VwSen-530170/2Re/Sta

Linz, 17.09.2004

VwSen-530170/2Re/Sta Linz, am 17. September 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der C C G vertreten durch A T, Geschäftsführer, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 13. Mai 2004, Ge20-71-6-2003, betreffend die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen gemäß § 79 Abs.1 der Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994) in Bezug auf den Gastgewerbebetrieb "f" in E, S, zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Berufung wird der Spruchteil "2. Kosten" behoben.

Die Überschrift des Spruchteiles "1. Auflagen" entfällt.

Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 13. Mai 2004, Ge20-71-6-2003, mit der Maßgabe bestätigt, dass der zweite Absatz des Spruches zu lauten hat wie folgt:

"Für den weiteren Betrieb des Gastgewerbebetriebes "f" im Standort E, S, werden nachstehende Auflagenpunkte 1. - 6. vorgeschrieben:"

Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz idgF (AVG) iVm § 67a Abs.1 und 67d AVG sowie 76 Abs. 2 sowie § 79 Abs.1 GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat mit dem Bescheid vom 13. Mai 2004, Ge20-71-6-2003, für den weiteren Betrieb der gastgewerblichen Betriebsanlage "f" in E, S, im Grunde des § 79 GewO 1994 sechs zusätzlich zu erfüllende bzw. einzuhaltende Auflagen vorgeschrieben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, auf Grund von Anrainerbeschwerden seien Überprüfungen durchgeführt worden. Die Begutachtung durch anlagentechnische und medizinische Amtssachverständige, welche nach Durchführung von zwei Ortsaugenscheinen durchgeführt wurde, habe eine unzumutbare Lärmbelästigung im Wohn- und Schlafbereich von Anrainer ergeben. Zur Vermeidung dieser unzumutbaren Belästigungen seien die vom Amtssachverständigen vorgeschlagenen und im Spruch angeführten zusätzlichen Auflagen erforderlich, da geeignete andere Vorschläge vom Konsensinhaber innerhalb offener Frist nicht vorgebracht wurden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vom Geschäftsführer der konsensinhabenden C C G, H, dieser auch vertreten durch die W, mit Schriftsatz vom 1. Juni 2004, der Post zur Beförderung übergeben am 1. Juni 2004 und somit innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung. Darin wird der oben zitierte Bescheid der belangten Behörde im Wesentlichen mit dem Vorbringen bekämpft, das Lokal "f" werde erst seit Herbst 2003 betrieben. Der Betreiber habe Interesse daran gezeigt, die Nachbarschaft nicht unzumutbar zu belästigen, es gäbe drei Sperrtage pro Woche und werde auch im Juli und August das Lokal geschlossen. Der unangekündigte Ortsaugenschein vom 14. Februar 2004 habe an einem Samstag, somit einem Öffnungstag des Lokales, welcher als repräsentativ herangezogen werden könne, stattgefunden. Der am 3. März 2004 durchgeführte