VwSen-530191/3/Re/Sta

Linz, 04.10.2004

 

 

 VwSen-530191/3/Re/Sta Linz, am 4. Oktober 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der GG B, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. GS, M, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 14.6.2004, Ge20-61-2004, betreffend Zwangsmaßnahmen im Grunde des § 360 Abs.3 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF (GewO 1994), zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 14.6.2004, Ge20-61-2004-Thd, wird bestätigt.
 
 

Rechtsgrundlage:
§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz idgF (AVG) iVm §§ 359a und 360 Abs.3 GewO 1994.
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Mit dem oben zitierten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung wurde im Grunde des § 360 Abs.3 GewO 1994 gegenüber der GG B, S, die Schließung des unbefugt in der Betriebsart Bar geführten Gastgewerbebetriebes durch Anbringung von Tafeln mit der Aufschrift "Der Betrieb in W, Stadtgemeinde S, ist gemäß § 360 Abs.3 GewO geschlossen" an den beiden Eingangstüren sowie Versperren der Eingangstüren und Versiegeln der Türschlösser verfügt. Der Bescheid ergeht im Wesentlichen mit der Begründung, die Gewerbebehörde habe am 17.5.2004 um 19.00 Uhr eine unangekündigte Überprüfung des Betriebes in Anwesenheit des handelsrechtlichen Geschäftsführers vorgenommen und dabei festgestellt, dass große Mengen an alkoholischen Getränken zum Ausschank bereit gehalten wurden. Die Getränke hätten sich teils in verschlossenen und teils in geöffneten Flaschen befunden; Gläser für den Ausschank seien im oberen Regal der Bar gewesen; in einem gekühlten Abstellraum seien antialkoholische Getränke sowie eine nicht unbeträchtliche Menge an vollen Sektflaschen vorrätig gehalten worden. Auf einer ausgehändigten Getränkekarte seien sämtliche Preise zu diesen Getränken angeführt. Die Offenkundigkeit der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes sei auf Grund der Ausstattung des Raumes, der vorhandenen Getränke in verschlossenen aber auch geöffneten Flaschen, des vorgefundenen Lagers an Getränken sowie der Auflage von Getränkekarten erwiesen. Vom beigezogenen Amtssachverständigen wurden Fotos zur Beweissicherung angefertigt und an Ort und Stelle im Rahmen der nach § 360 Abs.3 vorgesehenen Sofortmaßnahmen die Schließung des Betriebes verfügt. In der Folge wurde der bekämpfte Bescheid im Grunde der zitierten Rechtsgrundlage erlassen.

 

Gegen diesen, der Berufungswerberin durch Hinterlegung und dem rechtsfreundlichen Vertreter der Berufungswerberin am 15.6.2004 nachweisbar zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, durch den Vertreter der Berufungswerberin, Herrn Rechtsanwalt Dr. GS, L, verfasste und innerhalb offener Frist bei der belangten Behörde per Telefax eingebrachte Berufung vom 29.6.2004, mit welcher letztlich die Aufhebung des bekämpften Bescheides beantragt wird.

 

Begründend führt er darin aus:

"Der Bescheid wird in seinem gesamten Umfang bekämpft. Als Berufungsgründe werden unrichtige Sachverhaltsfeststellungen bzw. unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Der Berufungswerber behält sich vor, die Berufung nach erfolgter Akteneinsicht innerhalb der nächsten 14 Tage auszuführen. Es wird vorweg beantragt, der Berufung Folge zu geben und den Bescheid vollinhaltlich aufzuheben."

 

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als in der Angelegenheit belangte Behörde hat die gegenständliche Berufung samt bezughabendem Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt und keinen Widerspruch im Grunde des § 67h AVG erhoben, weiters keine Äußerung zum Berufungsvorbringen abgegeben.

 

Aus § 67a Abs.1 AVG ergibt sich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates durch Einzelmitglied für die gegenständliche Angelegenheit.

 

Gemäß § 67d Abs.1 AVG war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht durchzuführen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 360 Abs.3 GewO 1994 hat die Behörde, wenn eine Übertretung gemäß
§ 366 Abs.1 Z1 offenkundig ist, ohne vorausgegangenes Verfahren vor Erlassung eines Bescheides den gesamten der Rechtsordnung nicht entsprechenden Betrieb an Ort und Stelle zu schließen; eine solche Betriebsschließung liegt auch dann vor, wenn eine Gewerbeausübung unterbunden wird, die keine Betriebsstätte aufweist; hierüber ist jedoch binnen 1 Monat ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt. Der Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn er gemäß § 19 des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, wegen Unzustellbarkeit an die Behörde zurückgestellt worden ist.

