VwSen-530393/3/Re/Sta

Linz, 29.11.2005

VwSen-530393/3/Re/Sta Linz, am 29. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der Z I KEG, E, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E K, A, L, vom 29. September 2005 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 12. September 2005, Zl. Ge20-12-2002, Ge20-72-2001, betreffend die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen gemäß § 79 GewO 1994, zu Recht erkannt:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d iVm § 8 und § 63 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 79 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

§ 7 Zustellgesetz idF BGBl. I Nr. 10/2004 (ZustG).

Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit Bescheid vom 12. September 2005, Ge20-12-2002, Ge20-72-2001, gegenüber der M G Betriebs GmbH und dem von dieser im Standort A, S, betriebenen Gastgewerbebetriebsanlage gemäß § 79 Abs.1 GewO 1994 mehrere zusätzliche Auflagen vorgeschrieben.

Auflage 2. lautet:

"Verabreichungen von Speisen und Getränken im Freien dürfen nicht mehr vorgenommen werden. Der Kebap-Stand ist in das Gebäudeinnere zu verlagern."

Der Bescheid wurde wörtlich wie folgt begründet:

"Die Vorschreibung der Auflagen war auf Grund des anlässlich der gewerbebehördlichen Überprüfung am 11. April 2005 erstellten Gutachtens des Amtssachverständigen zur Vermeidung unzumutbarer Belästigungen der Nachbarn durch Parkplatzbenutzer bzw. Beleuchtung erforderlich.

Die Vorschreibung der Kosten ist in den angeführten Gesetzesstellen begründet. Insbesondere ist festzuhalten, das die Überprüfung durch Verschulden des Konsensinhabers verursacht wurde; anlässlich von in den vergangenen Jahren durchgeführten Überprüfungen musste festgestellt werden, dass gewerbebehördliche Bescheidauflagen nicht eingehalten wurden."

Dieser Bescheid erging laut Zustellverfügung an die M G Betriebs GmbH, S, Herrn Z Z, weiters an das A L, die Marktgemeinde S sowie die B., nicht jedoch an die - neben Herrn Z auch - berufungswerbende Z I KEG.

Gegen diesen Bescheid vom 12. September 2005 hat die Z I KEG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E K, L, mit Eingabe vom 29. September 2005 Berufung erhoben. Darin wird der Bescheid hinsichtlich der im Spruch vorgeschriebenen Auflage, wonach in der gewerbebehördlich genehmigten Gastgewerbebetriebsanlage im Standort S, A, die Verabreichungen von Speisen und Getränken im Freien nicht mehr vorgenommen werden dürfen und der Kebap-Stand in das Gebäudeinnere zu verlagern ist, angefochten. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der Kebap-Stand in S, A, beim Zugang der Disco E sei mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 30. Oktober 2001, Ge20-72-2001, gewerbebehördlich genehmigt worden. Mit dem bekämpften Bescheid sei in ihre Rechtsposition als Betreiberin des Kebap-Standes, insoweit rechtswidrig eingegriffen, als zwar nicht direkt ihr, wohl aber der M G Betriebs GmbH die Verabreichung von Speisen und Getränken im Freien untersagt und die Verlagerung des Kebap-Standes in das Gebäudeinnere angeordnet worden sei. Diese Entscheidung widerspreche dem Genehmigungsbescheid vom 30. Oktober 2001 und sei auch rechtswidrig, da ohne Erfüllung der formalen Voraussetzungen ergangen. Sie sei vom Verfahren nicht informiert worden. Ein formelles Verfahren im Sinne des § 79 GewO sei nicht eingeleitet worden, der Gewerberechtsinhaber sei zur Gänze übergangen worden. Auch der Begründungspflicht gemäß § 58 Abs.2 AVG sei nicht nachgekommen worden. Vom Amtssachverständigen sei völlig unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar die Behauptung aufgestellt worden, dass die Vorschreibung der Auflagen zur Vermeidung unzumutbarer Belästigungen der Nachbarn durch Parkplatzbesucher bzw. Beleuchtung erforderlich sei. Es sei jedenfalls von einer übergangenen Partei auszugehen. Die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Auflage nach § 79 GewO seien in keinster Weise gegeben. Die Behörde wäre verpflichtet gewesen, in Bezug auf die Voraussetzungen zur Vorschreibung der Auflage die maßgeblichen Parteien, insbesondere den Träger des Gewerberechtes, vom zu Grunde liegenden Sachverhalt zu verständigen. Derartiges wird nicht einmal in Erwägung gezogen. Mit der Auflage werde faktisch eine Standortverlegung verfügt. Dies sei wirtschaftlich in keinster Weise zumutbar. Der mit der Auflage verbundene Aufwand sei außer Verhältnis zum damit angestrebten Erfolg. Die Beeinträchtigung der maßgeblichen Interessen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO seien in keinster Weise nachvollziehbar und insoweit auch nicht festgestellt worden.