Lokalaugenschein könne nicht als repräsentativ herangezogen werden, da mittwochs das Lokal "f" geschlossen sei und auch in der Umgebung weniger Lärm sei. Auch im 15 m daneben befindlichen Lokal "H" werde entsprechender Lärm durch das Wechseln von Gästen erzeugt. Das Verhalten von Kunden außerhalb der Betriebsanlage sei dieser nicht zuzurechnen. Der Anrainer beschwerte sich immer über den Lärm vor dem Lokal. Von Herrn T seien trotzdem Sicherheitspersonen engagiert, um Ruhe für die Nachbarschaft zu gewähren und Lärm beim Verlassen des Lokales bestmöglich zu unterbinden. Diese Maßnahme werde von den Betreibern des Nachbarlokales nicht gesetzt. Es seien daher vor allem dessen Gäste, die auf der Straße Lärm erzeugen. Beim Ortsaugenschein am 3. März 2004 seien Musikproben mit unterschiedlicher Lautstärke, allerdings bei leerem Lokal ohne Gäste abgespielt worden. Entgegen der Feststellung im Protokoll vom 9. März 2004 seien ausschließlich Hörproben über 100 dB abgespielt und diese als unzumutbar festgestellt worden. Das Protokoll weise den Formfehler des fehlenden Datums auf. Bei dem am 14. Februar 2004 durchgeführten Lokalaugenschein bei üblicher Gästeanzahl sei die Vorschreibung einer Begrenzeranlage und Einstellung selbiger auf 80 dB nicht nachvollziehbar. Der Berufungswerber habe mit Eingabe vom 30. März 2004 Möglichkeiten kundgetan, die Lärmsituation zu verbessern. Er wäre bereit gewesen, hohe Kosten zu tragen und auch bauliche Änderungen vorzunehmen. Die belangte Behörde hätte einen Sachverständigen mit entsprechender Erfahrung mit der Problematik der Lärmeingrenzung beiziehen sollen, dieser hätte an Ort und Stelle die zusätzlichen Vorschriften klären können. Die vom Berufungswerber unter Beiziehung eines technischen Büros erarbeiteten Möglichkeiten der Lärmbegrenzung wurden seitens der belangten Behörde als nicht ausreichend festgestellt, obwohl im Protokoll von H vom 9. März 2004 beide Möglichkeiten, nämlich die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen oder die Durchführung baulicher Maßnahmen vorgeschlagen wurden. Die zusätzlichen Auflagen seien wirtschaftlich unzumutbar und unverhältnismäßig. Es handle sich um eine Diskothek, bei welcher das Abspielen von Musik im Vordergrund steht. Die Musik trete bei max. 80 dB in den Hintergrund, wodurch der typische Charakter des Lokals nicht mehr gegeben sei. Nach Übernahme des Lokals im Herbst 2003 seien hohe Investitionen zu tätigen gewesen, mit der Vorschreibung der zusätzlicher Auflagen sei die wirtschaftliche Existenz erheblich beeinträchtigt und wäre der Berufungswerber gezwungen, das Lokal ausschließlich auf Grund dieser Auflagen zu schließen und zwar wegen Ausbleiben von Gästen. Beantragt werde die Aufhebung des Bescheides und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für die Zeit der Berufung.