 

 

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Gemäß § 111 Abs.1 GewO 1994 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z26) für

1. die Beherbergung von Gästen;
2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

 
 

Gemäß Firmenbuchauszug mit Stichtag 24.5.2004 ist die GG B mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer M H als Firma für den Geschäftszweig Gastronomische Betriebe unter FN 213905 t eingetragen. Dem Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung ist zu entnehmen, dass eine Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes nicht besteht, dies wird auch in der Berufung nicht bestritten. Weiters wird im bekämpften Bescheid festgestellt, dass im Rahmen des Lokalaugenscheines am 17.5.2004 offenkundig eine Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994, somit eine Gewerbeausübung ohne vorheriger Erlangung der erforderlichen Gewerbeberechtigung festgestellt wurde. Diese Feststellung ist auch durch die im Akt aufliegenden, beim Lokalaugenschein angefertigten Lichtbilder überzeugend dargestellt.

Die Berufungswerberin ist im Rahmen ihrer Selbstständigkeit als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Firmenbuch mit der Geschäftsanschrift W, S, eingetragen und zwar mit dem Geschäftszweig "Gastronomische Betriebe" und einem Kapital von 35.000 Euro.

Zum Kriterium der Regelmäßigkeit der ausgeübten Tätigkeit ist zunächst auf Abs.4 des § 1 GewO 1994 hinzuweisen, wonach sogar eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit gilt, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Auch das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die von der Behörde im Rahmen des durchgeführten Lokalaugenscheines am 17.5.2004 vorgefundenen Vorräte an alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken sowie auch die dargestellte Einrichtung der Räumlichkeiten lassen jedenfalls zulässigerweise auf die Absicht schließen, dass die Tätigkeit auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Dieser Schluss ist jedenfalls zulässig und entspricht auch der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

Auch die Frage des Vorliegens einer Absicht auf Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil im Sinne des § 1 Abs.2 wurde von der Behörde in nicht unschlüssiger Weise bejaht, da es hiebei nicht auf einen tatsächlich erzielten Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil ankommt sondern lediglich auf die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (VwGH 27.9.1966, 2141/64). Das subjektive Element der Gewinnerzielungsabsicht ist aus äußeren Umständen abzuleiten. Hiezu genügt es, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles gerichtet ist, der im Einzelnen nicht einmal unbedingt in einem geldlichen Gewinn bestehen muss. Ertragserzielungsabsicht ist gegeben, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes offen lässt und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung. Die im Rahmen des Lokalaugenscheines ausgehändigte und im bekämpften Bescheid ausdrücklich und ausführlich dargelegte Getränkekarte, welche zB für ein Coca-Cola 5,50 Euro, für einen Kaffee 5,50 Euro oder für 0,33 l Bier 7,00 Euro ausweist, ist überzeugender Nachweis für die ebenfalls als offenkundig angenommene Ertragsabsicht.

Die belangte Behörde konnte daher zu Recht von einer offenkundig vorliegenden Gewerbeausübung ausgehen. Da eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe für die Berufungswerberin im Gewerberegister der belangten Behörde nicht besteht, war in Konsequenz dieser Sach- und Rechtslage im Grunde des § 360 Abs.3 GewO 1994 vorzugehen. Die belangte Behörde hatte daher im Grunde dieser Gesetzesbestimmung ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides den gesamten der Rechtsordnung nicht entsprechenden Betrieb an Ort und Stelle zu schließen und tat dies auch durch Anbringung von entsprechenden Aufschriften bzw. Versiegelung von Schlössern.

Unter Beachtung der Formalvorschriften des § 360 Abs.3 GewO 1994 hat die belangte Behörde in der Folge auch den nunmehr bekämpften schriftlichen Bescheid zu dieser Betriebsschließung erlassen und zwar innerhalb der in der zitierten Gesetzesbestimmung vorgesehenen Frist von einem Monat.

Der Bescheid wurde sowohl an die Berufungswerberin zu Handen des handelsrechtlichen Geschäftsführers als auch an den nunmehr im Berufungsverfahren auftretenden Rechtsanwalt der GG B nachweisbar zugestellt.

Im Rahmen der eingebrachten Berufung wurde zwar eine weitere Ausführung nach erfolgter Akteneinsicht innerhalb von 14 Tagen angekündigt, diese ist jedoch innerhalb dieser Frist und bis dato nicht mehr erfolgt.

Die Berufung enthält somit ausschließlich allgemeines und kein taugliches Berufungsvorbringen, um den zitierten Bescheid der belangten Behörde mit Erfolg zu bekämpften, weshalb auf Grund der oben dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden war.

 
 
 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro
angefallen.
 

Dr. Reichenberger
 

 

Beschlagwortung:

§ 360 Abs.3, Betriebsschließung