Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530361/2/Re/Sta

Linz, 05.10.2005

 

 

 

VwSen-530361/2/Re/Sta Linz, am 5. Oktober 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herrn I M, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19.8.2005, Zl. 501/S054011B, betreffend die Verhängung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 in Bezug auf einen Imbissstand im Standort L, W, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19.8.2005, GZ. 501/S054011B, wird bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 359a und 360 Abs.1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF (GewO 1994).

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als im gegenständlichen Verfahren belangte Behörde hat mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 19. August 2005, GZ. 501/S054011B, gegenüber dem Anlageninhaber und nunmehrigen Berufungswerber M I die Stilllegung eines Imbissstandes sowie die Unterbrechung der Stromversorgung zu den für die Ausübung des Gastgewerbes erforderlichen elektrischen Einrichtungen wie Kühlaggregate, Kochgeräte etc. sowie deren amtliche Plombierung, im Standort L, W, gemäß § 360 Abs.1 zweiter Satz GewO 1994 verfügt. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, es sei festgestellt worden, dass am gegenständlichen Standort eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage ohne die erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung errichtet worden sei und betrieben werde. Mit Verfahrensanordnung vom 11. August 2005 sei der Inhaber der Anlage aufgefordert worden, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand sofort herzustellen. Dieser Aufforderung sei er nicht nachgekommen. Es sei festgestellt worden, dass der Imbissstand nach wie vor betrieben werde. Unter Zugrundelegung des Sachverhaltes und der zitierten rechtlichen Bestimmung des § 360 Abs.1 zweiter Satz GewO 1994 sei die als angemessen erscheinende Zwangsmaßnahme zu verfügen gewesen.

 

Gegen diesen Bescheid hat der Verpflichtete mit Eingabe vom 5. September 2005, der Post zur Beförderung übergeben am selben Tag und somit innerhalb offener Frist eingebracht, Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, er habe bereits einen Antrag auf Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung ordnungsgemäß eingebracht. Er habe mitgeteilt, dass der Imbissstand kein Bauwerk sei, sondern ein aus zwei zusammengesetzten, zum Verkehr zugelassenen, fahrbaren PKW-Anhängern bestehe. Es liege somit kein Versagungsgrund für die Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung vor. Ungeachtet dessen habe er den Imbissstand geschlossen. Es sei jedoch im Sinne "unternehmerischen Handelns" von Nutzen, probeweise bis zur Erteilung einer gewerbebehördlichen Genehmigung den Betrieb zu führen, um die Funktionalität desselben zu testen. Dies umso mehr, als er alle erforderlichen vorgeschriebenen Einrichtungen laut Projektsbeschreibung erfüllt habe. Gleichzeitig mit der dagegen eingebrachten Berufung ersuche er um Genehmigung eines Probebetriebes bis zur Erteilung der Genehmigung.

 

Diese Berufung wurde von der belangten Behörde zuständigkeitshalber dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Ausführungen zum Berufungsvorbringen wurden von der belangten Behörde nicht vorgebracht.

 

Ein Widerspruch im Grunde des § 67h Abs.1 AVG wurde nicht erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates ergibt sich aus § 359a GewO 1994. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war im Grunde des § 67d Abs.1 AVG mangels Erfordernis nicht durchzuführen.

 

Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

 

Im Rahmen einer Überprüfung der gegenständlichen Betriebsanlage im Zuge eines Ortsaugenscheines am 4. August 2005 wurde festgestellt, dass der gegenständliche Imbissstand betrieben wurde. Der Inhaber des Imbissstandes wurde daraufhin mit Verfahrensanordnung im Grunde des § 360 Abs.1 Z2 GewO 1994 darauf hingewiesen, dass es sich um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage handle, welche ohne die erforderliche Genehmigung errichtet worden sei und betrieben werde und gleichzeitig aufgefordert, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand unverzüglich herzustellen, somit die Ausübung des Gastgewerbes am oben genannten Standort sofort zu unterlassen. Er wurde darauf hingewiesen, dass bei Nichtbefolgung der Verfahrensanordnung die Behörde mit Bescheid die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes zu verfügen habe.

Diese Verfahrensanordnung wurde dem Verpflichteten nachweisbar am 12. August 2005 zugestellt. Im Rahmen einer Erhebung am 19. August 2005 wurde festgestellt, dass die gegenständliche Betriebsanlage (Imbissstand) im Standort W, nach wie vor betrieben werde. Es wurden Speisen zubereitet und befand sich ein Gast in der Betriebsanlage. Vor dem Imbissstand waren die angebotenen Speisen mittels Werbeständer angekündigt. Aus diesem Grunde erging in der Folge der nunmehr bekämpfte Bescheid.