Von der belangten Behörde wurde diese Berufung gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat als zur Berufungsentscheidung zuständige Behörde vorgelegt und Widerspruch im Grunde des § 67h AVG nicht erhoben. Festgestellt wurde bei der Berufungsvorlage, dass der Gewerbebetrieb laut Gewerbeanmeldung vom 30. Oktober 2003 in der Betriebsart "Cafe" und nicht, wie in der Berufung angeführt, als Diskothek geführt werde. Eine Betriebsanlagengenehmigung für eine "Diskothek" liege nicht vor. Von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung sei nicht Gebrauch gemacht worden, da die in der Berufung angeführten Punkte nicht geeignet waren, die belangte Behörde davon zu überzeugen, dass der Nachbarschaftsschutz auch ohne Vorschreibung der zusätzlichen Auflagen gegeben wäre.

Aus § 67a Abs.1 AVG ergibt sich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates durch Einzelmitglied für die gegenständliche Angelegenheit.

Im Grunde des § 67d AVG konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen.

In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 76 Abs.1 AVG hat, wenn der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen erwachsen, dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese von Amts wegen zu tragen sind, im allgemeinen die Partei aufzukommen, die um die Amtshandlung angesucht hat.

Gemäß § 76 Abs.2 AVG leg.cit. sind die Auslagen, wenn die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht wurde, von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

Im Sinne dieser Gesetzesbestimmungen ist festzuhalten, dass es sich bei dem Verfahren nach § 79 Abs.1 GewO 1994 um ein amtswegiges oder auf ein Antrag eines Anrainers nach § 79 Abs.3 leg.cit. eingeleitetes Verfahren handelt und als Voraussetzung fordert, dass die bereits vorgeschriebenen Auflagen erfüllt wurden bzw. eingehalten werden, somit diesbezüglich ein konsensgemäßer Betrieb vorliegt. Eine Kostentragungspflicht des Inhabers der Betriebsanlage in einem solchen Verfahren kommt daher aus diesen Gründen und auch deshalb nicht in Frage, weil ein "Verschulden" im Sinne des § 76 Abs.2 AVG nicht der Anlass für die Durchführung eines Verfahrens nach § 79 Abs.1 GewO sein kann. Der diesbezügliche Ausspruch im Spruch des bekämpften Bescheides, mit welchem der Konsensinhaberin die Verfahrenskosten auferlegt wurden, war daher ersatzlos zu beheben.

Gemäß § 79 Abs.1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben... .

Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem, wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.

Im Grunde dieser Gesetzesbestimmung hat die belangte Behörde für den weiteren Betrieb des gewerbebehördlichen genehmigten Lokals "f" in E, S, die nunmehr bekämpften zusätzlichen Auflagen vorgeschrieben. Das durchgeführte Verfahren wurde eingeleitet aufgrund von Anrainerbeschwerden wegen vom Lokal ausgehender Lärmemissionen im November 2003 und im Jänner 2004. In der Folge wurde in der Nacht von 3. auf 4. März 2004 von der belangten Behörde ein Lokalaugenschein unter Beiziehung des Anlagenbetreibers, des Beschwerdeführers sowie von Lärmtechnikern des Bezirksbauamtes Wels und einer Amtsärztin durchgeführt. Im Rahmen dieses Lokalaugenscheines wurde festgestellt, dass eine Lärmbegrenzung auf 80 dB erforderlich sei. Mit Gutachten des Amtssachverständigen vom 9. März 2004 wurde darauf verwiesen, dass bereits ein unangekündigter Lokalaugenschein am 14. Februar 2004 im Wohn- und Schlafbereich der beschwerdeführenden Anrainerfamilie durchgeführt wurde und zwar ebenfalls unter Anwesenheit des lärmtechnischen Amtssachverständigen sowie der Amtsärztin. Dabei zeigte sich, dass trotz geschlossener Fenster die im Lokal abgespielte Musik deutlich wahrzunehmen war. In der Nacht vom 3. auf 4. März 2004 wurde eine Messung der Musikanlage im Lokal durchgeführt, wobei gleichzeitig die Amtsärztin im Wohnbereich der Anrainerfamilie subjektive Hörproben durchführte. Diese Messungen ergaben eine noch zumutbare Lärmbelästigung bei einer Einstellung der Anlage auf einen L_{A, eq} von 80dB als Dauerschallpegel im Lokal in der Mitte der Tanzfläche, dies jedoch nur für den Fall, dass beim Betreten oder Verlassen des Lokal jeweils nur eine Türe der Lärmschleuse geöffnet ist. Vom lärmtechnischen Amtssachverständigen wurden die im nunmehr bekämpften Bescheid vorgeschriebenen Auflagen zur Lösung des Problems vorgeschlagen. Als weitere Variante zur Lösung der Lärmproblematik wurden vom Amtssachverständigen bauliche Maßnahmen wie zB. die Verschließung der straßenseitigen Fensteröffnungen sowie eine Vergrößerung durch Umbau der Lärmschleuse erwähnt, dies ebenfalls auch mit der zusätzlichen Notwendigkeit einer Lärmbegrenzung. Von der medizinischen Amtssachverständigen wurde festgehalten, dass bei der Einstellung der Anlage auf einen L_{A, eq}von ca. 80 dB im Rahmen der subjektiven Hörprobe bei geöffneten Fenstern noch Geräusche wahrgenommen werden, die jedoch als zumutbar einzustufen sind.