Beantragt werde die Behebung des Bescheides bzw. die ersatzlose Streichung des Auflagepunktes 2. in eventu die Zurückverweisung der Rechtssache an die Erstbehörde zur Verfahrensergänzung. Beantragt wurde weiters gegenüber der belangten Behörde die ordnungsgemäße Zustellung an den Inhaber des Genehmigungsbescheides, mithin an die die Anlage betreibende Partei.

Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die belangte Behörde hat anlässlich der Berufungsvorlage darauf hingewiesen, dass im Rahmen der Anberaumung der mündlichen Verhandlung vom 9. September 2005 ausdrücklich angekündigt worden sei, dass an diesem Tage gemäß § 338 GewO 1994 auch die Überprüfung des Kebap-Standes stattfinde. Die Vorschreibung der lärmmindernden Maßnahme sei sowohl auf Grund der Nachbarstellungnahme als auch auf Grund des eigenen Eindruckes der anwesenden Amtssachverständigen bei der Lärmmessung am 14. Juli 2005 als erforderlich gesehen worden. Die Interessen gemäß § 74 GewO 1994 seien offenbar nicht hinreichend geschützt worden, dies sei auch beim Ortsaugenschein eingehend diskutiert worden. Dem Bescheid sei die Rechtsgrundlage des § 79 Abs.1 GewO 1994 ausdrücklich zu entnehmen. Die Nachbarn seien bereits beim Genehmigungsverfahren für den Kebap-Stand im Jahr 2001 und auch beim Verfahren für die Errichtung und den Betrieb der nunmehrigen Diskothek im Jahr 1999 Anrainer gewesen.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994.

Im Grunde des § 67d AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge20-12-2002, Ge20-72-2001.

In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben... .

Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem, wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 8 AVG sind Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, Beteiligte und, soweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.

Gemäß § 63 Abs.1 AVG richten sich der Instanzenzug und das Recht zur Einbringung der Berufung und sonstige Rechtsmittel, abgesehen von den in diesem Bundesgesetz besonders geregelten Fällen, nach den Verwaltungsvorschriften.

Gemäß § 63 Abs.5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in I. Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser.

Der verfahrensgegenständliche Kebap-Stand der derzeitigen Betreiberin Z I KEG wurde mit Bescheid vom 30. Oktober 2001, Ge20-72-2001, im Grunde des § 359b Abs.4 GewO 1994 gewerbebehördlich genehmigt. Dabei wurde festgehalten, dass der zugelassene Kebap-Stand-Anhänger im Standort A, S, im Zugangsbereich zur Diskothek abseits von Verkehrswegen betrieben werden soll. Den vorliegenden Verfahrensakten zu entnehmen sind erstmals mit Schreiben vom 7. November 2003 Anrainerbeschwerden wegen der Kunden des Kebap-Standes an die belangte Behörde. Vorgebracht wurden insbesondere massive Lärmbelästigungen ab 22.00 Uhr. Bereits mit Bescheid vom 19. Dezember 2003 wurden sowohl für die Diskothek als auch für den Kebap-Stand zusätzliche Auflagen vorgeschrieben. Damaliger Betreiber und Inhaber des Kebap-Standes war die "M E G OEG". Dieser Bescheid erging unter anderem sowohl an die M G B GmbH als auch an die M E G OEG, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E K und ist in Rechtskraft erwachsen. Einer nahezu 2 Jahre später ergangenen Verständigung der belangten Behörde vom 7. September 2005 ist zu entnehmen, dass neuer Gewerbeinhaber des Standortes S, A, die Z I KEG ist.

