Linz, 28.05.1999
VwSen-550000/55/Le/Km Linz, am 28. Mai 1999
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Bleier, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung der
1.A Dipl.-Ing. W Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. und A T Gesellschaft m.b.H. Bauunternehmung,
2.W Dipl.-Ing. W Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H., N, und
3.A T Gesellschaft m.b.H., Bauunternehmung, S,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R K, und Rechtsanwalt Dr. M K, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 8. Juli 1996, Fin-090517/10/FÜR/MAY, in Entsprechung der Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes, ausgedrückt in dessen Erkenntnis vom 23.2.1999, B 3203/96-11, zu Recht erkannt:
1. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
2.Der Antrag auf Kostenersatz wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage:
Zu 1.: §§ 44, 58 und 61 Oö. Vergabegesetz, LGBl. 59/1994 idF der Art. II Abs. 2 und 3 Oö. Vergabegesetz-Novelle 1997, LGBl. 34/1997 in Verbindung mit § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. 51/1991 idF BGBl. 866/1992.
Zu 2.: § 74 Abs.1 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.Zur Vorgeschichte:
1.1. Die O K AG (im folgenden kurz: O), beabsichtigte die Errichtung (Hoch-, Tief- und Spezialtiefbau) eines Wasserkraftwerkes an der T (KW L) mit folgenden näheren Angaben: Leistung: 14 MW; zwei Maschinensätze; Fallhöhe: 9,5 m; Durchflußmenge: 186 m3 pro sec; Erdbewegung gesamt ca. 330.000 m³; Hauptbauwerk ca. 30.000 m³ Beton.
1.2. Der Aufruf zum Wettbewerb wurde am 1.8.1995 an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften abgesandt und im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht.
Weiters wurde dieses Bauvorhaben auch in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge /1995, ausgeschrieben und festgelegt, daß Teilnahmeanträge bis spätestens 6. September 1995 bei der ausschreibenden Stelle einzureichen sind.
Sowohl im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften als auch in der Amtlichen Linzer Zeitung wurde auf das Oö. Vergabegesetz Bezug genommen. In der Einleitung zur Ausschreibung in der Amtlichen Linzer Zeitung wurde die Ausschreibung als "Bekanntmachung gemäß § 7 Abs.2 Oö. LVergG über eine Vergabe eines ´Bauauftrages´ nach dem ´Verhandlungsverfahren´" beschrieben. Weiters wurde festgelegt, daß Teilnahmeanträge bis spätestens 6. September 1995 bei der ausschreibenden Stelle einzureichen sind.
1.3. Mit Schreiben vom 26.9.1995 versandte die O mit dem Betreff "Verhandlungsverfahren: Bauliche Errichtung (Hoch-, Tief- und Spezialtiefbau) eines Wasserkraftwerkes an der T KW L O" die Ausschreibungsunterlagen für diese Arbeiten an die A und lud sie ein, ein für die O kostenloses und unverbindliches, für die Bieter aber bis zum 15.3.1996 bindendes Angebot unter Zugrundelegung dieser Ausschreibungsunterlagen zu erstellen. Art und Umfang des Vorhabens wolle dem Leistungsverzeichnis und allen sonstigen dem Leistungsverzeichnis beigefügten Unterlagen entnommen werden. Weiters wurden für allenfalls erforderliche technische Detailauskünfte oder Besichtigung der Örtlichkeiten zwei Kontaktpersonen namhaft gemacht.
Die O behielt sich in diesem Schreiben ausdrücklich vor, unvollständige Angebote auszuscheiden, wobei sie diese Angebote beispielhaft als Angebote mit unvollständigen Auspreisungen bzw. fehlenden Unterlagen etc. sowie als Angebote mit nicht erklärbaren niedrigen Preisen bezeichnete. Sie verwies weiters darauf, daß "die Zuschlagsermittlung gemäß § 55 Abs.1 Zif.1. Oö.LVergG gemäß Bestbieterprinzip auf Basis beiliegender Zuschlagskriterien erfolgen" werde; Teilangebote würden nicht akzeptiert.
In diesen Unterlagen wurden im Punkt 4. ("Besondere technische Vorschriften für Prüfung und Herstellung von Beton") die Qualitätsmerkmale von Beton festgelegt, wobei auf ÖNORMEN verwiesen wurde; für alle Betonsorten wurde grundsätzlich Eignungsprüfungsbeton gefordert.
Die Anforderungen an Zement wurden im Unterpunkt 4.2. festgelegt; darin wurde z.B. folgendes verlangt:
"Für alle Betone ist ein werksgemischter Flugaschezement FAZ mit 70-73% Zementanteil und 27-30% (Masse) Flugasche aus dem Werk O-R zu verwenden.
Bezeichnung FAZ 30.
Der Zement hat der ÖNORM B 3310, Ausgabe 01/95 zu entsprechen."
