Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530162/2/Bm/He VwSen530163/2/Bm/He

Linz, 17.06.2004

 

 

 VwSen-530162/2/Bm/He
VwSen-530163/2/Bm/He
Linz, am 17. Juni 2004

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufungen des Herrn T R und der Frau K R, G, L, vertreten durch H/N Rechtsanwälte GmbH, R, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6.4.2004, GZ 501/W04106g, mit dem über Ansuchen des Herrn L A die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für ein Vereinslokal mit 40 Verabreichungsplätzen samt Gastgarten im Standort Linz, Deublerstraße 5, gemäß 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 erteilt wurde, zu Recht erkannt:

 

 
Der angefochtene Bescheid wird behoben; die Angelegenheit wird zur neuerlichen Verhandlung und Bescheiderlassung an die Gewerbebehörde erster Instanz zurückverwiesen.

 
Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 67a Abs.1 und 58 AVG;
§ 359b Abs.1 Z2 GewO 1994.
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Mit dem oben bezeichneten Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6.4.2004 wurde über Antrag des Herrn L A um gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Vereinslokals mit 40 Verabreichungsplätzen samt Gastgartenbetrieb festgestellt, dass die Beschaffenheit der Betriebsanlage dem § 359 b Abs.1 Z2 GewO 1994 entspricht. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Genehmigungsansuchen und die Beilagen ergeben haben, dass die Gesamtfläche der zur Betriebsanlage gehörenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 1000 m2 beträgt und die gesamte elektrische Anschlussleistung 100 kW nicht übersteigt. Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt seien nicht zu erwarten; deshalb seien die Voraussetzungen für den § 359b gegeben.

 

Gegen diesen, der Konsenswerberin und den nunmehrigen Berufungswerbern jeweils am 21.4.2004 nachweisbar zugestellten Bescheid, richtet sich die vorliegende Berufung der Nachbarn T und K R, in welcher im Wesentlichen vorgebracht wird, dass Betriebsanlagengenehmigungen nach dem System der Gewerbeordnung grundsätzlich nur dann erteilt werden dürften, wenn die nach den Umständen des Einzelfalls voraussehbaren Gefährdungen iSd § 74 Abs.2 Z1 vermieden und die von der Anlage ausgehenden Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt würden. Zum Zwecke der Verfahrensvereinfachung sei mit der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399, für Betriebsanlagen, bei denen zwar das Auftreten von Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen sowie nachteiligen Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 nicht von vornherein ausgeschlossen werden könne, die offenkundig aber nur einen geringeren Belästigungsgrad aufweisen würden, ein im Vergleich zum herkömmlichen Genehmigungsverfahren vereinfachtes Verfahren geschaffen. Die Behörde hätte in diesem Verfahren die in § 74 umschriebenen Schutzinteressen von Amts wegen zu wahren und erforderlichenfalls Aufträge zu deren Schutz zu erteilen, wobei sich ihre Prüfung stets an den Umständen des konkreten Einzelfalls zu orientieren hatte (vgl § 359b GewO 1994 idF BGBl 1988/399). Die nunmehr geltende Fassung des § 359b Abs.2 Z2 GewO 1994 schließe allerdings eine Berücksichtigung der Verhältnisse des konkreten Einzelfalles aus, sodass für die unterhalb der in dieser Bestimmung normierten Messgrößen liegenden Betriebsanlagen scheinbar eine Errichtungs- und Betriebsgarantie bestehe. Dies sei jedoch sachlich nicht zu rechtfertigen und widerspreche somit dem Gleichheitsgrundsatz (vgl Prüfungsbeschluss des VfGH vom 23.6.2003, B982/02-10).

Vor diesem Hintergrund sei die am Maßstab der Voraussetzungen des § 74 Abs.2 iVm § 77 Abs.1 GewO 1994 vorgenommene Prüfung der Genehmigungsfähigkeit jeder Betriebsanlage aufgrund der gegebenen örtlichen Verhältnisse vorzunehmen. Dies sei von der Behörde im konkreten Fall allerdings gänzlich außer Acht gelassen worden.