Von der Vertreterin der Anlageninhaberin wurden daraufhin mit Schreiben vom 30. März 2004 mehrere Maßnahmen mitgeteilt, zu welchen sich der Geschäftsführer, A T, für den weiteren Betrieb der Anlage verpflichtet. Vom lärmtechnischen Amtssachverständigen wurden diese Vorschläge als nicht ausreichend betrachtet, weshalb letztlich nach neuerlicher Äußerung der medizinischen Amtssachverständigen vom 13. April 2004 und Wahrung des Parteiengehöres der nunmehr bekämpfte Bescheid erlassen wurde.

Für das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates erweist sich das durchgeführte Verfahren als vollständig, die von den Amtssachverständigen abgegebenen Gutachten als in sich widerspruchsfrei und schlüssig. Die belangte Behörde konnte sich daher zurecht auf diese eingeholten Gutachten stützen, Gegengutachten auf gleicher fachlicher Ebene liegen nicht vor.

Zu den Berufungsvorbringen im einzelnen ist ergänzend anzuführen, dass für die Entscheidung nicht von Bedeutung ist, seit wann das Lokal betrieben wird bzw. ob drei Sperrtage pro Woche eingehalten werden. Gleiches gilt für das Geschlossenhalten des Lokals im Juli und August.

Wenn der am 3. März 2004 durchgeführte Lokalaugenschein vom Berufungswerber als nicht repräsentativ bezeichnet wird, da an diesem Tag das Lokal geschlossen sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass von der Amtsabordnung der belangten Behörde zunächst ein Lokalaugenschein am 14. Februar 2004 bei Betrieb des Lokals durchgeführt wurde, im Rahmen dessen bereits die Notwendigkeit der Begrenzung der Musiklautstärke festgestellt wurde. Beim Lokalaugenschein am 3. März 2004 wurde detailliert festgelegt, in welchem Umfang die Begrenzung der Schallemission durchzuführen ist. Dies wurde zu Recht im Lokal ohne Betrieb desselben durchgeführt, da derartige Messungen laut Richtlinie des Umweltbundesamtes betreffend die Begrenzung der Schallemissionen durch Musikanlagen (BE-168 vom Jänner 2000) im akustischen Zustand des unbesetzten Gastlokales vorzunehmen sind, derartige Musikanlagen somit bei leerem Lokal einzustellen sind.

Vom Berufungswerber wird in der Folge zu Recht davon ausgegangen, dass das Verhalten von Kunden vor der Betriebsanlage nicht im gewerberechtlichen Anlageverfahren zu berücksichtigen ist. Dem ist hinzuzufügen, dass derartige behördliche Maßnahmen in die Kompetenz des Bürgermeisters fallen, dieser Lärm jedoch nicht dem gegenständlichen Bescheid nach § 79 GewO 1994 zugrunde liegt.

Ebenso unwesentlich für den Ausgang des Berufungsverfahrens ist die vom Berufungswerber als "Formfehler" kritisierte Tatsache, dass vom Amtssachverständigen A H in dessen gutachtlicher Äußerung mit dem Aktenzeichen BBA-WE-536-2003-Haib, das Datum handschriftlich eingesetzt wurde. Keinerlei Hinweise unterstützen die vom Berufungswerber dargestellte Sorge, das Datum könnte von jemand anderem eingefügt worden sein. Vielmehr entspricht es üblicher Amtspraxis, vom Unterfertiger einer Erledigung das Datum erst zum Zeitpunkt der Fertigung der Reinschrift der Erledigung - und daher handschriftlich - einzufügen.

Wenn die vom Berufungswerber vorgeschlagenen baulichen Maßnahmen als Erfüllung der getroffenen Vereinbarung beim Ortsaugenschein vom 3. März 2004 angeführt werden, so ist dem entgegenzuhalten, dass bei dieser Vereinbarung laut Stellungnahme des lärmtechnischen Amtssachverständigen wie folgt gefordert wurde:

zur lärmtechnischen Beurteilung dieser Verbesserungen hat der Lokalbetreiber der Anlagenbehörde vereinbarungsgemäß bis spätesten 31. März 2004 ein Lärmschutzkonzept vorzulegen.