Sodann wurden darüber hinausgehende Anforderungen festgelegt.
Weiters: "Das Zementlieferwerk muß auf Anforderung die Werte der Eigenüber-wachung zur Verfügung stellen."
Schließlich finden sich in Punkt 4. noch weitere Anforderungen, und zwar an Zuschlagstoffe, Zusatzmittel, Eignungsprüfungen usw.
1.4. Mit Schreiben vom 14.11.1995 teilten die W Dipl.-Ing. W Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. (im folgenden kurz: W) und die A T Gesellschaft m.b.H. (im folgenden kurz: T) der O mit, sich zu einer Arbeits-gemeinschaft (im folgenden kurz: A) zusammengeschlossen zu haben und gleichzeitig ein vollständig ausgepreistes Angebot mit einer Reihe von Unterlagen zu übermitteln.
Darin findet sich zu Punkt C1/1 folgender Hinweis: "Die A WHT-T beabsichtigt, den Beton für dieses Bauvorhaben selbst im Baustellenbereich herzustellen. Der Zement (Ö-Norm- oder DIN-Normgeprüft) wird aus Drittländern (kein EWR-Raum) bezogen.
1.5. Daraufhin forderte die O mit Telefax vom 5.12.1995 die A auf, in schriftlicher Form Aufklärung zu mehreren näher bezeichneten Themen zu geben; insbesonders wies die O darauf hin, daß das Anbot hinsichtlich Zement von den Ausschreibungsbedingungen abweicht. Es wurde sodann die Frage gestellt, in welchem Ausmaß der Einsatz von Drittlandzement beabsichtigt sei und in welchen Positionen auf Basis des Einsatzes von Drittlandzement kalkuliert worden sei.
1.6. Die A äußerte sich mit Schreiben vom 9.12.1995 dazu und gab bekannt, in ihrer Baustellenmischanlage einen werksgemischten Flugaschezement FAZ unter der Aufsicht eines Betonexperten (Dr. H) herstellen zu wollen. Die dafür notwendige Flugasche werde aus dem Werk O R bezogen. Weiters, daß bei Verwendung von Drittlandzement die laut TVB Pkt. 4.2 verlangten Anforderungswerte in Zusammenarbeit mit dem Betonexperten nachgewiesen würden. Alternativ erklärte sich die A bereit, für den Fall, daß der Drittlandzement nicht geliefert werden könne, die Betonherstellung vor Ort mit geprüftem österreichischen Zement und Flual durchzuführen. Grundsätzlich sei bei sämtlichen Betonpositionen mit Drittlandzement kalkuliert worden.
Die A richtete ein weiteres Schreiben vom 18.12.1995 an die O, in dem auf die Qualität des von der Firma T beim Kraftwerk Y-P verwendeten Betons hingewiesen wurde. Die Firma T räumte ein, daß ihr bekannt sei, daß für die Verwendung von ÖNORM-überwachtem Drittlandzement mit aufbereiteter Flugasche (Flual) für das gegenständliche Projekt die erforderlichen Prüfungen und Versuche zur Erfüllung der in Pkt. 4.2. vorgegebenen Angebotsbedingnissen notwendig sei. Die diesbezügliche Kontaktaufnahme mit Herrn Dr. H sei erfolgt und werde hiefür ein Zeitrahmen von 3 bis max. 4 Monaten notwendig sein.
1.7. Mittlerweile hatte die O Herrn Dr. H von der Materialversuchsanstalt S eingeschaltet, um das Angebot der A hinsichtlich der Betonqualität auf Übereinstimmung mit den Ausschreibungskriterien zu überprüfen.
Dieser stellte in seinem Schreiben vom 14.12.1995 über die Einsatzmöglichkeit eines baustellengemischten Bindemittels aus Drittlandzement und Flugasche wörtlich folgendes fest:
"
1.Die Eignung eines Drittlandzementes für Kraftwerksbeton in bezug auf Hydratationswärme, Hydraulizität und Flugasche und vor allem Frostbeständigkeit kann nur in einer Eignungsprüfung festgestellt werden (Dauer ca. 3 Monate). Zusätzlich muß sichergestellt werden, daß bei den Lieferungen die erforderliche Qualität gleichmäßig eingehalten werden kann. Dazu müßten die Ergebnisse der Eigenüberwachung des betreffenden Zementwerkes überprüft werden.
2.Das ÖN-Zeichen (ÖNORM-überwachter Zement) gibt keine Auskunft über diese Anforderungen und ist daher als Qualitätsnachweis nicht ausreichend.
3.Für die Beimischung als Betonzusatzstoff ist nur aufbereitete Flugasche geeignet. Die Verwendung der in der Ausschreibung geforderten Flugasche aus R ist daher nicht möglich, da für diese Asche keine Aufbereitung (Mahl- und Sichtanlage) vorhanden ist. Die Verwendung von Flual (Flugasche aus St. A) ist möglich.