Die gegenständliche Betriebsanlage befinde sich in einem ausschließlich als Wohngebiet genutzten Bereich und sei bereits vor längerer Zeit konsenslos in Betrieb genommen worden. Die lautstarke Unterhaltung der Gäste der Vereinslokals bis in die späten Nachtstunden, vor allem im Gastgarten, aber auch die zu- und abfahrenden Personenkraftwagen würden eine unzumutbare Lärmbelästigung der Berufungswerber verursachen. Der Betrieb dieses Vereinlokals habe die vorherrschende ruhige Wohnsituation maßgeblich verändert und führe zu erheblichen Nachteilen und Belästigungen der Berufungswerber. Daraus folge, dass die Behörde im gegenständlichen Fall zu Unrecht eine Betriebsanlagengenehmigung im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilt habe.

Die Behörde habe daher die geltend gemachten Einwendungen zu Unrecht nicht berücksichtigt und überdies völlig unzureichende Aufträge zum Schutz der Berufungswerber vor Gefährdungen, Belästigungen und Beeinträchtigungen durch die Betriebsanlage erteilt.

Der Zugang bzw die Zufahrt zu dem geplanten Vereinslokal befinde sich unmittelbar hinter der straßenabgewandten Grenze des Grundstücks Nr. 661/4, auf dem sich die Wohnung der Berufungswerber befinde. Auf dieser, der Straße abgewandten Seite befinde sich überdies ein den Wohnungseigentümern zur gemeinsamen Nutzung zur Verfügung stehender Garten samt Kinderspielplatz. Durch die zu- und abfahrenden bzw startenden Autos auf dem der Betriebsanlage zuzurechnenden Privatgrund komme es zu einer die Gesundheit der Berufungswerber stark gefährdenden Lärm- und Abgasbeeinträchtigung, die überdies nicht nur tagsüber gegeben sei, sondern bereits ab 6.00 Uhr in der Früh einsetze und erst in den späten Abendstunden ende. Die Lärmimmissionen der Betriebsanlage würden das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß bei weitem überschreiten. Der dadurch bewirkte Schlafentzug führe zu einer massiven Gesundheitsgefährdung der Berufungswerber. Ebenso werde die Gesundheit der Berufungswerber durch die enorme Abgasbelastung gefährdet.

Den Berufungswerbern sei es nicht möglich aufgrund der Lärm- und Abgasbelästigung die Fenster, die der Betriebsanlage zugewandt seien, zu öffnen oder gar den Garten zu nutzen, ohne massiv beeinträchtigt zu werden.

 

Des weiteren wurde von den Berufungswerbern angeregt, einen Gesetzesprüfungsantrag gemäß Art.140 Abs.1 B-VG bezüglich der Verfassungsmäßigkeit des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 63/1997 an den VfGH zu stellen.

 

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt erster Instanz, aus dem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt:

Dem gegenständlichen Verfahren liegt der Genehmigungsantrag des Herrn L A, L, vom 12.2.2004 zugrunde.

Über dieses Ansuchen wurde von der Erstbehörde im Grunde des § 359b Abs.1 GewO 1994 ein Ermittlungsverfahren durchgeführt und den Nachbarn zum Genehmigungsansuchen ein Anhörungsrecht eingeräumt.

Die Berufungswerber haben von diesem Anhörungsrecht Gebrauch gemacht und Stellungnahmen, die im Wesentlichen mit dem Berufungsvorbringen übereinstimmen, abgegeben.

 

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6.4.2004 wurde die Beschaffenheit der beantragten Betriebsanlage iSd § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 festgestellt und gilt dieser Bescheid als Genehmigungsbescheid für die Anlage.

 

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Der von den oben genannten Berufungswerbern bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6.4.2004 wurde auf der Rechtsgrundlage des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994, idF BGBl. I Nr.63/1997 erlassen.

