender Lautstärke mit einer höheren Intensität aufgenommen würden, stelle lediglich eine Scheinbegründung dar, die weder im Ermittlungsverfahren noch sonst wo ihre Deckung fände.

3. Ausdrücklich bekämpft werde die Feststellung auf der Seite 2 letzter Satz des angefochtenen Bescheides, wonach beim Lokalaugenschein am 14. November 2002 bei Einstellung der Musikanlage von 75 dB die bisher verwendeten CD's abgespielt worden wären, wobei die Bässe im Schlafzimmer deutlich, wenn auch nur leise, wahrnehmbar gewesen wären. Aus der Verhandlungsschrift vom 14. November 2002 ergebe sich eindeutig, dass damals bei einer Einstellung der Musikanlage auf 75 dB (A) überhaupt keine Messungen oder Hörproben in der Wohnung Sch durchgeführt worden seien, sodass in diesem Umfang eine Aktenwidrigkeit vorliege.

Unter Punkt 4. bekämpft die Bw vollinhaltlich das amtsärztliche Gutachten.

Insbesondere wird gegen das Gutachten eingewandt, dass bei gemessenen Werten keine Zuschläge angenommen werden dürfen;

Nicht nachvollziehbar und unschlüssig sei, wonach im vorliegenden Fall bei einer festgestellten Lärmemmission von 25 dB bereits eine gesundheitliche Gefährdung anzunehmen sei, obwohl laut WHO-Richtlinie ein erholsamer Schlaf noch bei 35 dB (A) möglich wäre. Nicht begründet sei auch, warum bei einer größeren Häufigkeit von Schallpegelspitzen ein deutlich niedrigerer Schallpegelwert im Raum angenommen werden müsste, als in der WHO-Richtlinie vorgesehen sei. Zudem sei nicht einmal festgestellt worden, wie oft und in welcher Intensität Schallpegelspitzen überhaupt aufgetreten seien. Im Übrigen stehe diese Aussage in Widerspruch mit den eigenen Angaben der medizinischen Sachverständigen im Gutachten vom 9. Jänner 2003, wo auf Seite 4 ausgeführt werde, dass laut ÖAL-Richtlinie Nummer 3 bei einer größeren Häufigkeit von Schallpegelspitzen der Maximalwert im Innenraum bei geschlossenem Fenstern mit 45 dB (A) festgelegt werde. Dieser Wert werde im gegenständlichen Fall, selbst unter Annahme, dass die von der Sachverständigen im schriftlichen Gutachten angeführten Messwerte richtig sein sollten, bei weitem nicht erreicht;

Dadurch, dass die Anwendung der ÖNORM S 5004 ohne Begründung für geboten erachtet werde, die WHO-Richtlinie hingegen nicht, liege in diesem Umfang ein Verfahrensmangel vor;

Im Übrigen sei sowohl vom medizinischen Amtssachverständigen als auch von der Erstbehörde übersehen worden, dass bei der Beurteilung der Frage, ob eine Gesundheitsgefährdung oder eine Belästigung vorliege, nicht auf den einzelnen (z.B. lärmempfindlichen) Nachbarn, sondern auf einen gesunden normalempfindenden Erwachsenen abzustellen sei. Der angefochtenen Entscheidung lägen ausschließlich die subjektiven Angaben der Nachbarin Brigitte Sch zugrunde, welche seit Jahren mit allen nur erdenklichen Mitteln eine Schließung des Lokales der Bw herbeizuführen versuche. Im Übrigen hätten die behaupteten gesundheitlichen Probleme der Nachbarin Sch einer entsprechenden medizinischen Überprüfung bedurft, um festzustellen, ob die angegebenen Beschwerden auch tatsächlich bestünden.

Zusammenfassend sei auszuführen, dass die im Bescheid ausgesprochene Reduzierung des maximalen Schallpegels auf 75 dB (A), sowie der Auftrag die Begrenzungsanlage (Schallpegelbegrenzer) spätestens zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides auf einen maximalen Schallpegel im Lokal von 75 dB (A) jeweils gemessen in der Lokalmitte einzustellen, zu Unrecht erfolgt sei.

Zu Unrecht sei auch der Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt worden. In diesem Zusammenhang sei auf die vorigen Ausführungen zu verweisen. Da das Verfahren nach § 79 GewO von Amts wegen eingeleitet worden sei, habe Frau Sch auch keine Parteistellung, wodurch der erste Fall des § 64 Abs. 2 AVG schon von vornherein ausscheide.

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat im Zuge der Berufungsvorlage eine Gegenschrift erstattet, welche der Bw in Wahrung des Partiengehörs zur Kenntnis gebracht wurde. Die Bw hat mit Schriftsatz vom 10. März 2003 hiezu eine Gegenäußerung erstattet.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 79 Abs. 1 GewO hat die Behörde, ergibt sich nach Genehmigung der Anlage, das die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben.

Gemäß § 79 Abs. 2 leg.cit. sind zugunsten von Personen, die erst nach Genehmigung der Betriebsanlage Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 geworden sind, Auflagen im Sinne des Abs. 1 nur soweit vorzuschreiben, als diese zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Personen notwendig sind.

Die Anwendung des § 79 GewO 1994 setzt sohin das Vorliegen eines rechtskräftigen BA-Genehmigungsbescheides voraus und ermächtigt die Gewerbebehörde einen solchen rechtskräftigen Bescheid aus anderen als den in § 68 Abs. 3 AVG genannten Gründen durch Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen abzuändern. Dies unter der Voraussetzung, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen - im gegenständlichen Fall der Schutz der Gesundheit der Nachbarin Sch - trotz Einhaltung der schon vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind.

