Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530481/2/Re/Da VwSen530482/2/Re/Da

Linz, 05.07.2006

 

 

 

VwSen-530481/2/Re/Da

VwSen-530482/2/Re/Da Linz, am 5. Juli 2006

DVR.0690392

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung von Herrn und Frau Mag. J. und Mag. H. E. sowie Herrn und Frau Dipl.-Ing. J. und G. F., alle S., L., alle vertreten durch die H./N. & P. Rechtsanwälte GmbH, L., R., vom 23. Mai 2006 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. Mai 2006, GZ. 501/N061016F, betreffend die Erteilung einer gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung einer gastgewerblichen Betriebsanlage zu Recht erkannt:

 

Der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. Mai 2006, GZ. 501/N061016F, wird behoben und die Angelegenheit zur (ergänzenden) Augenscheinsverhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde erster Instanz zurückverwiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.2, 67a Abs.1 und 67d Abs.2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359b Abs.1 und 112 Abs.3 der Gewerbeordnung 1994 idgF

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem bekämpften Bescheid vom 4. Mai 2006, GZ. 501/N061016F, über Ansuchen des Herrn H. G. vom 9. März 2006 im Rahmen eines Feststellungsbescheides nach § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 idgF die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort L., A., auf den oben genannten Grundstücken durch Hinzunahme eines Gastgartens mit 60 Verabreichungsplätzen und einer Fläche von 74,5 auf dem Grundstück Nr. der KG. P., eines dem Gastlokal vorgelagerten Terrassengastgartens mit 30 Verabreichungsplätzen und einer Fläche von 50,8 und eines Gastgartens mit 80 Verabreichungsplätzen und einer Fläche von 387 auf dem Grundstück Nr. der KG. P. und Vorschreibung von Auflagen erteilt. Anträge der nunmehrigen Berufungswerber auf Zuerkennung der Parteistellung im ordentlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren wurden abgewiesen. Dieser Feststellungsbescheid wurde zunächst mit dem Hinweis auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 9. Februar 2006 begründet, worin festgestellt worden sei, dass es sich bei der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort L., A., um eine Anlage iSd § 359b Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung handle. Im nunmehr eingereichten Änderungsgenehmigungsansuchen des Konsensinhabers seien die der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen mit 742 und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte mit 50 kW angegeben. Auf Grund der bisher festgestellten Gesamtbetriebsfläche von max. 240 , in welcher Vorräume im Eingangsbereich, Personal-WC, Lagerräume, Kühlzelle und sonstige betrieblich genutzte Flächen bereits inkludiert seien, betrage die Gesamtbetriebsfläche der Betriebsanlage nach der Änderung 741,80 . Die elektrische Anschlussleistung betrage in Bezug auf die genehmigte Betriebsanlage weniger als 80 kW. Unter Hinzurechnung der im gegenständlichen Ansuchen angegebenen Anschlussleistung von 50 kW ergebe sich somit eine Gesamtanschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte von 130 kW. Zu der zu prüfenden Frage in Bezug auf das Vorliegen einer Gefährdung, Belästigung oder Beeinträchtigung oder nachteilige Einwirkung iSd § 74 Abs.2 GewO 1994 verweist die belangte Behörde auf die Regelung des § 112 Abs.3 der Gewerbeordnung, worin der Gesetzgeber für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Gut befinden oder - wie im vorliegenden Fall der beantragte nördliche und südliche Gastgarten - an eine öffentliche Verkehrsfläche angrenzen, eine Betriebsgarantie von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr festgelegt habe. Gastgärten, die sich wE. auf öffentlichem Gut befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, so wie der beantragte Terrassengastgarten, dürften von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben werden. Die Regelung sei für das Betriebsanlagengenehmigungsverfahren von Bedeutung, als dem Konsenswerber hinsichtlich der Immissionsart Lärm bestimmte Betriebszeiten garantiert seien. Es dürften daher wE. im Genehmigungsbescheid bezüglich dieser Immissionsart betriebszeitenbeschränkende oder sonstige lärmmindernde Auflagen vorgeschrieben werden, noch dürfe das Genehmigungsansuchen aus diesem Grund versagt werden. Zusammenfassend wurde von der belangten Behörde festgestellt, dass auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zu erwarten sei, dass bei Einhaltung der im Bescheid vorgeschriebenen Auflagen Gefährdungen iSd § 74 Abs.2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 Z2 bis 5 Gewerbeordnung auf ein zumutbares Maß beschränkt werden könnten. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung lägen demnach vor. Zu den Einwendungen der nunmehr berufungswerbenden Anrainer stellt die belangte Behörde fest, dass das vereinfachte Genehmigungsverfahren eine Parteistellung für Nachbarn nur im eingeschränkten Umfang zur Frage, ob das vereinfachte Verfahren zu Recht angewendet wurde oder nicht, vorsehe. Zur Anwendbarkeit des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 85/2005 werde festgestellt, dass das gegenständliche Ansuchen am 9. März 2006 eingebracht worden sei und somit zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der zitierten Bestimmung noch nicht anhängig war. Aus der Übergangsbestimmung des § 382 Abs.20 GewO 1994 lasse sich jedoch die Nichtanwendbarkeit des § 359b Abs.1 Z2 in der neuen Fassung auf Verfahren, die erst nach dessen Inkrafttreten anhängig geworden seien, nicht ableiten. In Bezug auf vorgebrachte Einwendungen betreffend Lärmimmissionen werde festgehalten, dass hinsichtlich dieser Immissionsart Betriebszeiten garantiert seien und das Genehmigungsansuchen aus diesem Grund nicht versagt werden dürfe. In Bezug auf die vorgebrachten Einwendungen wegen Belästigungen durch vermehrten Zu- und Abfahrtsverkehr der Gäste sowie die daraus abgeleitete Eigentumsgefährdung werde darauf hingewiesen, dass Lärm durch Fahrzeuge außerhalb der Betriebsanlagen auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nicht der Betriebsanlage zuzurechnen seien, ebenfalls die daraus resultierenden Abgasimmissionen. Eine Parteistellung der Nachbarn im ordentlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren sei daher abzuweisen gewesen.

 

Gegen diesen Bescheid haben die Anrainer Mag. H. E., Mag. J. E., Dipl.-Ing. J. F. und G. F., alle wohnhaft in L., S., alle vertreten durch die H./N. & P. Rechtsanwälte GmbH, L., mit Schriftsatz vom 23. Mai 2006, der Post zur Beförderung übergeben am selben Tag und somit innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, die Berufungswerber seien Nachbarn der Betriebsanlage iSd § 75 Abs.1 GewO 1994 und haben jedenfalls zur Frage, ob die Voraussetzungen, eine Betriebsanlagengenehmigung im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren zu erteilen, vorliegen, Parteistellung. Die Berufungswerber bringen in der Folge vor, die Übergangsvorschrift des § 382 Abs.20 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 85/2005 sei unzulässigerweise umgangen worden. Mit dem Genehmigungsantrag vom 2. Mai 2005 hat der Konsenswerber das damals gemäß § 359b Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung idF BGBl. I Nr. 53/2004 für die Anwendung des vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens zulässige Höchstausmaß von 300 für die Betriebsfläche beinahe ausgeschöpft. Während des Berufungsverfahrens habe der Konsenswerber seinen Genehmigungsantrag betreffend die beiden Freiluftbereiche (südseitige Terrasse und nordseitige Terrasse) zurückgezogen, um in der Folge einen neuerlichen Antrag für die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung eben für diese Freiluftbereiche sowie eines zusätzlichen südseitigen Gastgartens mit 80 Verabreichungsplätzen, daher eine Gesamtfläche von 742 einzureichen. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. Mai 2006, GZ. 501/N061016F, sei festgestellt worden, dass es sich bei der gegenständlichen Anlage um eine Anlage iSd § 359b Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung handle. Diese Bestimmung in der nunmehr geltenden Fassung BGBl. I Nr. 85/2005 normiere im Vergleich zur Fassung BGBl. I Nr. 53/2004 höhere Schwellenwerte, nämlich 800 für das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen und 300 kW für die elektrische Anschlussleistung. Die Einschränkung des ursprünglichen Genehmigungsantrages und neue Beantragung im größeren Umfang stelle eine unzulässige Umgehung der Übergangsvorschrift des § 382 Abs.20 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 85/2005 dar. Demnach sei § 359b Abs.1 Z2 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2005 auf im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch nicht abgeschlossene Verfahren betreffend Betriebsanlagen nicht anzuwenden. Da der gegenständliche Änderungsantrag mit dem ursprünglichen Antrag untrennbar verbunden sei, beide Bereiche würden eine einheitliche Betriebsanlage bilden, war das gegenständliche Betriebsanlagengenehmigungsverfahren somit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 85/2005, am 11. August 2005 noch nicht abgeschlossen, der zugrunde liegende Antrag, der untrennbar mit dem ursprünglichen Antrag verknüpft sei, sei somit weiterhin an die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 53/2004 zu prüfen.

Selbst bei angenommener Zulässigkeit der Anwendbarkeit des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 85/2005 sei die Anwendbarkeit des vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens deshalb unzulässig, da in den angegebenen 742 des Ausmaßes der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten ausschließlich die aus dem ursprünglichen Antrag herausgenommenen Freiluftbereiche so wie jene Flächen aufgenommen wurden, die im ursprünglichen Antrag nicht berücksichtigt worden seien, da andernfalls die Grenze von 300 überschritten worden wäre. Eine etappenweise Bewilligung ein und derselben Betriebsanlage, die insgesamt über weit mehr als 800 Betriebsfläche verfüge, sei unzulässig. Auch sei nicht zu erwarten, dass auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 vermieden würden. Die von der belangten Behörde angeführte Rechtsmeinung zu § 112 Abs.3 GewO verkenne vor dem Hintergrund der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Rechtslage. Demnach unterliege ein Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 GewO 1994 der Genehmigungspflicht und sei daher gemäß § 77 Abs.1 erforderlichenfalls - wenn auch nicht hinsichtlich der durch § 148 Abs.1 GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten - unter Auflagen zu genehmigen. Der Gastgarten könne daher nur genehmigt werden, wenn durch Vorschreibung allenfalls erforderlicher Auflagen sichergestellt sei, dass - ausgehend von den im Gesetz festgelegten Betriebszeiten - die in § 74 Abs.2 Z1 bis 5 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen vermieden werden könnten. Es bestehe keine Betriebsgarantie für Gastgärten dergestalt, dass diese innerhalb der im Gesetz genannten Betriebszeiten ohne Rücksicht auf die zitierten Schutzinteressen betrieben werden dürften. Die erforderliche Beschränkung von Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen auf ein zumutbares Maß sei im gegenständlichen Verfahren nicht möglich, insbesondere die 110 Verabreichungsplätze - 30 auf der südseitigen Terrasse und 80 auf dem darunter liegenden südseitigen Gastgarten - auf einer den Berufungswerbern zugewandten exponierten Hanglage würden völlig unzumutbare Lärmimmissionen verursachen. Die Einholung eines lärmtechnischen und eines ärztlichen Sachverständigengutachtens werde beantragt. Lärmimmissionen der gegenständlichen Betriebsanlage, insbesondere hervorgerufen durch das Gästeverhalten auf der südseitigen Terrasse und im südseitigen Gastgarten sowie durch die zu- und abfahrenden Kraftfahrzeuge während der gesamten Nachtstunden, würden das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß bei weitem überschreiten, zu Schlafentzug und zur Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Berufungswerber führen. Darüber hinaus führen die zu erwartende Lärm- und Abgasbeeinträchtigung zu einem vollständigen Verlust der Verwertbarkeit des Eigentums der Berufungswerber, welcher einer Substanzvernichtung gleichzuhalten sei. Durch Lärm- und Abgasimmissionen sei es unmöglich, Fenster zu öffnen, ohne einer wesentlichen Beeinträchtigung durch Lärm und Abgase ausgesetzt zu sein, auch die Nutzung des Gartens sei auf Grund dieser Belästigungen nicht mehr möglich. Durch die erhöhte Frequenz an Fahrbewegungen durch Kraftfahrzeuge seien auch während der Nachtstunden starke, objektiv spürbare Erschütterungen zu erwarten.

 

Die genehmigten Betriebszeiten würden insbesondere durch die exponierte Situierung der Terrasse und des Gastgartens zu massiven Beeinträchtigungen und Störungen der Nachtruhe der Berufungswerber, die eine Gefährdung der Gesundheit erwarten lassen, führen, weshalb die Behörde die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung aussprechen möge.

 

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu GZ. 501/N061016.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

Gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

  1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,
  2.  

  3. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
  4.  

  5. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
  6.  

  7. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
  8.  

  9. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 85/2005 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

  1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs.1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs.2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder
  2.  

  3. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden,

 

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 sowie der gemäß § 77 Abs.3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs.2) haben keine Parteistellung .... .

 

§ 359b Abs.1 Z2 erster Teil GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 53/2004 lautet:

"2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 300 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteigt und ... "

 

Gemäß § 112 Abs.3 GewO 1994 idgF dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Gastgärten, die sich wE. auf öffentlichem Grund befinden, noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, dürfen jedenfalls von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben werden, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllen. Die Gemeinde kann mit Verordnung abweichende Regelungen betreffend die Gewerbeausübung in Gastgärten für solche Gebiete festlegen, die insbesondere wegen ihrer Flächenwidmung, ihrer Verbauungsdichte, der in ihnen bestehenden Bedürfnisse iSd § 113 Abs.1 und ihrer öffentlichen Einrichtungen, wie Krankenhäuser, Altersheime, Bahnhöfe, Theater, Sportplätze und Parks, diese Sonderregelung rechtfertigen.

Gemäß § 66 Abs.2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.

Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

 

Zunächst sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich veranlasst, zum Berufungsvorbringen betreffend eine angebliche unzulässige Umgehung der Übergangsvorschrift des § 382 Abs.20 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 85/2005, festzustellen, dass eine solche nicht vorliegt.

 

Die Übergangsbestimmung des § 382 Abs.20 der Gewerbeordnung idF BGBl. I Nr. 85/2005 stellt fest, dass § 359b Abs.1 Z2 idF dieses Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2005 (u.a. Kenngrößenerhöhung von 300 auf 800 !) auf im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch nicht abgeschlossene Verfahren betreffend Betriebsanlagen nicht anzuwenden ist.

 

Das gegenständliche Verwaltungsverfahren wurde mit Eingabe vom 9. März 2006 eingeleitet, somit eindeutig nach Inkrafttreten der zitierten Bestimmungen aus BGBl. I Nr. 85/2005, welche mit dem der Kundmachung folgenden Monatsersten, somit mit 1. September 2005 und nicht, wie von den Berufungswerbern offensichtlich irrtümlich angenommen, bereits mit 11. August 2005 erfolgte. Dass der diesem Verfahren zugrunde liegende Antrag jedoch untrennbar mit einem ursprünglichen Antrag, die selbe Betriebsanlage betreffend, auf Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung der Anlage mit teilweise identem Inhalt, verknüpft ist, kann jedoch nicht nachvollzogen werden und trifft nicht zu.

Das gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigungsverfahren ist ein antragsbedürftiges Verwaltungsverfahren und wird der Umfang desselben ausschließlich durch den Umfang des Antrages, welcher vom Konsenswerber gestellt wird, festgelegt. Es obliegt der freien Entscheidung des Antragstellers, ob er ein ursprünglich eingereichtes Ansuchen voll aufrecht erhält, teilweise zurückzieht oder zur Gänze zurückzieht. Im gegenständlichen Fall ist richtig, dass der Konsenswerber im Mai 2005, somit vor Inkrafttreten des oben zitierten BGBl. I Nr. 85/2005, ein Ansuchen um Erteilung einer Betriebsanlagenänderungsgenehmigung eingebracht hat. Nach bescheidmäßigem Abschluss dieses Verfahrens durch die Erstinstanz vom 19. September 2005 hat der Konsenswerber im Zuge des Berufungsverfahrens seinen Antrag eingeschränkt und einen Teil des im Grunde des § 353 GewO 1994 eingebrachten Antrages zurückgezogen. Es war daher auch der Berufungsbehörde verwehrt, über diese Teile des Antrages, welche zurückgezogen wurden, abzusprechen. Die Berufungsentscheidung über den eingeschränkten Antrag erging schließlich mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 9. Februar 2006, zugestellt an die Berufungswerber am 13. Februar 2006. Mit dieser Zustellung wurde somit der ordentliche Rechtsweg für dieses Betriebsanlagenänderungsgenehmigungsverfahren abgeschlossen und wurde der "neue", nunmehr verfahrensgegenständliche Änderungsantrag für die gegenständliche Betriebsanlage erst am 9. März 2006 bei der Erstbehörde eingereicht. Dieser steht somit in keinerlei zeitlich direktem Zusammenhang mit dem oben zitierten Änderungsgenehmigungsverfahren. Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, dass die Berufungswerber gegen die Berufungsentscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 9. Februar 2006, VwSen-530382/17, Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben haben. Im Übrigen wurde die Behandlung dieser Beschwerde vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 26. April 2006 abgelehnt (VwGH Zl. 2006/04/0042-3).

 

Mangelhaft geblieben ist das durchgeführte erstinstanzliche Genehmigungsverfahren hingegen in Bezug auf die durchzuführende Einzelfallprüfung des Vorhabens bezüglich allfälliger Beeinträchtigung subjektiv öffentlich rechtlicher Anrainerschutzinteressen. Die belangte Behörde hat diesbezüglich im bekämpften Bescheid lediglich festgestellt, mit der Regelung des oben zitierten § 112 Abs.3 GewO hat der Gesetzgeber für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Gut befinden oder - wie im vorliegenden Fall der beantragte nördliche und südliche Gastgarten - an eine öffentliche Verkehrsfläche angrenzen, eine Betriebsgarantie von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr festgelegt. Andere Gastgärten, die wE. auf öffentlichem Grund sich befinden, noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, dürften jedenfalls von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben werden. Mit dieser Regelung habe der Gesetzgeber bezweckt, dass in einem eingeschränkten Umfang Lärmemissionen aus Gastgärten zu genau bestimmten Zeiten von den Nachbarn toleriert werden müssten. Dies habe für das Betriebsanlagengenehmigungsverfahren Bedeutung, als dem Konsenswerber hinsichtlich der Immissionsart Lärm bestimmte Betriebszeiten garantiert seien. Es dürften daher wE. im Genehmigungsbescheid bezüglich dieser Immissionsart betriebszeitenbeschränkende oder sonstige lärmmindernde Auflagen vorgeschrieben werden, noch dürfe das Genehmigungsansuchen aus diesem Grund versagt werden.

 

Eine vollständige z.B lärmtechnische Überprüfung der verfahrensgegenständlichen Anlagenerweiterung und eine darauf aufbauende medizinische Beurteilung sind im gegenständlichen Verfahren offensichtlich aus diesen Gründen unterblieben. Dies jedoch zu Unrecht: Der oben zitierte § 112 Abs.3 GewO (vormals § 148 Abs.1) betrifft lediglich die tägliche Betriebszeit in Gastgärten, bietet aber keine Rechtsgrundlage für den Betrieb eines genehmigungspflichtigen, aber nicht genehmigten Gastgartens (VwGH 21. Mai 1996, Zl. 95/04/0219). Der oben genannte § 112 Abs.3 GewO 1994 regelt die Gewerbeausübung in Gastgärten. Wie der Verwaltungsgerichtshof, auch unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichthofes wiederholt dargelegt hat, ist auch ein dem § 148 Abs.1 GewO 1994 (jetzt: § 112 Abs.3) zu unterstellender Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 GewO 1994 genehmigungspflichtig und daher gemäß § 77 Abs.1 leg.cit. "erforderlichenfalls" - wenn auch nicht hinsichtlich der durch § 148 Abs.1 GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten - unter Auflagen zu genehmigen. Das bedeutet - auch unter Bedachtnahme auf die bereits vorliegende Judikatur der Unabhängigen Verwaltungssenate - dass der Betrieb eines solchen Gastgartens nur genehmigt werden kann, wenn durch die gleichzeitige Vorschreibung allenfalls erforderlicher Auflagen sichergestellt ist, dass ausgehend von den im Gesetz festgelegten Betriebszeiten die im § 74 Abs.2 Z1-5 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen vermieden werden können (UVS Oberösterreich vom 21.10.2003, VwSen-530031/2; UVS Steiermark vom 23.03.2005, GZ. 43.19-31/2004). Auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind somit die von einem dem § 112 Abs.3 unterliegenden Gastgarten ausgehenden auf die Nachbarn einwirkenden Lärmimmissionen im Genehmigungsverfahren zu berücksichtigen und erforderlichenfalls Auflagen zur Erreichung der sich aus § 74 Abs.2 ergebenden Schutzzwecke vorzuschreiben (VwGH 17. März 1998, 96/04/0078)

 

Dieser Judikatur hat sich offensichtlich auch der Gesetzgeber in der Gewerberechtsreform von 2002 insofern angeschlossen, als der mit der Novelle 1998 dem damaligen § 148 Abs.1 angefügte letzte Satz "Im Rahmen eines Verfahrens zur Genehmigung einer Betriebsanlage oder ihrer Änderung, das sich auch oder nur auf einen Gastgarten erstreckt, der die Voraussetzungen des ersten oder zweiten Satzes erfüllt, dürfen ihn Ansehung des Gastgartens keine Auflagen für den Lärmschutz vorgeschrieben werden und ist auch die Versagung der Genehmigung dieses Gastgartens auf Gründen des mit seinem Betrieb ursächlich im Zusammenhang stehenden Lärms unzulässig" in die entsprechende Nachfolgeregelung des § 112 Abs.3 nicht übernommen wurde. Der AB 1998 führt hiezu aus, dass dieser Satz als eine dem Sinn und der Zielsetzung des § 148 entsprechende ausdrückliche Klarstellung in das Gesetz aufgenommen wird, um allfällige Vollzugsschwierigkeiten hintan zu halten. Die Gewerberechtsform 2002 hat eben diesen Satz des § 148 Abs.1 in die Nachfolgeregelung des § 112 Abs.3 nicht übernommen. Obgleich seinerzeit nach dem zitierten Ausschlussbericht 1998 nur als Klarstellung dienend, darf bezweifelt werden, dass der Entfall dieses Satzes noch zur Interpretation des verbleibenden Textes des § 112 Abs.3 erster und zweiter Satz berechtigt, dass im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren hinsichtlich Lärmschutz (auch) für den der Betriebszeitengarantie unterliegenden Zeitraum keinerlei Auflagen vorgeschrieben werden dürfen (siehe Grabler-Stolzlechner-Wendl, Gewerbeordnung, Kommentar, 2. Auflage, SpringerVerlag, § 112 Abs.3 Rz25).

 

Die Erstbehörde hat zwar über das dem Verfahren zugrunde liegende Ansuchen um Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage durch Hinzunahme mehrerer Flächen als Gastgarten einen Lokalaugenschein durchgeführt. Die Berufungswerber haben in diesem Zusammenhang auch Einwendungen und Anträge gegen die Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung für diese Änderung des bestehenden Gastgewerbebetriebes, A., L., eingebracht. Im Verfahren liegen jedoch wE. lärmtechnische Projektsunterlagen des Konsenswerbers noch entsprechende Ermittlungsergebnisse im Wege des Amtsachverständigendienstes der belangten Behörde auf bzw. diesem zu Grunde. Die belangte Behörde hat somit - offensichtlich entsprechend der in der Bescheidbegründung angeführten Betriebszeitengarantie - kein vollständiges bzw. ausreichendes Ermittlungsverfahren über die von den, den Verfahrensgegenstand bildenden Gastgartenflächen ausgehenden und auf die Nachbarn einwirkenden Emissionen wie z.B. Lärm etc. durchgeführt.

 

Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, dass im erstinstanzlichen Verfahren ein immissionstechnischer Amtssachverständiger beigezogen war, dieser im Rahmen der mündlichen Verhandlung jedoch lediglich eine Berechnung nach ÖNORM S 5012 durchgeführt, dabei in Bezug auf das Objekt der Berufungswerber Entfernungen der südlichen Gastgartenflächen von 50 bzw. 60 m angenommen und eine Gesamtschallimmission von 48 dB, dabei auftretende Schallpegelspitzen von 58 dB bis 60 dB festgestellt hat. Auffallend dabei ist die Tatsache, dass der Sachverständige ausdrücklich festgestellt hat, dass diese Beurteilung ohne weitere Betrachtung der vorherrschenden Ruhesituation erfolgte, die Beurteilung somit bereits aus diesem Grund nicht abschließend aussagekräftig und somit ergänzungsbedürftig ist. Weiters stellt er fest, dass die Gastgärten in der angrenzenden Nachbarschaft hörbar sein werden, unterlässt jedoch - aus welchen Gründen immer - jegliche Aussage über das Ausmaß dieser "Hörbarkeit"! Gerade in diesem Zusammenhang ist auch als fehlend festzuhalten, dass der Beurteilung kein Hinweis zu entnehmen ist, ob sich die errechneten Immissionswerte auf die Grundstücksgrenze, den Garten oder bestimmte Räumlichkeiten des Objektes der Berufungswerber beziehen, dies insbesondere im Zusammenhang mit der Tatsache, dass sich die genehmigten Betriebszeiten sowohl auf die Tagzeit als auch auf die Nachtzeit erstrecken!