 

Nach dieser Bestimmung hatte die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353) ergibt, dass das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 1000 m2 beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteigt, unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 sowie der gemäß § 77 Abs.3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage. Die Behörde hat diesen Bescheid binnen drei Monaten nach Einlangen des Genehmigungsansuchens und der erforderlichen Unterlagen zum Genehmigungsansuchen zu erlassen. § 356b gilt sinngemäß. Nachbarn (§ 75 Abs.2) haben keine Parteistellung.

 

Nach dieser Rechtslage bestand für unterhalb der Messgrößen liegende Betriebsanlagen eine "Errichtungs- und Betriebsgarantie" und war der Bescheid gem. § 359b Abs.1 GewO 1994, wenn er die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage feststellte, ohne Berücksichtigung des Nachbarschutzes, zu erlassen.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 11. März 2004, G124/03, V86/03-10, idF der Berichtigung vom 28.4.2004, das die Z1 des § 359b Abs.1 der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 idF der Wiederverlautbarung BGBl. Nr. 194 abschließende Wort "oder", § 359b Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung 1994 - GewO BGBl. Nr. 194 idF BGBl. I Nr. 63/1997 sowie § 359b Abs.2 der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 idF der Wiederverlautbarung BGBl. Nr. 194 als verfassungswidrig aufgehoben und gleichzeitig ausgesprochen, dass folgende Bestimmung wieder in Kraft tritt:

 

§ 359b Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung 1994 idF der Wiederverlautbarung BGBl.
Nr. 194 ("2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 300 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteigt und aufgrund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden,")

 

Die Aufhebung der Bestimmung des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 63/1997 wurde mit 2. Juni 2004 kundgemacht.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis für das Außerkrafttreten dieser Bestimmung und das gleichzeitige Wiederinkrafttreten der Bestimmung des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 idF der Wiederverlautbarung BGBl. Nr. 194 keine Frist bestimmt.

Das bedeutet, dass die Aufhebung am Tage der Kundmachung in Kraft tritt und mit 3. Juni 2004 die vom Verfassungsgerichtshof wiederhergestellten Bestimmungen des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 idF der Wiederverlautbarung BGBl. Nr. 194 gelten; dies gilt auch für anhängige Verfahren und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein erstinstanzliches Genehmigungsverfahren oder um ein Berufungsverfahren handelt.

 

Entscheidend für die Beurteilung des gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsantrages ist nämlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Genehmigungsbescheides (hier des Berufungsbescheides), da es nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung über Betriebsanlagengenehmigungsverfahren nicht darauf ankommt festzustellen, was zu einem bestimmten Zeitpunkt oder in einem bestimmten Zeitraum rechtens war, sondern eine rechtsgestaltende Erlaubnis erteilt werden soll (siehe hiezu VwGH 27.2.1995, 91/10/0098).

Dementsprechend hat auch die Rechtsmittelbehörde - sofern wie hier keine Übergangsbestimmungen vorliegen - das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden.

 

Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nach § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 nur dann gegeben ist, wenn die Betriebsanlage die Größe von 300 m2 sowie die elektrische Anschlussleistung 100 kW nicht übersteigt und aufgrund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden.

Demzufolge ist nunmehr auch für Betriebsanlagen nach § 359b GewO die Genehmigungsfähigkeit der Anlage im Einzelfall anhand der Kriterien des § 77 GewO 1994 festzustellen.

 

Ob nun diese Voraussetzungen vorliegen kann nicht schon aufgrund der Aktenlage entschieden werden, weil dem Oö. Verwaltungssenat die Sachverhaltsgrundlage hiefür nicht vorliegt.

Zum einen ist zweifelhaft, ob die gegenständliche Betriebsanlage nicht die Messgröße von 300 m2 überschreitet:

In dem dem Genehmigungsverfahren zugrundeliegenden Antrag bzw. im Projekt sind nämlich Parkplätze enthalten, die jedenfalls als Bestandteil der Betriebsanlage anzusehen und in das Genehmigungsverfahren mit einzubeziehen sind. Über die Größe des Parkplatzes wurde jedoch im Verfahren keine Aussage getroffen.