Da sohin die Durchbrechung der Rechtskraft im Wesen der Bestimmungen des § 79 leg.cit. gelegen ist, vermag der Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache nicht zu greifen.

Im Hinblick darauf, dass die als zusätzliche Auflage vorgeschriebene Herabsetzung des maximalen Schallpegels von 80 auf 75 dB (A) dem gesundheitlichen Schutz der Nachbarin Sch dient (§ 74 Abs. 2 Z.1 GewO 1994) ist der Umstand, dass es sich bei der Genannten um eine zugezogene Nachbarin im Sinne des Abs. 2 des § 79 leg.cit. handelt, für die Zulässigkeit dieser Vorschreibung ohne Bedeutung.

Für die Zulässigkeit der vorgeschriebenen zusätzlichen Auflage (Absenkung auf 75 dB (A)) kommt es dabei auch nicht darauf an, worauf es zurückzuführen ist, dass trotz konsensgemäßem Betrieb die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen (im vorliegenden Fall Schutz der Gesundheit im Sinne der Z. 1 des § 74 Abs. 2 GewO 1994) nicht hinreichend geschützt sind. Es ist sohin im gegenständlichen Fall nicht von Erheblichkeit, ob sich in Bezug auf die Bässe bei den Aufnahmemodalitäten neuerer CD's Änderungen ergeben haben oder nicht.

Es trifft nach der Aktenlage auch nicht zu, dass wie in der Berufung behauptet, dass am 14. November 2002 in der Wohnung der Frau Schrödl keine Messungen oder Hörproben durchgeführt worden seien. So ist auf Seite 2 der Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 14. November 2002, Ge01-36-2002, folgendes festgehalten:

"Anschließend wurde ebenfalls beim Betrieb der Musikanlage eine Hörprobe in der Wohnung Sch vorgenommen und dabei festgestellt, dass die Bässe leicht aber deutlich wahrnehmbar waren. Ansonsten war die abgespielte Musik nicht hörbar. Frau Sch gab an, dass die Bässe diesmal bei weitem leiser waren als zu jenen Zeitpunkten laut der von ihr vorgelegten handschriftlichen Aufzeichnungen."

Diese Verhandlungsschrift wurde auch von der Bw Frau H unterfertigt.

In Bezug auf die sich gegen das amtsärztliche Gutachten vom 9. Jänner 2003 richtenden Berufungsausführungen ist festzuhalten, dass sich dieses im Wesentlichen auf das Ergebnis des Lokalaugenscheines vom 5. Dezember 2002, bei dem auch Lärmmessungen durchgeführt wurden, stützt. Die Bw wurde zu diesem Lokalaugenschein geladen und hat wie dem Wortlaut ihrer Stellungnahme vom
18. Dezember 2002 zu entnehmen ist, auch daran teilgenommen.

Dem Umstand, dass über diesen Lokalaugenschein vom 5. Dezember 2002 keine Verhandlungsschrift existiert, fällt insofern nicht ins Gewicht als das amtsärztliche Gutachten in der hiefür eigens für den 23. Jänner 2003 anberaumten Verhandlung eingehends erörtert wurde. An dieser Verhandlung hat die Bw in Begleitung ihres Rechtsfreundes teilgenommen. In dieser Verhandlung wurde von der medizinischen Amtssachverständigen auf alle gezielt vom Vertreter der Bw an sie gerichteten Fragen eingegangen. Sowohl die Ausführungen der Amtssachverständigen als auch die vom Vertreter der Bw gestellten Fragen sind niederschriftlich festgehalten. Aufzuzeigen ist hiebei, dass bei der medizinischen Beurteilung der festgestellten Lärmemissionen nicht auf deren vom technischen Amtssachverständigen ermitteltes Ausmaß, sondern auf dessen Auswirkungen auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen abzustellen ist. Die Frage ob bei den gemessenen Werten Pegelzuschläge angenommen werden dürfen oder nicht, ist nur für die Ermittlung des Ausmaßes der Lärmemissionen, nicht aber für die medizinische Beurteilung betreffend deren gesundheitliche Auswirkungen von Bedeutung. Festzuhalten ist, dass das ermittelte Lärmausmaß von 80 bzw. 79 dB (A) unbestritten geblieben ist.

Der medizinischen Beurteilung, festgehalten im medizinischen ASV-Gutachten vom 9. Jänner 2003, liegen die von der Amtssachverständigen beim Lokalaugenschein am 5. Dezember 2003 wahrgenommenen Lärmemissionen aus der gastgewerblichen Betriebsanlage der Bw zugrunde.

Die gutächtlichen Ausführungen erweisen sich als nachvollziehbar, wiederspruchsfrei und schlüssig und lässt sich deren Richtigkeit durch das Berufungsvorbringen nicht in Zweifel ziehen.

Im Hinblick auf den Rang des durch die vorgeschriebene Auflage geschützten Rechtsgutes, nämlich der Gesundheit der Nachbarin Sch einerseits und der Möglichkeit eines noch längeren Andauerns dieser Lärmemissionen zumindest in der Dauer der Entscheidungsfrist im Berufungsverfahren gemäß § 73 AVG andererseits, erweist sich die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung als gerechtfertigt.

Aus den dargelegten Gründen war der gegenständlichen Berufung in allen Punkten der Erfolg zu versagen und die angefochtene Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als Gewerbebehörde aus ihren zutreffenden Gründen zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Gebührenhinweis:

Im gegenständlichen Verfahren sind von Ihnen Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro mittels beiliegendem Zahlschein zu entrichten.

Dr. Konrath