4.Wegen der fehlenden Erfahrung mit Drittlandzementen im Zusammenwirken mit österr. Flugasche muß das Vorhaltemaß erhöht, d.h. die Bindemitteldosierung gegenüber einem FAZ 30 erhöht werden.
5.Für Betone der Konsistenz K2 ist die Beimischung von Flugasche zu Drittlandzement nur bis zu einem Anteil von 25 % (gefordert 30 %) möglich und das nur bei verlängerter Mischzeit von 2 Minuten, was die erforderliche Leistungsfähigkeit der Mischanlage beeinträchtigt. Außerdem sind bei der Flugaschebeimischung im Betonwerk die Gefahren von Verwechslungen und Fehleinwaagen erhöht gegeben.
6.Durch die Verwendung von Flugaschezement FAZ 30 wird ein optimaler Erhärtungsverlauf im Beton erzielt, der sich äußerst positiv auf die Dichtheit und Minimierung der Rißbildung, und damit auf der Dauerhaftigkeit des Betons auswirkt.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß die Eignung eines Drittlandzementes ohne Kraftwerkserfahrungen in Verbindung mit Flual ohne eine umfangreiche technische Prüfung (Dauer ca. 3 Monate) nicht nachgewiesen werden kann.
Die Verwendung des ausgeschriebenen Zementes FAZ 30, der bei allen vergleichbaren österr. Kraftwerkbaustellen verwendet wurde (TKW/SAFE Stufen an der S, ÖDK-Stufen an der D, KW F der ST, KW W der O) und derzeit verwendet wird (KW K, KW D), ist für den Beton des KW L nach dem derzeitigen Stand der Technik die beste Lösung zur Erzielung einer optimalen Betonqualität.
Der Einsatz von FAZ 30 ist für die Erreichung der in der Ausschreibung geforderten Qualitätsmerkmale unabdingbar."
1.8. Am 10.1.1996 erging der Auftrag zur Errichtung des Kraftwerkes L an die A A / F Betonit, H, H.
1.Das Nachprüfungsverfahren:
2.1. Die A sowie die Gesellschaften W und T haben mit Schriftsatz vom 5.1.1996, eingelangt am 8.1.1996, an die Oö. Landesregierung einen Antrag auf Nachprüfung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die bauliche Errichtung eines Wasserkraftwerkes an der Traun gestellt. Der Nachprüfungsantrag wurde mit Schriftsatz vom 24.1.1996 unter Bezugnahme auf die mittlerweile erfolgte Vergabe nochmals eingebracht.
2.2. Unter Hinweis auf die Zuschlagserteilung an die A A / F Betonit, H, H am 10.1.1996 wurde der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung gemäß § 60 Oö. Vergabegesetz mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 12.1.1996 als unzulässig zurückgewiesen. Dieser Bescheid erwuchs infolge Nichtanfechtung in Rechtskraft.
Über die Nachprüfungsanträge vom 5.1.1996 und 24.1.1996 entschied die Oö. Landesregierung mit ihrem Bescheid vom 8.7.1996, nachdem sie eine Stellungnahme der O dazu eingeholt hatte. Die Nachprüfungsanträge wurden abgewiesen und wurde gleichzeitig festgestellt, daß im Zuge des Vergabeverfahrens keine Rechtsverletzung im Sinne des § 61 Abs.1 Oö. Vergabegesetz begangen wurde, derentwegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.
In der Rechtsmittelbelehrung zu diesem Bescheid wurden die Einschreiter darauf hingewiesen, daß gegen diesen Bescheid innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erhoben werden könne.
2.3. Die A und die beteiligten Gesellschaften erhoben gegen diesen Bescheid Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, der mit seinem Bescheid vom 19.8.1996, VwSen-550000/2/Le/La, diese wegen Unzuständigkeit der angerufenen Behörde als unzulässig zurückwies.
2.4. Die A sowie die beteiligten Gesellschaften erhoben daraufhin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit dem Erkenntnis vom 17.10.1998, G 120/98-9, feststellte, daß § 44 Abs.4 des Oö. Vergabegesetzes, LGBl.Nr. 59/1994, verfassungswidrig war.
In der Folge behob der Verfassungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 23.2.1999, B 3203/96-11, den angefochtenen Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates; die Beschwerde der A wies er als unzulässig zurück.
Der unabhängige Verwaltungssenat hat somit über die Berufung vom 22.7.1996 neuerlich zu entscheiden.
3. Anzuwendende Rechtslage:
3.1. Zum Zeitpunkt der Erlassung des nunmehr angefochtenen Bescheides der Oö. Landesregierung vom 8.7.1996 stand das Oö. Vergabegesetz in der Fassung des LGBl. 59/1994 in Kraft. § 44 Abs.4 leg.cit. schloß (unter anderem) den 4. Teil dieses Gesetzes (und somit den Rechtsschutz) für alle Auftraggeber gemäß § 2 Abs.1 - somit auch für die O - aus.