Dabei sind die lärmtechnischen Auswirkungen und Verbesserungsmaßnahmen durch eine mit Lärmtechnik vertraute Person oder Institution schlüssig darzustellen und in Form einer Lärmemissionserklärung dem Konzept anzuschließen. Die Emissionen sind in Bezug auf die Außenhülle des Gebäudes anzugeben.

Auf die Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzes wird in diesem Zusammenhang hingewiesen.

Auch beim zweiten Lösungsansatz ist davon auszugehen, dass die Musikanlage mit einem Lärmbegrenzer auszustatten sein wird. Der maximal zulässige Dauerschallpegel kann aber erst nach Bekanntgabe der geplanten Lärmschutzmaßnahmen festgelegt werden.

Die von Seiten der Anlageninhaberin vorgebrachten Vorschläge vom 30. März 2004 können diesen Anforderungen in keiner Weise entsprechen, sind doch darin weder irgendwelche konkreten Emissionswerte enthalten, noch von einer mit Lärmtechnik vertrauten Person oder Institution ausgearbeitet bzw. schlüssig dargestellt. Diese Vorschläge wurden daher vom technischen Amtssachverständigen zu Recht als nicht ausreichend angesehen. Schließlich wurde gemeinsam mit dem Vorbringen der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit bzw. Unverhältnismäßigkeit in keiner Weise konkret dargelegt, worin diese wirtschaftliche Unzumutbarkeit bzw. die Unverhältnismäßigkeit besteht. Nicht relevant ist jedenfalls das Vorbringen, der typische Charakter eines solchen Lokals - laut Berufungswerber handle es sich um eine Diskothek - sei nicht mehr gegeben. Hiezu teilt die belangte Behörde im Rahmen der Berufungsvorlage unter Anschluss eines Auszuges aus dem Gewerberegister mit, dass das Lokal laut Gewerbeanmeldung am 30. Oktober 2003 in der Betriebsart Cafe und nicht als Diskothek geführt wird bzw. angemeldet wurde, darüber hinaus auch eine Betriebsanlagengenehmigung für eine "Diskothek" nicht vorliegt. Darüber hinaus ist festzustellen, dass laut vorliegendem lärmtechnischen Gutachten des beigezogenen Amtssachverständigen festgestellt wurde, dass auch bei einer baulichen Umgestaltung des Eingangsbereiches zusätzlich eine Lärmbegrenzung erforderlich sein wird. Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass die vom Berufungswerber selbst vorgeschlagenen Maßnahmen wesentlich kostenintensiver sind als der Einbau eines üblichen Lärmbegrenzers.

Eine bauliche Umgestaltung konnte schließlich von der Behörde nicht vorgeschrieben werden, da derartige in das Wesen der Anlage eingreifende Maßnahmen nicht als zusätzliche Auflagen im Rahmen eines nach § 79 GewO durchzuführenden Verfahrens vorgeschrieben werden können. Derartige umfangreiche und wirtschaftlich wesentlich aufwändigere Maßnahmen wären im Rahmen eines Sanierungskonzeptes im Grunde des § 79 Abs.3 GewO 1994 vom Anlageninhaber auszuarbeiten und der Behörde zur Genehmigung vorzulegen. Die vorgeschriebenen Auflagen stellen somit die Mindestmaßnahmen zur Hintanhaltung von unzumutbarer Lärmbelästigungen durch das gegenständliche Lokal, sowie es derzeit betrieben wird, dar. Es liegt an der Anlagenbetreiberin, allenfalls umfangreichere Umbauarbeiten zur Emissionsminderung zu planen und bei der Behörde einzureichen, um allenfalls dadurch einen höheren Dauerschallpegel im Innenbereich des Lokals zu ermöglichen, wobei jedoch in diesem Zusammenhang auf die einschlägigen Arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen hingewiesen wird.

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage war somit wie im Spruch zu erkennen und war der Berufung in Bezug auf den materiellen Inhalt der Auflagen der Erfolg zu versagen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. Reichenberger

Beschlagwortung:

zusätzliche Auflagen