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z. 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

 

Als allgemeine Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 360 der GewO 1994 führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur für die Verfügung von Maßnahmen die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit bzw. den tatsächlichen Betrieb der Betriebsanlage an. Der normative Inhalt des § 360 Abs.1 leg.cit. setzt für die Anordnung jeweils notwendiger Maßnahmen das weiterhin gegebene Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voraus (VwGH 20.1.1987, 86/04/0139). Dabei darf die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes durch jeweils notwendige Maßnahmen lediglich der "contrarius actus" zu jenen Zuwiderhandlungen sein, hinsichtlich der der Verdacht einer Verwaltungsübertretung besteht.

 

Die in § 360 Abs.1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung (Verfahrensanordnung) zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt werden darf.

 

All diese Voraussetzungen zur Verfügung von Zwangsmaßnahmen nach § 360 Abs.1 GewO 1994 liegen im gegenständlichen Fall erwiesenermaßen vor und werden letztlich vom Berufungswerber auch nicht bestritten. Fest steht auf Grund der Verfahrensergebnisse, dass der Imbissstand betrieben wurde. Unstrittig blieb weiters, dass es sich hiebei um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage im Sinne des § 74 GewO 1994 handelt. Schließlich bringt der Berufungswerber selbst vor, dass er um Erteilung der erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung in der Zwischenzeit angesucht hat. Die Behörde hat auf Grund der Ermittlungsergebnisse eine Verfahrensanordnung im Grunde des § 360 GewO 1994 erlassen und zwar am 11. August 2005 und den nunmehrigen Berufungswerber darauf hingewiesen, dass er bei Zuwiderhandeln gegen diese Verfahrensanordnung mit dem Auftrag zur Unterlassung der Ausübung des Gastgewerbebetriebes am genannten Standort mit einer bescheidmäßigen Schließung zu rechnen hat.

 

Dieser Verfahrensanordnung ist der Berufungswerber erwiesenermaßen nicht nachgekommen.

 

Das Vorbringen, dass der errichtete Imbissstand kein Bauwerk sei, sondern aus zwei zum Verkehr zugelassenen PKW-Anhängern bestehe, kann am Ergebnis des Vorliegens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage nichts ändern. Auch der Umstand, dass es sich - nach den Angaben des Berufungswerbers - nicht um ein Bauwerk im Sinne der Oö. Bauordnung handelt, kann sich rechtlich ausschließlich in allfälligen Verfahren nach der Oö. Bauordnung auswirken und ihn somit allenfalls von der erforderlichen Erwirkung einer Baubewilligung befreien (dies ist jedoch von der Baubehörde zu beurteilen), kann jedoch keinen Einfluss auf das Erfordernis einer Betriebsanlagengenehmigung nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung haben.

 

Die Tatsache, dass der Berufungswerber den Imbissstand seit dem 20. August 2005 geschlossen hat, kann für sich alleine kein Grund sein, den rechtmäßig gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 ergangenen Bescheid, mit welchem die erforderliche Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes aufgetragen wurde, zu beheben. Die Schließung des genehmigungslosen Imbissstandes kann den Berufungswerber allenfalls vor Strafverfahren in dieser Angelegenheit bewahren, jedoch nicht den Entfall der verfügten Zwangsmaßnahme bewirken. Ein Widerruf der nach § 360 GewO 1994 verfügten Maßnahme ist im Sinne des § 360 Abs.6 GewO 1994 erst dann möglich, wenn die Voraussetzungen für die Erlassung eines Bescheides gemäß Abs.1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 nicht mehr vorliegen (dies ist frühestens nach erteilter Betriebsanlagengenehmigung der Fall) und zu erwarten ist, dass in Hinkunft die einschlägigen gewerberechtlichen Vorschriften von der Person eingehalten werden, die die gewerbliche Tätigkeit ausüben oder die Betriebsanlage betreiben will.

 

Abschließend ist festzustellen, dass die Genehmigung eines Probebetriebes nach den einschlägigen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 nicht vorgesehen ist. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat kommt im Übrigen keine erstinstanzliche Zuständigkeit für die Entscheidung über einen derartigen Antrag in Bezug auf einen Probebetrieb zu.

 

Aus all den genannten Gründen war auf Grund der gegebenen Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden und konnte der Berufung keine Folge gegeben werden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
  2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.

 

 

Dr. Reichenberger

 

Beschlagwortung:

§ 360 Abs.1 GewO

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