Der Verfassungsgerichtshof hat mit dem Erkenntnis G 120/98-9 vom 17.10.1998 ausgesprochen, daß § 44 Abs.4 des Oö. Vergabegesetzes in dessen Fassung LGBl. 59/1994 verfassungswidrig war, weil es sachlich nicht zu rechtfertigen und mit dem Rechtsstaatgebot unvereinbar sei, den Bewerbern und Bietern in einem Teilbereich der gesetzlichen Regelungen unterliegenden Vergabeverfahren einen ansonsten als notwendig erachteten effektiven Rechtsschutz zu versagen.
Die aufgehobene Bestimmung des § 44 Abs.4 Oö. Vergabegesetz hatte folgenden Wortlaut:
"(4) Die übrigen Bestimmungen dieses Landesgesetzes sind auf alle Auftraggeber gemäß § 2 Abs.1, soweit sie eine Tätigkeit nach Abs.1 ausüben - unbeschadet des 1. und des 5. Teiles -, nicht anzuwenden."
Das Oö. Vergabegesetz in der Stammfassung LGBl. 59/1994 wurde bis dato geändert durch die Druckfehlerberichtigung LGBl. 93/1996, die Oö.Vergabegesetz-Novelle 1997, LGBl.Nr. 34/1997, sowie durch das 1. Oö.Euro-Umstellungsgesetz, LGBl.Nr. 126/1998.
In der Novelle 1997 war in den Übergangsbestimmungen hinsichtlich anhängiger Nachprüfungsverfahren in Art.II folgendes bestimmt:
"(2) Im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren und anhängige Nachprüfungsverfahren sind - unbeschadet Abs.3 - nach der bisherigen Rechtslage weiterzuführen.
(3) Auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes anhängige Nachprüfungsverfahren, die die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen oder Auftragsver-gaben nach dem III. Hauptstück des dritten Teiles zum Gegenstand haben, ist der vierte Teil des Oö. Vergabegesetzes in der Fassung LGBl. Nr. 59/1994 anzuwenden."
Das bedeutet, daß das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nach der Rechtslage des Oö.Vergabegesetzes in der Fassung von 1994 mit der Maßgabe, daß § 44 Abs.4 nicht anwendbar ist, durchzuführen ist. Somit ist der Rechtsschutz des vierten Teiles dieses Gesetzes im vorliegenden Verfahren anzuwenden.
Dieses anzuwendende Gesetz wird in der Folge als "Oö.VergabeG" bezeichnet.
3.2. Mit seinem Erkenntnis vom 23.2.1999, B 3203/96-11, behob der Verfassungs-gerichtshof den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates vom 19.8.1996 und führte darin aus, daß § 44 Abs.4 Oö. Vergabegesetz verfassungswidrig war. Weiter: "Auf Basis der so bereinigten Rechtslage hätte daher der unabhängige Verwaltungssenat eine Zuständigkeit zur Entscheidung in der Sache gehabt. Indem er diese Zuständigkeit in Anwendung der als verfassungswidrig erkannten Gesetzesbestimmung nicht wahrnahm, verletzte er die beschwerdeführenden Gesellschaften in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter."
Dies bedeutet, daß der unabhängige Verwaltungssenat über die Berufung vom 22.7.1996 neuerlich zu entscheiden hat, wobei im zweiten Rechtsgang nunmehr die Bestimmung des § 44 Abs.4 Oö.Vergabegesetz nicht mehr anzuwenden ist.
Somit hat der unabhängige Verwaltungssenat, der durch den Wegfall des § 44 Abs.4 Oö.Vergabegesetz als Berufungsbehörde zuständig wurde, nunmehr über eine - nach Wegfall des § 44 Abs.4 Oö.Vergabegesetz zulässige - Berufung zu entscheiden. Der Bescheid der Oö. Landesregierung vom 8.7.1996, der infolge Nichtanwendbarkeit des vierten Teiles des Oö.Vergabegesetzes zum Zeitpunkt seiner Erlassung mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht bekämpfbar war (trotz der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung!) und somit mit seiner Erlassung rechtskräftig geworden war (siehe hiezu etwa VwGH vom 25.2.1993, 92/04/0230; 20.9.1990, 86/07/0191; 15.12.1987, 87/05/0147) verliert als Folge des Verfassungsgerichtshoferkenntnisses vom 23.2.1999 bei dessen sinnrichtiger Auslegung seine Rechtskraft und unterliegt somit der Prüfung durch den (nachträglich) zuständig gewordenen unabhängigen Verwaltungssenat.
