VwSen-104307/13/Br

Linz, 27.02.1997

VwSen-104307/13/Br Linz, am 27. Februar 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Guschlbauer und Berichter: Dr. Bleier) über die Berufung der Herrn P, gegen den Punkt 1.) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Braunau, Zl.

VerkR96-20874-1996-Ro, vom 5. Dezember 1996, nach der am 24.

Februar 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Der Berufung wird in Punkt 1.) mit der Maßgabe Folge gegeben, daß der Spruch des Straferkenntnisses zu lauten hat: "Sie lenkten am 2.11.1996, um ca. 19.10 Uhr, den PKW, Marke und Type Audi 80, Kennzeichen , in von der P kommend in die J bis zur Anhaltung bei der Kreuzung, R, nächst Haus J Nr. 2 und haben sich am 2.11.1996, um ca.

19.15 Uhr, am Ort der Anhaltung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl auf Grund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß Sie sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben." Die Geldstrafe wird auf 9.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf neun Tage ermäßigt.

Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, § 44a Abs.1 u.2, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.

620/1995 - VStG; II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich auf 900 S. Für das Berufungsverfahren werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 5. Dezember 1996, Zl.

VerkR96-20874-1996-Ro, in dessen Punkt 1.) wegen der Übertretungen nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 11.000 S und im Nichteinbringungsfall elf Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und folgenden Tatvorwurf erhoben:

"Sie lenkten am 2.11.1996, um 22.30 Uhr, den PKW, Marke und Type Audi 80, Kennzeichen , in von der P kommend in die F, bogen nach links in die B ein, dann nach rechts in die K, weiter nach rechts in die R und nach links in die J bis zur Anhaltung bei der Kreuzung R, nächst Haus J 2, Gemeinde , und 1. haben sich am 2.11.1996, um 22.35 Uhr, am Ort der Anhaltung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl auf Grund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß Sie sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben." 1.1. Die Erstbehörde stützte ihre Entscheidung im wesentlichen auf die dienstliche Wahrnehmung des GrInsp. K, welcher die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung in eindeutiger Weise ausgesprochen gehabt habe. Die Zeitangabe des Vorfalles um 19.00 Uhr und die darauf bezugnehmenden Beweisanbote erachtete die Erstbehörde als reine Schutzbehauptung. Die von einem Probanden später bekundete Bereitschaft zur Durchführung des Alkotestes könne die Strafbarkeit der vorangegangenen Verweigerung nicht mehr ausschließen.

Bei der Strafzumessung ging die Erstbehörde von einem Monatseinkommen von 9.700 S, die Sorgepflicht für drei Kinder und keinem Vermögen aus.

2. In der fristgerecht erhobenen Berufung bestreitet der Berufungswerber abermals den im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Tatzeitpunkt. Der Berufung liegen Bestätigungen von zwei Zeugen (A. B u. M. R) bei. Im Rahmen der Berufungsverhandlung räumt er die ursprüngliche Verweigerung der Atemluftuntersuchung ein, behauptete jedoch, daß er später zur Atemluftuntersuchung bereit gewesen sei. Der Meldungsleger hätte ihm den Test aber dann nicht mehr ermöglicht.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsakt, sowie ferner durch die Vernehmung der Zeugen Frau M. R, Herrn A. B und des GrInsp. J. K, anläßlich der am 24. Februar 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und durch die Beischaffung der Dienstvorschreibung vom 2. auf den 3.

November 1996 vom GPK B.

4. Da im Punkt 1.) eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. In den Punkten 2.) bis 6.) ergeht zur Zahl VwSen-104308 eine gesonderte Entscheidung durch das zuständige Einzelmitglied. Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war angesichts des Berufungsvorbringens erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

5. In der Berufung und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wandte der Berufungswerber dagegen nur ein: Die Kontrolle habe nicht um 22.30 Uhr sondern um 19.15 Uhr stattgefunden und außerdem habe er sich, nachdem er bereits die Mitwirkung an der Atemluftkontrolle verweigert hatte, doch noch dazu bereit erklärt.

6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergab sich aus den Aussagen der Zeugen B und R eine schlüssige Ereignisabfolge, welche für die Richtigkeit der Behauptung des Berufungswerbers hinsichtlich des Tatzeitpunktes spricht. Die entgegenstehenden Behauptungen des Meldungslegers könnten zwar ebenfalls zutreffen, erscheinen allerdings wegen der Irrtumsanfälligkeit als weniger wahrscheinlich, zumal, wie eine Nachprüfung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergab, die Aufzeichnung der Amtshandlungen (sog. "Dienstvorschrift") am betreffenden GP nicht so erfolgt, daß eine chronologische und zeitgenaue Dokumentation sichergestellt ist.

Die Darstellung des Meldungslegers, wonach der Berufungswerber seinen Sinneswandel hinsichtlich der Bereitschaft zum "Alkotest" erst nach Abschluß der Amtshandlung, dem eine zweimalige Aufforderung vorangegangen war, erklärte, ließ der Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unbestritten.

7. Daraus ergibt sich, daß der Tatvorwurf der Verweigerung unbestritten feststeht. Daß sich der Berufungswerber nach seiner Verweigerung bzw nach Abschluß der Amtshandlung doch zur Mitwirkung an einer Atemluftuntersuchung bereit erklärt hatte, ist unerheblich.

8. Auch daraus, daß der Tatzeitpunkt nicht um 22.30 Uhr sondern um 19.15 Uhr war, vermag der Berufungswerber nichts zu gewinnen. Wenn - wie zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung - die Verfolgungsverjährungsfrist noch offen ist, trifft den unabhängigen Verwaltungssenat die Pflicht, die Tatzeit richtigzustellen.

9. Hinsichtlich der Strafbemessung ist festzuhalten, daß zu den von der belangten Behörde bereits berücksichtigten Umständen keine weiteren strafmildernden oder erschwerenden Fakten bekannt wurden.

Mit Rücksicht auf die schwierige soziale Situation des Berufungswerbers setzt der unabhängige Verwaltungssenat jedoch die Geldstrafe auf 9.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf neun Tage herab.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. L a n g e d e r