Zum anderen geht die nunmehrige in Geltung stehende Fassung des § 359b Abs.1 Z2 von einer notwendigen Einzelfallbezogenheit für die nach dieser Bestimmung durchzuführenden Genehmigungsverfahren aus und ist demnach zu prüfen, ob die nach den Umständen den Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen iSd § 74 Abs.2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Diesbezüglich wurden zwar von der Erstbehörde Ermittlungen durchgeführt, doch sind diese in Anbetracht der nunmehr geltenden Rechtslage als nicht ausreichend zu sehen.

Im gegenständlichen Fall wurde von der belangten Behörde ein gewerbetechnischer Amtsachverständiger beigezogen, dieser hat jedoch keine detaillierten Aussagen hinsichtlich der Lärmsituation gemacht; ein medizinisches Gutachten fehlt zur Gänze. Hiezu ist aber nochmals ausdrücklich festzuhalten, dass nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung der Erstbehörde geltenden Rechtslage eine Einzelfallprüfung auch nicht erforderlich war.

Nunmehr hat sich jedoch - wie oben bereits ausführlich dargestellt - die Rechtslage dergestalt geändert, dass eine solche Einzelfallbeurteilung und damit eine Berücksichtigung der jeweiligen örtlichen Verhältnisse im Hinblick auf unzulässige Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen auch im Zuge eines vereinfachten Verfahrens zu erfolgen hat.

 

Gemäß § 66 Abs.2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverweisen, wenn der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.

 

Die Feststellung, ob die sachverhaltsbezogenen Voraussetzungen für eine Betriebsanlagengenehmigung nach § 77 GewO vorliegen, ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Gegenstand des Beweises durch Sachverständige auf dem Gebiet der gewerblichen Technik (bei Lärmproblematik auf dem Gebiet der Lärmtechnik) und auf dem Gebiet des Gesundheitswesens.

Den Sachverständigen obliegt es, aufgrund ihres Fachwissens ein Urteil (Gutachten) über diese Fragen abzugeben. Der gewerbetechnische Sachverständige hat sich darüber zu äußern, welcher Art die von einer Betriebsanlage nach dem Projekt des Genehmigungswerbers zu erwartenden Einflüsse auf die Nachbarschaft sind, welche Einrichtungen der Betriebsanlage als Quellen solcher Emissionen in Betracht kommen, ob und durch welche Vorkehrungen zu erwartende Immissionen verhütet oder verringert werden und welcher Art und Intensität die verringerten Immissionen noch sein werden. Dem ärztlichen Sachverständigen fällt - fußend auf dem Gutachten des gewerbetechnischen Sachverständigen - die Aufgabe zu, darzulegen, welche Einwirkungen die zu erwartenden unvermeidlichen Immissionen nach Art und Dauer auf den menschlichen Organismus auszuüben vermögen. Aufgrund dieser Sachverständigengutachten hat sich sodann die Behörde im Rechtsbereich ihr Urteil zu bilden.

 

Ausgehend von der nunmehr zu beachtenden Rechtslage erscheint nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates zur Vervollständigung der notwendigen Ermittlungsergebnisse als Entscheidungsgrundlage für die Erlassung des Bescheides im Hinblick auf die gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen - unabhängig davon ob nun ein vereinfachtes Verfahren nach § 359b Abs.1 Z2 bzw. § 359b Abs.2 iVm der Verordnung, BGBl. Nr.850/1994 idgF oder das ordentliche Verfahren nach §77 Anwendung findet - die Durchführung einer mündlichen Augenscheinsverhandlung mit Sachverständigenbeweis iSd § 66 Abs.2 AVG als unvermeidlich.

 

Aus diesen Gründen war wie im Spruch zu verfügen.

 

Auf die Anregung der Berufungswerber, einen Gesetzesprüfungsantrag gemäß
Art. 140 Abs.1 B-VG an den VfGH zu stellen ist im Grunde der obigen Ausführungen nicht weiter einzugehen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. B i s m a i e r

 
 

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