3.3. Die Oö. Landesregierung hat ihre Zuständigkeit als Nachprüfungsbehörde im gegenständlichen Vergabeverfahren zu Recht wahrgenommen:
§ 44 Abs.4 des Oö.Vergabegesetzes sah damals eine Nachprüfung für Aufträge unter anderem im Bereich der Energieversorgung nicht vor. Dennoch führte die Oö. Landesregierung eine solche Nachprüfung durch, wobei sie sich zur Begründung ihrer Zuständigkeit auf die Sektorenrichtlinie 90/531/EWG bzw. 93/38/EWG in Verbindung mit dem III. Hauptstück des 3. Teiles des Oö.Vergabegesetzes berief. Sie legte schlüssig und nachvollziehbar dar, daß es offenkundig sei, daß der Gesetzgeber mit der Umsetzung der Richtlinie 92/13/EWG in Verzug sei. Die Landesregierung vertrat daraufhin die Auffassung, daß die Richtlinie 92/13/EWG unmittelbar anwendbar ist, da sie für die Antragsteller (gemeint: die A und die dahinterstehenden Gesellschaften) begünstigend, hinreichend genau und unbedingt formuliert sei und die Umsetzungsfrist zweifelsfrei abgelaufen wäre.
Dem Vorbringen der O hielt die Erstbehörde zu Recht entgegen, daß zum Abspruch über den Nachprüfungsantrag nicht die ordentlichen Gerichte, sondern die Verwaltungsbehörden zuständig sind, wobei sie sich auf die Verfassungsbestimmung des § 6 Abs.1 Z5 Bundes-Vergabegesetz bezog. Der Begriff "Auftragsvergabe" sei nach der dem Bundes-Vergabegesetz und den Landes-Vergabegesetzen zugrundeliegenden Konzeption einschließlich des Nachprüfungsverfahrens und der schadenersatzrechtlichen Regelungen zu verstehen. Damit wäre der Landesgesetzgeber allein zuständig, sämtliche Aspekte der Auftragsvergabe, also auch die zivilrechtlichen einschließlich der Zuständigkeitsregelungen, zu erlassen.
3.4. Zu ergänzen ist in diesem Zusammenhang, daß der Landesgesetzgeber die Materie demnach auch grundsätzlich geregelt hat, wenngleich damals nicht für den Anlaßfall. Dennoch ergibt sich eine Zuständigkeit der Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde einerseits aus Art. 15 Abs.1 B-VG iVm der Verfassungsbestimmung des § 6 Abs.1 Z5 Bundes-Vergabegesetz - wodurch somit die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers zur Regelung der Materie feststeht - sowie auch aus Art. 101 Abs.1 B-VG, wonach die Vollziehung jedes Landes eine vom Landtag zu wählende Landesregierung ausübt.
Daraus wird offensichtlich, daß die Oö. Landesregierung im vorliegenden Fall berechtigt und verpflichtet war, die Nachprüfung im Anlaßfall vorzunehmen.
Für die Richtigkeit dieser Auslegung spricht letztlich auch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 17.10.1998, G 120/98-9, in Verbindung mit § 58 Oö. Vergabegesetz.
Daraus folgt, daß die Oö. Landesregierung zu Recht im Anlaßfall ein Nachprüfungsverfahren durchgeführt hat.
4. Zur verfahrensrechtlichen Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages:
4.1. Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages:
Rechtsanwalt Dr. M K hat als Rechtsvertreter der A mit Schreiben vom 20.12.1995 der O angezeigt, daß für den Fall, daß das Anbot seiner Mandantschaft wegen "Unterpreise" ausgeschieden werde, die "Vergabekontrollkommission" vom Sachverhalt in Kenntnis gesetzt werden müßte.
Die Antragsteller haben, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R K, mit Schriftsatz vom 5.1.1996, beim Amt der Oö. Landesregierung eingelangt am 8.1.1996, einen Nachprüfungsantrag verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Mit Schreiben vom 8.1.1996 wurde die O von RA Dr. K im Namen der A davon in Kenntnis gesetzt, daß nunmehr die "Vergabekommission" angerufen worden sei. Der Rechtsvertreter hielt fest, daß selbstverständlich nach einem stattgefundenen Vergabegespräch und einer Einigung der Antrag zurückgezogen werden könne.
Der Nachprüfungsantrag wurde von RA Dr. K mit Schreiben vom 24.1.1996, beim Amt der Oö. Landesregierung eingelangt am 29.1.1999 (per Boten), im wesentlichen gleichlautend mit jenem vom 5.1.1996, aber unter Bezugnahme auf die mittlerweile erfolgte Zuschlagserteilung, wiederum eingebracht.
Dies hat zur Folge, daß die A die Vorschriften des § 59 Abs.1 Oö.VergabeG im wesentlichen eingehalten hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß von der A als Rechtswidrigkeit das Ausscheiden des Anbotes wegen "Unterpreise" behauptet wurde, was aber letztlich nicht der Grund war.
Ein Hinweis darauf, daß die O der A nach dem Telefax vom 5.12.1995 oder nach der Mitteilung über die beabsichtigte Antragstellung im Sinne des § 59 Abs.1 Oö.VergabeG die Behebung der (behaupteten) Rechtswidrigkeit mitgeteilt hätte, findet sich im vorgelegten Verwaltungsakt nicht. Aufgrund der erfolgten Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen ist vielmehr zu schließen, daß eine solche Mitteilung nicht erfolgt ist.
Somit sind die formellen Voraussetzungen für die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens im Sinne des § 59 Abs.1 Oö.VergabeG eingehalten worden.
Der Nachprüfungsantrag vom 24.1.1996 wurde am 29.1.1996 (durch Boten) bei der Erstbehörde eingebracht. Die A hat in ihrem Nachprüfungsantrag dargelegt, daß sie erst durch die Zustellung des Bescheides der Erstbehörde vom 12.1.1996 am 15.1.1996 vom Zuschlag erfahren hätte.
Damit wurde der Nachprüfungsantrag im Sinne des § 59 Abs.2 Oö.VergabeG rechtzeitig eingebracht.
4.2. Zur behaupteten Verletzung von Verfahrensvorschriften des AVG:
Gemäß der Bestimmung des § 58 Abs.3 Oö.VergabeG gilt das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (erst) für das Nachprüfungsverfahren. Eine Anwendbarkeit des AVG für das Verfahren zwischen Auftraggeber und Bieter läßt sich dem Oö.VergabeG nicht entnehmen und ist auch aus rechtstheoretischen Überlegungen nicht anzunehmen, da sich dieses Verfahren ausschließlich auf privatrechtlicher Ebene abspielt, während das AVG ausschließlich das Verfahren vor Behörden regelt (§ 1 AVG).
Die O war (und ist) jedoch keine Behörde.
Die Einwendungen der Berufungswerber, die eine Verletzung von - aus dem AVG erfließenden - Verfahrensrechten zum Gegenstand haben, sind damit unzutreffend.
5.Zum Nachprüfungsbegehren:
5.1. Der Umfang, in dem der unabhängige Verwaltungssenat die gegenständliche Angelegenheit zu prüfen berechtigt ist, ergibt sich einerseits aus den Bestimmungen des 4. Teiles des Oö.VergabeG und andererseits aus dem gestellten Nachprüfungsbegehren in Verbindung mit dem angefochtenen Bescheid unter Berücksichtigung des § 66 AVG.
Daraus folgt, daß der UVS zunächst zu prüfen hat, ob das Angebot der A zu Recht oder zu Unrecht ausgeschieden wurde.
Erst dann, wenn diese Prüfung zum Ergebnis führt, daß das Angebot zu Unrecht ausgeschieden wurde, kann weiter geprüft werden, ob der Auftrag unter Verletzung der Bestimmung des § 55 Oö.VergabeG zu Unrecht nicht an die A erteilt wurde.
5.2. Zur vollständigen Klärung des Sachverhaltes hat der UVS daher eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und am 27. April 1999 und am 20. Mai 1999 auch durchgeführt. Daran nahmen die Antragsteller als Berufungswerber, vertreten durch die Herren Dipl.-Ing. D W, Dipl.-Ing. A T und RA Dr. M K, die O als Auftraggeber, vertreten durch die Herren Dr. R M und RA Mag. M N, sowie die Erstbehörde, vertreten durch Herrn Hofrat Dr. J F, teil.
Bei der Verhandlung am 20.5.1999 wurden als Zeugen gehört Frau L R, Herr Dipl.-Ing. Dr. H H und Herr Dipl.-Ing. Dr. techn. R T.
Die Angelegenheit wurde von Herrn Dipl.-Ing. H K als nichtamtlichem Sachverständigen aus technischer Sicht beurteilt.
6.Zur Wahl des "Verhandlungsverfahrens":
6.1. Bei der gegenständlichen Vergabe wurde von der O das "Verhandlungsverfahren" gewählt, was von der A kritisiert wird. Gleichzeitig wird von dieser behauptet, es sei in Wahrheit ein "nicht offenes Verfahren" durchgeführt worden.
Der Begriff des "Verhandlungsverfahrens" ist in § 1 Z4 Oö. Vergabegesetz definiert als Verfahren, in dem mit einem Unternehmer oder mehreren ausgewählten Unternehmern über den Auftragsinhalt verhandelt wird.
Ein "nicht offenes Verfahren" ist ein Vergabeverfahren, in dem eine beschränkte Anzahl von Unternehmern schriftlich zur Abgabe von Angeboten eingeladen wird.
§ 8 leg.cit. regelt die Arten und die Wahl der Vergabeverfahren, wobei Abs.2 bestimmt, daß ein offenes Verfahren stattzufinden hat, sofern in diesem Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist.
Mit der Sonderbestimmung des § 50 Abs.1 leg.cit. wurde dem Auftraggeber die Freiheit eingeräumt, für die Auftragsvergabe im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung zwischen dem offenen Verfahren, dem nicht offenen Verfahren und dem Verhandlungsverfahren frei zu wählen.
Wie schon die Erstbehörde zutreffend ausführte, hat im vorliegenden Fall die O ein Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Erkundung des Bewerberkreises gewählt und durchgeführt:
In der ersten Stufe wurde das Vorhaben der O sowohl im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften als auch in der Amtlichen Linzer Zeitung öffentlich bekanntgemacht, und zwar ausdrücklich als "Verhandlungsverfahren".
An die Bewerber wurden sodann - in der zweiten Stufe des Verfahrens - die Ausschreibungsunterlagen übermittelt; die A erhielt sie mit dem Schreiben der O vom 26.9.1995.
Die Frist zur Abgabe des Angebotes wurde mit spätestens 15.11.1995, 10.00 Uhr, bei der O einlangend, festgesetzt.
6.2. Die O behielt sich in der Ausschreibung ausdrücklich vor, unvollständige Angebote, d.s. Angebote, zB mit unvollständigen Auspreisungen bzw fehlenden Unterlagen, etc., sowie auch Angebote mit nicht erklärbaren niedrigen Preisen, auszuscheiden. Sie verwies weiters darauf, daß die Zuschlagsermittlung gemäß § 55 Abs.1 Z1 Oö. Vergabegesetz gemäß Bestbieterprinzip auf Basis beiliegender Zuschlagskriterien erfolgen werde. Teilangebote würden nicht akzeptiert.
Als die A ihr Angebot abgegeben hatte, stellte die O Divergenzen zwischen Ausschreibung und Angebot unter anderem im Punkt "Zementvarianten" fest. Sie erteilte der A schriftlich mit Telefax vom 5.12.1995 den Auftrag, diese Abweichungen näher zu erläutern.
Diese Vorgangsweise findet ihre Deckung in § 55 Abs.4 Oö.Vergabegesetz, wo verlangt ist, daß der Auftraggeber vor der Ablehnung von Angeboten schriftlich Aufklärung zu verlangen hat, wo er dies für angezeigt hält. Die in der Antwort gegebenen Begründungen sind in der anschließenden Prüfung entsprechend zu berücksichtigen.
Die A gab schriftlich am 9.12.1995 dazu eine Stellungnahme ab.
6.3. Aus dieser Vorgangsweise folgt, daß die O nicht nur in der Ausschreibung die Form des Verhandlungsverfahrens ausdrücklich angekündigt hat, sondern ein solches auch tatsächlich durchgeführt hat. Bei einem nicht offenen Verfahren, welches die O laut Behauptung der A durchgeführt hätte, wäre nämlich ein solcher Mängelbehebungsauftrag gar nicht zulässig gewesen, da ab dem Moment der Angebotsabgabe jegliches Nachverhandeln verboten ist (siehe hiezu Platzer/Öhlinger EU-konforme Ausschreibungen, Verlag Österreich, Wien 1997, Seite 57).
So aber hat die O der A schriftlich die Möglichkeit eröffnet, ihr als von den Ausschreibungsbedingungen abweichend bezeichnetes Angebot zu konkretisieren (siehe den Auftrag vom 5.12.1995) bzw. die Abweichungen von den Ausschreibungsbedingungen zu erläutern.
Insofern ist die Argumentation der A auf Seite 17 der Berufung geradezu widersprüchlich, wenn sie unter Punkt 3.1. behauptet, daß die A faktisch ein nicht offenes Verfahren durchgeführt hätte, indem sie ein detailliertes Angebot verlangt hätte und gleichzeitig im folgenden Satz darauf hinweist, daß die O Verhandlungen geführt hätte.
Nicht näher begründet ist die weitere Behauptung der Berufungswerber, wonach ein Verhandlungsverfahren nur dann gewählt werden dürfe, wenn Gründe gegen das nicht offene Verfahren sprechen und daß solche Gründe nicht einmal behauptet worden wären.
Weder dem § 50 noch anderen Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes ist eine solche Begründungspflicht des Auftraggebers zu entnehmen.
Unverständlich ist die auf den Seiten 19 bis 23 dargestellte Argumentation, insbesonders wenn (auf Seite 19) behauptet wird, daß die Ausschreibungsbedingungen den Verhandlungsgegenstand nicht näher bezeichnet und so den Bietern jede Möglichkeit genommen hätten, sich bei ihrem Angebot auf die zu erwartenden Verhandlungen einzustellen.
Es ist im Gegenteil festzustellen, daß die Ausschreibungsbedingungen den Verhandlungsgegenstand sehr genau bezeichnet haben, indem unter anderem die Leistungsanforderungen sehr detailliert festgelegt und den Bietern mit dem Schreiben vom 26.9.1995 übermittelt worden sind. Diese Unterlagen wurden im übrigen von den Berufungswerbern mit dem Nachprüfungsantrag vom 5.1.1996 in Kopie selbst der Erstbehörde vorgelegt.