Die Vervollständigung der erforderlichen Einzelfallbeurteilung in Bezug auf Lärm würde bedeuten, dass der Konsenswerber zunächst als Projektsunterlage im Grunde des § 353 Z.2 lit.a GewO 1994 die für die Beurteilung des Projekts und der zu erwartenden Emissionen der Anlage im Ermittlungsverfahren erforderlichen Unterlagen bzw. Angaben vorzulegen, in diesem Zusammenhang insbesondere seinen Antrag in Bezug auf die beabsichtigten Betriebszeiten der Gastgartenflächen zu präzisieren hat. Darauf basierend wäre die Feststellung des Ist-Zustandes und darauf aufbauend die Beurteilung der zu erwartenden zusätzlichen Emissionen auf die Nachbarn, nach Art und Ausmaß, erforderlich. In der Folge - aufbauend auf der lärmtechnischen Begutachtung - wäre es Aufgabe des medizinischen Amtsachverständigen festzustellen, wie sich allenfalls zusätzlich zu erwartende Emissionen auf die Nachbarn auswirken, um der Behörde eine Grundlage für die im Rechtsbereich zu beantwortende Frage zu bieten, ob durch Emissionen Nachbarn in ihrer Gesundheit gefährdet oder unzumutbar belästigt werden. Wenngleich auch im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 eine mündliche Verhandlung mit Beiziehung sämtlicher Parteien nicht zwingend vorgesehen ist, erachtete bereits die Erstbehörde eine solche offensichtlich als erforderlich, einerseits um Parteienstellungnahmen einzuholen, andererseits um Sachverhaltsfragen zu klären und Sachverständigengutachten beizuschaffen.

 

Ob nun die beantragte Genehmigung zum Betrieb von Gastgärten im gegenständlichen Verfahren im Hinblick auf die zu schützenden Nachbarinteressen des § 74 Abs.2 Z1-5 GewO 1994 allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen und Beachtung der - vom Antragsteller zu konkretisierenden beantragten Betriebszeiten - zu genehmigen ist, kann von der Berufungsbehörde nicht auf Grund der vorliegenden Aktenlage entschieden werden, weil dem Oö. Verwaltungssenat sowohl im erstinstanzlichen Verfahren beizuschaffende Antragsunterlagen bzw. Ermittlungsergebnisse und Sachverhaltsgrundlagen hiefür nicht vorliegen und somit wesentliche erstinstanzliche Ermittlungen zu ergänzen sind. Für deren Feststellung und Durchführung bzw. Ergänzung hält auch der Unabhängige Verwaltungssenat zumindest auch eine Verhandlung mit Sachverständigenbeweis und erforderlichenfalls Parteiengehör für unvermeidlich iSd § 66 Abs.2 AVG. Auf die eingeschränkte Parteistellung der Nachbarn wird an dieser Stelle hingewiesen.

 

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass zwar vom Konsenswerber in dem oben bereits angesprochenen, zuvor durchgeführten und mit Bescheid der belangten Behörde vom 19.9.2005 erstinstanzlich abgeschlossenen Genehmigungsverfahren ein lärmtechnisches Projekt vorgelegt wurde; darin wurden jedoch einerseits der ursprünglich beantragte nördliche Gastgarten und die Terrasse wegen der "Gastgartenregelung" ausdrücklich ausgeklammert, andererseits wurde das nunmehr vorliegende Projekt um einen südlichen Gastgarten mit 80 Besucherplätzen nicht unwesentlich ausgeweitet!

Auch auf die - im Lichte des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 11.3.2004 - erforderliche Einzelfallprüfung im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO 1994 wurde im Übrigen im zum oben angeführten "Vorverfahren" ergangenen Berufungserkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 9.2.2006, VwSen-530382/17, ausdrücklich hingewiesen!

 

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

Auf Grund dieses Ergebnisses des Berufungsverfahrens erübrigte sich ein Abspruch über den nach § 78 Abs.1 GewO gestellten Antrag.

 

Für das fortzuführende Verfahren wird aus verfahrensökonomischen Gründen an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der beizuziehende technische Amtssachverständige sich beim Prüfen des Vorliegens der Voraussetzungen zur Durchführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens nicht mit der Feststellung des Nichterreichens der Kenngrößen ( bzw. kW) begnügen, sondern - um Irrtümer wie in der Berufungsschrift zu diesem Verfahren zu vermeiden - die Berechnung dieser Parameter (bisher bereits bestehende Betriebsanlage, hinzukommende Anlagenteile, Gesamtbetriebsfläche.....) nachvollziehbar darlegen sollte.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

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