Das Verfahren nach § 79 GewO 1994 sieht eine Anpassung eines rechtskräftigen gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheide für den Fall vor, dass mit den in einem solchen Bescheid vorgesehenen Auflagen die gemäß § 74 Abs.2 leg.cit. wahrzunehmenden Interessen nicht oder nicht mehr ausreichend geschützt werden. Die Behörde darf die zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen nur vorschreiben, wenn sie verhältnismäßig sind, also vor allem der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand in einem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Ein Verfahren nach § 79 GewO 1994 wird in erster Linie von Amts wegen eingeleitet. Ein solches Verfahren kann aber auch nach Maßgabe des § 79a Abs.2 leg.cit. auf Antrag des Bundesministers für Umwelt, Jugend und Familie oder nach Maßgabe des Abs.3 leg.cit. auf Antrag eines Nachbarn eingeleitet werden.

Verfahrenspartei im Verfahren nach § 79 GewO 1994 ist im amtswegig eingeleiteten Verfahren neben allenfalls qualifizierten Nachbarn ausschließlich der Anlageninhaber; lediglich in dem im Grunde des § 79a Abs.1 über Antrag eines Nachbarn eingeleiteten Verfahrens entsteht - da im Gesetz ausdrücklich vorgesehen - jedenfalls eine Parteistellung des antragstellenden Nachbarn. Da im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, kommt dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft in einem auf seinen Antrag eingeleiteten Verfahren nach § 79 Abs.1 oder 2 weder Parteistellung noch ein Berufungs- oder Beschwerderecht zu.

Im gegenständlichen Fall ist Anlageninhaber und anlagenbetreibende Person und somit Verfahrenspartei unbestritten die Z I KEG. Dieser wurde der bekämpfte Bescheid jedoch nicht zugestellt. Zugestellt wurde der Bescheid jedoch - aus welchen Gründen auch immer - einem Gesellschafter der konsensinnehabenden KEG, Herrn Z Z. Dieser jedoch ist weder Konsensinhaber für den Betrieb des gegenständlichen Kebap-Standes noch Gewerbeinhaber und somit nicht Partei im gegenständlichen, nach § 79 Abs.1 GewO 1994 durchgeführten Verwaltungsverfahren. Auch durch die Zustellung des Bescheides an ihn konnte eine Parteistellung des Gesellschafters nicht begründet werden. Über seine Berufung wurde gesondert abgesprochen und war dieser aus obigen Gründen der Erfolg zu verwehren.

Wie bereits oben im Grunde des § 79 GewO 1994 festgestellt, ist Verfahrenspartei und wäre somit richtiger Adressat für die Verpflichtung zur Einhaltung und Durchführung von Auflagen im Zusammenhang mit dem Betrieb des gegenständlichen Kebap-Standes derzeit die berufungswerbende Z I KEG. Weder ihr noch ihrem rechtlichen Vertreter wurde jedoch der bekämpfte Bescheid betreffend die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen unter anderem für den Betrieb des Kebap-Standes zugestellt. Da die Z I KEG auch nicht als formeller Empfänger in der Zustellverfügung des bekämpften Bescheides aufscheint, war auch eine Heilung eines Zustellmangels im Sinne des § 7 Abs.3 Zustellgesetz nicht möglich. Der bekämpfte Bescheid hat somit Rechtswirkungen gegen die Berufungswerberin nicht entfaltet, weshalb vor einer Berufung ihrerseits eine ordnungsgemäße Zustellung durch die belangte Behörde vorgenommen werden müsste, so wie in der Berufung auch beantragt. Der Berufung liegt somit lediglich ein nicht zugestelltes und somit kein taugliches Anfechtungsobjekt zu Grunde, weshalb sie als unzulässig zurückzuweisen und somit insgesamt auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu erkennen war.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.

Dr. Reichenberger