Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-530031/2/Bm/He

Linz, 21.10.2003

 

 

 VwSen-530031/2/Bm/He Linz, am 21. Oktober 2003

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau N K,
L, F, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E H, Dr. K H, H, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.7.2003, GZ 501/0031021G, mit dem das Ansuchen der Frau N K, um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung der Änderung des bestehenden Restaurants durch Errichtung und Betrieb eines hofseitigen Gastgartens mit 40 Verabreichungsplätzen im Standort Linz, Domgasse 5, abgewiesen wurde, entschieden:

 

Der angefochtene Bescheid wird behoben; die Angelegenheit wird zu Augenscheinsverhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde erster Instanz zurückverwiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 2 iVm § 67h Abs.1 AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

Mit dem oben bezeichneten Bescheid wurde das Ansuchen der Frau N K, S, L, um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung der Änderung der mit Bescheiden vom 7.4.1994, GZ. 501/0-59/93K und vom 23.12.1997, GZ. 501/0930059A genehmigten Betriebsanlage, nämlich eines Restaurants samt Be- und Entlüftungsanlage, durch die Errichtung und den Betrieb eines hofseitigen Gastgartens mit 40 Verabreichungsplätzen und einer Betriebszeit von Montag bis Samstag 17.00 Uhr bis 24.00 Uhr in den Monaten Mai, Juni und Juli, im Standort Linz, Domgasse 5, auf dem Grundstück Nr. 268/4, KG Linz, abgewiesen.

Dagegen hat die Berufungswerberin fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Widerspruch gemäß § 67h Abs.1 AVG dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde.

Die Berufungswerberin macht im Wesentlichen geltend, dass anlässlich des Ortsaugenscheines am 26.6.2003 die Räumlichkeiten der J in der D besichtigt worden seien und dabei die Möglichkeit, durch den beantragten Gastgarten die Religionsausübung zu beeinträchtigen, geprüft worden sei.

Im Rahmen dieser Amtshandlung seien auch Vertreter des J anwesend gewesen.

Vor Ort sei gemeinsam mit den Vertretern des J erörtert worden, wie potentielle Beeinträchtigungen möglichst hintangehalten werden könnten und auf Grundlage dieser Ergebnisse sei auch der ursprüngliche Antrag der Einschreiterin modifiziert worden, und zwar in der Form, als lediglich eine Genehmigung für
40 Verabreichungsplätze, ein Betrieb nur in den Monaten Mai, Juni und Juli erfolgen solle, sowie gleichzeitig ein fugendichter Sichtschutz in Form einer 2,5 Meter hohen und 8 Meter langen Wand entlang der östlichen Gastgartengrenze errichtet werden solle.

Weiters seien an zusätzlichen Schallschutzmaßnahmen die Aufstellung von Sonnenschirmen mit entsprechendem Gewebe, sowie ein Sichtschutz für das an den Gastgarten angrenzende Fenster der Marienkapelle bzw. allenfalls ein spezielles Fenster für diese Kapelle erörtert worden. Sowohl die Antragswerberin, als auch die Vertreter des J seien sich darüber einig gewesen, dass diese Auflagen zu erfüllen seien, der immissionstechnische Sachverständige habe keine anderen Auflagen empfohlen. Seitens des Verhandlungsleiters sei eine Erledigung in diesem Sinn in Aussicht gestellt worden, wie den Feststellungen des Verhandlungsleiters auf der Niederschrift Seite 5 zu entnehmen sei, sei dieser "Kompromissvorschlag" auch vom Verhandlungsleiter angeboten worden.

Der Magistrat hätte das Ansuchen der Einschreiterin nicht einfach abweisen dürfen, sondern hätte allenfalls nach Durchführung eines konkreten Ermittlungsverfahrens, entsprechende Auflagen erteilen müssen. Die Ansicht des Magistrates, dass die durch den immissionstechnischen Amtsachverständigen formulierten möglichen Maßnahmen keine Schallpegelminderung bedingen, sei insofern widersprüchlich, als diesfalls die von eben diesem Sachverständigen formulierten Auflagen obsolet wären. Eine konkret zu erwartende zusätzliche Lärmbelastung durch den Gastgarten, welche die Religionsausübung iSd § 74 Abs.2 Z3 Gewerbeordnung beeinträchtigen könnte, sei nicht festgestellt worden, andere Gründe als jene einer allfälligen Lärmbelastung seien zur Begründung der Abweisung des Ansuchens nicht angeführt worden.

Dazu sei anzumerken, dass auch die örtliche Situation des beantragten Gastgartens im Zusammenhang mit der Lage des J nicht berücksichtigt worden sei. Straßenseitig würden im Bereich der Domgasse mehrere Gastgärten existieren; eine Lärmbelastung im Hofbereich gehe naturgemäß auch von Kfz-Stellplätzen und beispielsweise auch von Veranstaltungen vom Gebäude der P aus.

Inwieweit der beantragte Gastgarten eine spürbare zusätzliche Belastung darstellen könne, sei außer Acht gelassen worden. Zusammengefasst hätte, wenn der Grundschallpegel durch die angeführten Lärmquellen festgestellt worden wäre, unter Vorschreibung der ohnedies einvernehmlich festgelegten Auflagen, dem Ansuchen der Einschreiterin Folge gegeben werden müssen. Im Sinne dieser Berufungsausführungen werde beantragt, den angefochtenen Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 11.7.2003 zu beheben in eventu, der anlässlich des Ortsaugenscheines vom 26.6.2003 modifizierten Ansuchen der Einschreiterin und der Vorschreibung der besprochenen Auflagen vollinhaltlich Folge zu geben.

Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 112 Abs.3 GewO 1994 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden, noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, dürfen jedenfalls von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben werden, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllen.

Gemäß § 66 Abs.2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverweisen, wenn der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.

Der oben genannte § 112 Abs.3 GewO 1994 regelt die Gewerbeausübung in Gastgärten. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur - unter Bezugnahme auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes - dargelegt hat, ist auch ein dem § 148 Abs.1 GewO 1994 (jetzt: § 112 Abs.3) zu unterstellender Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 GewO 1994 genehmigungspflichtig und daher gemäß § 77 Abs.1 leg.cit "erforderlichenfalls" - wenn auch nicht hinsichtlich der durch § 148 Abs.1 GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten - unter Auflagen zu genehmigen. Das bedeutet, dass der Betrieb eines solchen Gastgartens nur genehmigt werden kann, wenn durch die gleichzeitige Vorschreibung allenfalls erforderlicher Auflagen sichergestellt ist, dass, ausgehend von den im Gesetz festgelegten Betriebszeiten, die im § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen vermieden werden können.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind somit die von einem dem
§ 112 Abs.3 GewO 1994 unterliegenden Gastgarten ausgehenden, auf die Nachbarn einwirkenden Lärmimmissionen zu berücksichtigen, und erforderlichenfalls Auflagen zur Erreichung der sich aus § 74 Abs.2 ergebenden Schutzzwecke, wenngleich auch keine betriebszeitbeschränkenden Auflagen - vorzuschreiben (vgl. VwGH 17.3.1998, 96/04/0078, 27.5.1997, 96/04/0214 ua).

Dieser Judikatur hat sich offensichtlich auch der Gesetzgeber in der Gewerberechtsnovelle 2002 insofern angeschlossen, als der mit der Gewerberechtsnovelle 1998 dem § 148 Abs.1 angefügte letzte Satz: "Im Rahmen eines Verfahrens zur Genehmigung einer Betriebsanlage oder ihrer Änderung, das sich auch oder nur auf einen Gastgarten erstreckt, der die Voraussetzungen des ersten oder zweiten Satzes erfüllt, dürfen in Ansehung des Gastgartens keine Auflagen für den Lärmschutz vorgeschrieben werden und ist auch die Versagung der Genehmigung dieses Gastgartens aus Gründen des mit seinem Betrieb ursächlich im Zusammenhang stehenden Lärms unzulässig" in die Nachfolgeregelung des
§ 112 Abs.3 nicht übernommen wurde. Der Ausschussbericht zur Gewerberechtsnovelle 1998 führte zu dem mit der Gewerberechtsnovelle 1998 angefügten Satz aus, dass dieser als "eine dem Sinn und der Zielsetzung des § 148 entsprechende ausdrückliche Klarstellung in das Gesetz aufgenommen wird, um allfällige Vollzugsschwierigkeiten hintanzuhalten".

Dass der Entfall dieses Satzes noch zur Interpretation des verbleibenden Textes des § 112 Abs.3 erster und zweiter Satz berechtigt, dass in Betriebsanlagen- genehmigungsverfahren hinsichtlich Lärmschutz (auch) für den der Betriebszeitengarantie unterliegenden Zeitraum keinerlei Auflagen vorgeschrieben werden dürfen, muss bezweifelt werden (Graber, Stolzlechner, Wendl, Gewerbeordnung, 2. Auflage, § 112 Abs3, Rz 25).

Von der Erstbehörde wurde zwar über das Ansuchen der Berufungswerberin um Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage durch Errichtung eines Gastgartens unter Beiziehung der Nachbarn - zumindest der Vertreter des Ordens der Gesellschaft J J R Linz - ein Lokalaugenschein am 26.6.2003 durchgeführt, es wurde jedoch keinerlei Ermittlungsverfahren über die von dem den Verfahrensgegenstand bildenden Gastgarten ausgehenden auf die Nachbarn einwirkenden Lärmimmissionen, nämlich welcher Art und in welchem Ausmaß diese zu erwarten sind, vorgenommen.

In Ermangelung einer entsprechenden lärmtechnischen Beurteilung wurde demzufolge auch kein medizinisches Gutachten über die Auswirkungen der eventuell durch den Gastgarten verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf die Nachbarn eingeholt, noch wurden sonstige Ermittlungen im Hinblick auf die nachbarlichen Schutzwecke iSd § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO 1994 durchgeführt.

Wenngleich in einem vereinfachten Verfahren gemäß § 359 b GewO 1994 (und nunmehr auch in einem ordentlichen Verfahren) eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgesehen ist, erkannte die Erstbehörde im vorliegenden Fall die Erforderlichkeit einer solchen (besonders im Hinblick auf allenfalls vorzuschreibenden Auflagen auch in Anwesenheit der Nachbarn), unterließ es jedoch durch Einholung entsprechender Sachverständigengutachten den für die Erlassung des Bescheides maßgebenden Sachverhalt zu ermitteln.

Ob nun die beantragte Genehmigung der Errichtung des Gastgartens im Hinblick auf die zu schützenden Nachbarinteressen iSd § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO 1994, zu versagen oder - allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen - zu genehmigen ist, kann nicht schon auf Grund der Aktenlage entschieden werden, weil dem
Oö. Verwaltungssenat die Sachverhaltsgrundlage hiefür eben nicht vorliegt. Für deren Feststellung hält der Unabhängige Verwaltungssenat eine mündliche Verhandlung mit Sachverständigenbeweis zur Ermittlung der von der Betriebsanlage ausgehenden Immissionen - unter Zuziehung der Nachbarn - für unvermeidlich iSd
§ 66 Abs.2 AVG.

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von
180  Euro zu entrichten.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Mag. B i s m a i e r

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum