Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530187/2/Bm/Sta

Linz, 16.07.2004

VwSen-530187/2/Bm/Sta Linz, am 16. Juli 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau H S, E, W, vertreten durch Rechtsanwälte H V, G G, S, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. vom 25.11.2003, Ge96-45-2003, mit welchem über den von Frau H S, im Standort I im
K, betriebenen gastgewerblichen Nachtclub die sofortige Schließung der Betriebsanlage verfügt wurde, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der bekämpfte Bescheid vom 25.11.2003, Ge96-45-2003, wird bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 iVm §§ 67a Abs.1 und 58 AVG.

§§ 359a und 360 Abs.1 GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 25.11.2003 wurde über Frau H S die sofortige Schließung über den von ihr im Standort I im K betriebenen gastgewerblichen Nachtclub auf Grund der fehlenden Gewerbeberechtigung verfügt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Berufungswerberin im erwähnten Standort einen gastgewerblichen Nachtclub betreibe und dafür am 9.4.2003 das reglementierte Gastgewerbe in der Betriebsart eines Nachtclubs angemeldet habe. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. vom 14.4.2003 sei festgestellt worden, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Gewerbeausübung durch die Berufungswerberin als Gewerbeanmelderin nicht vorliegen würden; aus diesem Grund sei gleichzeitig die Gewerbeausübung untersagt worden.

Am 21.7.2003 sei mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. die Berufung gegen den erwähnten Feststellungsbescheid abgewiesen und der bekämpfte Bescheid bestätigt worden.

Auf Grund der fehlenden Gewerbeberechtigung sei mit Verfahrensanordnung vom 2.10.2003 die sofortige Unterlassung jeder gastgewerblichen Tätigkeit im erwähnten Standort aufgetragen und bei Nichtbeachtung dieser Anordnung die Schließung des Betriebes angedroht worden. Bei den von der Gendarmerie durchgeführten Kontrollen, zuletzt am 16.11.2003, sei festgestellt worden, dass der Nachtclub weiterhin betrieben werde. Aus diesem Grund sei die Schließung des Gastgewerbebetriebes nach § 360 Abs.1 GewO 1994 zu verfügen gewesen.

Gegen diesen Bescheid hat die Berufungswerberin fristgerecht Berufung erhoben, die von der Erstinstanz dem Landeshauptmann von Oberösterreich vorgelegt wurde.

Dieser hat mit Bescheid vom 20.1.2004 die Berufung von Frau H S abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid wurde von der Berufungswerberin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, welcher mit Erkenntnis vom 2.6.2004, Zl. 2004/04/0046-5, diesen angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde im Grunde des § 359a GewO 1994 aufgehoben hat.

Aus diesem Grund wurde vom Landeshauptmann von Oberösterreich, Abteilung Gewerbe, mit Schreiben vom 6.7.2004 die somit noch anhängige Berufung der Frau H S in gegenständlicher Angelegenheit samt Verfahrensakt zuständigkeitshalber zur Entscheidung übermittelt.

Im Grunde des § 67a Abs.1 AVG ist für die Entscheidung über diese Berufung das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen, da ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde und die Durchführung einer solchen vom entscheidenden Mitglied im Hinblick auf die eindeutige Sachlage auf Grund des vorliegenden Akteninhaltes nicht für erforderlich gehalten wurde.

Die Berufungswerberin bekämpft den zitierten Bescheid im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass in der gegenständlichen Rechtssache zur Wahrung der gewerberechtlichen Interessen ohnedies ein entsprechender gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt sei. Die Vornahme allfälliger Zwangsmaßnahmen sei daher nicht berechtigt. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass erst mit der an sich überraschenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage der gewerberechtlichen Voraussetzungen entschieden sei. Unabhängig davon sei ein Antrag auf vorläufigen Betrieb bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers und Betreibers beantragt worden. Über diesen Antrag ist bislang nicht entschieden worden. Auf Grund dieser Sachlage sei daher davon auszugehen, dass der vorliegende Bescheid nicht berechtigt sei. Weiters sei auch nicht erwiesen, dass eine Tätigkeit im Sinne des gastgewerblichen Nachtclubs tatsächlich durchgeführt werde. Entsprechende behördliche Feststellungen würden dazu nicht vorliegen. Gleichzeitig wurde beantragt, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z. 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

Gemäß Abs.5 vorzitierter Bestimmung sind Bescheide gemäß Abs.1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 sofort vollstreckbar; wenn sie nicht kürzer befristet sind, treten sie mit Ablauf eines Jahres, vom Beginn der Vollstreckbarkeit an gerechnet, außer Wirksamkeit.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Die Berufungswerberin meldete mit Eingabe vom 9.4.2003 das Gewerbe "Gastgewerbe mit der Berechtigung nach § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 in der Betriebsart eines Nachtclubs" im Standort I im K bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. an.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens stellte die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. mit Bescheid vom 14.4.2003 fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des angemeldeten Gastgewerbes in der Betriebsart eines Nachtclubs im Standort I im K durch die Anmeldungswerberin Frau H S, geb. am in W, österreichische Staatsbürgerin, wohnhaft in W, E, wegen noch nicht getilgter gerichtlicher Verurteilungen nicht vorliegen und wurde aus diesem Grunde die Ausübung des angemeldeten Gewerbes im genannten Standort untersagt.

Gegen diesen Bescheid brachte Frau H S binnen offener Frist das Rechtsmittel der Berufung ein.

Diese Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. vom 14.4.2003 wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 21.7.2003, Ge-220530/2-2003/Myh/Sta, abgewiesen und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. vom 14. 4.2003, bestätigt.

Eine gegen diese vorzitierte Berufungsentscheidung eingebrachte Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof wurde mit Erkenntnis vom 15.10.2003, Zl. 2003/03/0144, AW 2003/04/0034-5, als unbegründet abgewiesen.

Der Gendarmerieposten Kirchdorf a.d.Kr. erstattete am 30.9.2003 bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. Anzeige darüber, dass Frau H S am 28.9.2003, um 22.00 Uhr das Gastgewerbe selbstständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt habe, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl sie dafür keine Gewerbeberechtigung besitze. Die Tätigkeit wurde beschrieben als Ausschank von Getränken im "C K" in I im K. Bei der Kontrolle zum angeführten Tatzeitpunkt wurde festgestellt, dass sich ein Gast im Club befunden habe, dem von Frau H S ein Seidel Bier gegen Bezahlung ausgeschenkt worden sei.

Auf Grund dieser Anzeige wurde die nunmehrige Berufungswerberin von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. mit Schreiben vom 2.10.2003 aufgefordert, sich zu den ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nach §§ 5 Abs.1, 339 Abs.1 iVm §§ 94 Z26, 111 und 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 zu rechtfertigen und wurde gleichzeitig die Verfahrensanordnung ausgesprochen, sofort nach Zustellung dieses Schriftstückes den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen und somit jede gastgewerbliche Tätigkeit im Standort I im K zu unterlassen. Für den Fall der Nichtbefolgung dieser Anordnung wurde die Schließung des Gastbetriebes angekündigt.

In ihrer Rechtfertigung führte die Berufungswerberin aus, dass eine gastgewerbliche Tätigkeit am 28.9.2003 im C K nicht ausgeübt worden sei.

Am 16.11.2003, sohin nach Zustellung der Verfahrensanordnung, wurde vom Gendarmerieposten Kirchdorf a.d.Kr. eine weitere Kontrolle durchgeführt und bei dieser Überprüfung festgestellt, dass Frau H S weiterhin das Gastgewerbe ohne Gewerbeberechtigung ausübe. Aus diesem Grund erging in der Folge der nunmehr bekämpfte Bescheid.

Im gegenständlichen Fall steht auf Grund der Aktenlage (siehe auch Schreiben vom 21.10.2003 der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. an den Gendarmerieposten) fest, dass die Berufungswerberin zum Zeitpunkt der Überprüfungen (und auch nach wie vor) über keine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Gastgewerbe mit den Berechtigungen nach § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 in der Betriebsart eines Nachtclubs im Standort I im K, verfügte.

Auf Grund des vorstehenden Sachverhaltes konnte die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. von dem Verdacht ausgehen, dass die Berufungswerberin im Standort I im K, eine gastgewerbliche Tätigkeit ausübt, ohne im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung zu sein.

Es ist für eine Anwendung des § 360 Abs.1 leg.cit. nicht erforderlich, dass die Tatbegehung erwiesen ist, sondern reicht vielmehr der Verdacht einer Übertretung nach § 366 Abs.1 Z1, 2 oder 3 zur Anwendung dieser Bestimmung aus. Der Verdacht der Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 leg.cit. ist auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes entgegen dem Berufungsvorbringen sehr wohl dokumentiert.

Den Ausführungen der Berufungswerberin, sie habe ohnehin einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt, ist entgegen zu halten, dass auch bei Bestellung eines Geschäftsführers der Gewerbeinhaber die persönlichen Voraussetzungen erfüllen und über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügen muss.

Entsprechend dem gesetzlichen Auftrag hat die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. die Berufungswerberin mit Verfahrensanordnung vom 2.10.2003 aufgefordert, sofort den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen. Fest steht auf Grund der Anzeige des Gendarmeriepostens Kirchdorf a.d.Kr. vom 21.11.2003 zum Begehungszeitpunkt 16.11.2003 dokumentiert, dass die Berufungswerberin dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist, weshalb von der Erstbehörde zu Recht mit Bescheid die Schließung über die in Rede stehende gastgewerbliche Betriebsanlage verfügt hat.

Nach der oben zitierten Bestimmung des § 360 Abs.5 GewO 1994 sind Bescheide gemäß Abs.1 zweiter Satz sofort vollstreckbar.

Das bedeutet, dass die im Bescheid ausgesprochene Rechtsfolge bereits vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Bescheides und zwar ab seiner Erlassung erzwungen werden kann. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ist bereits ex lege ausgeschlossen.

Im Hinblick auf die Beendigung des Berufungsverfahrens hat ein Abspruch über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung zu unterbleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r

Beschlagwortung:

Schließung aufgrund fehlender Gewerbeberechtigung

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 20.10.2004, Zl.: 2004/04/0170-3

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