VwSen-530300/2/Bm/Sta

Linz, 23.03.2005

 VwSen- 530300/2/Bm/Sta Linz, am 23. März 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn D R, U, R, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 18.2.2005, Zl. Ge20-501-2002, betreffend die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen gemäß § 79 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 67a Abs.1 AVG.

§ 79 Abs.1 GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 18.2.2005 wurde Herrn D R, R, hinsichtlich der Tankstelle samt Shop und Buffet im Standort R, U, u.a. folgende zusätzliche Auflage gemäß § 79 Abs.1 GewO 1994 vorgeschrieben:

"Der Shop und das Buffet sind auf Grund der Raucherlaubnis im Buffet bzw. des Rauchverbotes und der Lagerung von verpackten und unverpackten Lebensmitteln im Shop räumlich zu trennen."

Dieser Bescheid erging im Grunde des § 79 Abs.1 GewO 1994 auf Grund einer am 17.2.2005 durchgeführten behördlichen Überprüfung, bei der festgestellt wurde, dass der Bereich des Zuganges zum Shop bzw. zum Buffet nicht entsprechend des Genehmigungsbescheides vom 18.3.2003, Ge20-501-2002, vorgenommen wurde, sondern dieser Bereich insofern geändert wurde, als nun ein gemeinsamer Eingang besteht.

In der Begründung des Bescheides wurde lediglich auf die Rechtsgrundlage des
§ 79 GewO 1994 verwiesen und festgestellt, dass die Vorschreibung der Auflagen auf Grund des anlässlich der gewerbebehördlichen Überprüfung am 17.2.2005 erstellten Gutachtens der Amtssachverständigen erforderlich war.

Mit der gegen diesen Bescheid innerhalb offener Frist erhobenen Berufung vom 3.3.2005 bekämpft der Verpflichtete und nunmehrige Berufungswerber ausschließlich Auflagepunkt 1 dieses Bescheides mit dem Vorbringen, im gewerbebehördlichen Einreichungsplan für den Umbau des Tankstellenshops sei ursprünglich kein Durchgang zwischen Shop und Cafe vorgesehen worden. Dieser Durchgang sei jedoch im Zuge des Baues ausgeführt worden, da sich in der Praxis herausgestellt habe, dass viele Kunden des Cafes auch das Angebot im Tankstellenshop nützen würden und die bisher durch zwei Türen nur von außen zugehbaren Geschäftsbereiche, Shop und Cafe, sich als Zugangshemmnis für die Kunden erwiesen habe. Im Sinne einer größtmöglichen Bequemlichkeit für die Kunden habe sich der Berufungswerber entschlossen, diese Türe nicht auszuführen und sei auch keine Planänderung eingereicht worden, da dies eine geringfügige Abänderung zum ursprünglichen Einreichplan darstelle. Die Abluft aus dem Cafe werde über eine vorhandene Lüftungsanlage gefiltert. Diese Lüftungsanlage habe zum Zeitpunkt der gewerbebehördlichen Überprüfung am 17.2.2005 leider nicht ordnungsgemäß funktioniert, sodass aus dem Cafe Tabakrauch auch in den Shop ausströmte. Diese Tatsache habe sich nun auf Grund einer Überprüfung der Lüftungsanlage ergeben und werde eine neue Lüftungsanlage im Cafe installiert werden, die in Zukunft verhindere, dass ein Luftaustausch zwischen Cafe und Shop erfolge. In diesem Zusammenhang dürfe auch auf viele genehmigte Tankstellenshops mit Cafe hingewiesen werden, die einen nicht getrennten Kunden- und Mitarbeiterzugang vom Shop in das Cafe haben. In Kürze werde ein neues Lüftungskonzept für den Cafebestand über ein technisches Büro ausgearbeitet werden und werde der Gewerbebehörde die Änderung des Lüftungskonzeptes zur Anzeige gebracht werden. Mit diesem neuen Lüftungskonzept werde die derzeit manchmal auftretende Problematik des Luftwechsel verhindert, sodass keine Beeinträchtigung der Lebensmittel im Tankstellenshop durch Tabakrauch erfolgen könne.

Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat die gegenständliche Berufung samt bezughabendem Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat weder Widerspruch im Sinne des § 67h AVG erhoben, noch eine Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen beigebracht und auch keine Berufungsvorentscheidung erlassen.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach zum gegenständlichen Verfahren; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte gemäß § 67d Abs.1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen vorzuschreiben... .

Voraussetzung für die Zulässigkeit der Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen ist zunächst das Vorliegen einer rechtskräftigen Genehmigung der Betriebsanlage bzw. einer rechtskräftigen Genehmigung der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage. Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung erfüllt. Es liegt eine ursprüngliche Genehmigung der Tankstelle samt Shop und Buffet und zuletzt eine mit Bescheid vom 18.3.2003, Ge20-501-2002, erfolgte Genehmigung der Änderung der bestehenden Betriebsanlage vor.

Eine weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit der Vorschreibung zusätzlicher Auflagen ist aber auch, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen trotz konsensgemäßem Betrieb und trotz Einhaltung der im Genehmigungs-(änderungs-)bescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind.

Der Umstand allein, dass die genehmigte Betriebsanlage nicht konsensgemäß betrieben wird, rechtfertigt nicht die Vorschreibung einer anderen oder zusätzlichen Auflage; § 79 Abs.1 bietet keine Grundlage, eine vom Genehmigungsbescheid abweichende Betriebsweise durch Vorschreibung zusätzlicher Auflagen zu regeln (siehe VwGH 17.4.1998, 96/04/0269).

Gerade dieser Sachverhalt liegt aber im gegenständlichen Fall vor.

Mit Bescheid vom 18.3.2003 wurde die Änderung der in Rede stehenden Betriebsanlage genehmigt.

Im Zuge der am 17.2.2005 durchgeführten Überprüfung wurde festgestellt, dass diese Änderung nicht konsensgemäß, nämlich entsprechend den dem Genehmigungsbescheid zu Grunde liegenden Projektsunterlagen vorgenommen wurde und war diese Feststellung Anlass der Vorschreibung des bekämpften Auflagenpunktes 1 des oben zitierten Bescheides.

Eine Vorschreibung zusätzlicher Auflagen unter diesem Blickwinkel ist jedoch, wie oben unter Hinweis auf die dazu ergangene VwGH-Judikatur erörtert, nicht möglich.

Die Behörde hätte vielmehr nach Feststellung des nicht konsensgemäßen Betriebes zu überprüfen gehabt, ob es sich bei der zum ursprünglichen Projekt vorgenommenen Änderung um eine genehmigungspflichtige Änderung im Sinne des § 81 GewO 1994 handelt und gegebenenfalls in einem darüber abzuführenden Genehmigungsverfahren den Schutz der Kunden im Shop vor eventueller Gesundheitsgefährdung durch die Raucherlaubnis im Buffet unter Beiziehung von Sachverständigen beurteilen müssen.

In diesem Zusammenhang wird darauf verwiesen, dass die Lebensmittelhygiene-Verordnung keine Verordnung darstellt, die auf Grund der Gewerbeordnung, im besonderen des § 82 Abs.1, erlassen worden ist, und damit im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren mit anzuwenden wäre. Die Vollziehung dieser Verordnung hat vielmehr die danach zuständige Behörde nach dem Grundsatz des Kumulationsprinzips wahrzunehmen. Auch liegt kein Fall der Mitanwendung der Bestimmungen der Lebensmittelhygiene-Verordnung im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren i. S. d. § 356b leg. cit. vor.

Da somit das Verfahren nach § 79 Abs.1 GewO 1994 keine taugliche Grundlage für die Vorschreibung des bekämpften Auflagenpunktes 1 ist, war dieser Auflagepunkt zu beheben.

Zum Vorbringen des Berufungswerbers, es würde sich lediglich um eine geringfügige Abweichung handeln, ist abschließend festzustellen, dass ein Abstandnehmen von der Verpflichtung zur Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes durch die Behörde nach § 78 Abs.2 GewO 1994 nur auf Grund eines Antrages des Konsensinhabers möglich ist; in diesem Verfahren ist von der Behörde in Zusammenschau mit der Bestimmung des § 81 GewO 1994 zu prüfen, ob die Abweichungen, die durch den Genehmigungsbescheid getroffene Vorsorge nicht verringern.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r