6.4. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß die O im Anlaßfall in gesetzeskonformer Weise das "Verhandlungsverfahren" gewählt und ein solches auch durchgeführt hat. Wie schon die Erstbehörde zutreffend feststellte, hat sie der A die Möglichkeit eröffnet, ihr Angebot zu verbessern. Da die A dies verabsäumte (siehe unten Punkte 7. und 8.), waren weitere Verhandlungen nicht mehr zu führen.
1.Zum Ausscheiden des Angebotes der A:
7.1. Die O hat nach ihrer Darstellung das Angebot der A ausgeschieden, weil die angebotenen Zement- und Flugaschevarianten nicht der Ausschreibung entsprochen hätten.
Wie schon unter 1.3. dargestellt verlangte sie in der Ausschreibung spezielle Qualitätsmerkmale von Beton und für die Herstellung von Beton einen werksgemischten Flugaschezement FAZ mit 70% bis 73% Zementanteil und 27% bis 30% (Masse) Flugasche aus dem Werk O-R (Bezeichnung FAZ 30). Ausdrücklich gefordert wurde, daß der Zement der ÖNORM B 3310, Ausgabe 01/95, und darüber hinaus weiteren genau spezifizierten Anforderungen zu entsprechen hat.
Die A bot dagegen folgendes an:
"Die A WHT-T beabsichtigt, den Beton für dieses Bauvorhaben selbst im Baustellenbereich herzustellen. Der Zement (Ö-NORM oder DIN-NORM geprüft) wird aus Drittländern (kein EWR-Raum) bezogen."
Aufgrund des Mängelbehebungsauftrages der O vom 5.12.1995 erläuterte und ergänzte die A ihr Angebot. Auf einer Kopie dieses Mängelbehebungsauftrages vermerkte sie zum Auftrag, die Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen zu begründen, folgendes:
"Wir haben die Ausschreibungsbedingungen eingehalten und im Anbot berücksichtigt. In unserer Baustellenbetonmischanlage wollen wir einen werksgemischten Flugaschezement herstellen, mit Flugasche aus dem Werk O-R. Grundsätzlich wurde bei sämtlichen Betonpositionen mit Drittlandzement kalkuliert. Nähere Details siehe Begleitschreiben."
In diesem erwähnten Schreiben führte die A zum Zement aus, daß sie in ihrer Baustellenbetonmischanlage einen werksgemischten Flugaschezement unter der Aufsicht eines Betonexperten (zB. Herrn Dr. H) herstellen wolle. Die dafür notwendige Flugasche würde aus dem Werk O-R bezogen. Unter der Aufsicht von Herrn Dr. H hätte der A Partner Firma T bereits bei dem Bauvorhaben Donaukraftwerk Y 7. Maschine ca. 60.000 m³ Beton hergestellt, wobei Zement und Flugasche getrennt angeliefert und auf der Baustelle in der geforderten Dosierung (Qualitätssicherungsprogramm) beigegeben worden seien.
7.2. Zur Klärung der Frage, ob das Angebot bzw. das Zusatzangebot der Berufungswerber den Ausschreibungsbedingungen entsprachen oder nicht, hat der unabhängige Verwaltungssenat am 27.4.1999 und am 20.5.1999 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zum Termin vom 20.5.1999 hat der unabhängige Verwaltungssenat einen anerkannten Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Baustoffprüfung und -zulassung, nämlich den Leiter der bautechnischen Versuchs- und Forschungsanstalt Salzburg und allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen Herrn Dipl.-Ing. H K beigezogen. Bei dieser Verhandlung wurden auch die beantragten Zeugen gehört.
Der Zeuge Dr. H H, selbst ein anerkannter Fachmann auf dem Gebiet der Zement- und Betontechnologie, gab bei dieser mündlichen Verhandlung an, selbst die Ausschreibung der O im Punkt Beton- und Zementanforderungen formuliert zu haben. Er hatte weiters das Angebot der A einschließlich des Zusatzangebotes geprüft und war zur Überzeugung gekommen, daß diese Angebote nicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprachen. Er hatte diese Auffassung und die Gründe für seine Ansicht im Schreiben vom 14.12.1995 (siehe Punkt 1.7.) schriftlich festgehalten.
Bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat erläuterte er seine Auffassung näher. Er wies darauf hin, daß "FAZ" ein Begriff aus der ÖNORM B 3310 und somit ein normierter Begriff ist. Die Zusatzbezeichnung "FAZ 30" sei von den anerkannten Betontechnologen eingeführt worden und bedeute, daß 30 % Flugasche enthalten ist, wobei der Anteil von 27 % bis 30 % schwanken könne. Diese Einengung beziehe sich auf die Verwendung im Kraftwerksbau aufgrund der höheren Anforderungen für den Massenbeton im Kraftwerksbau.
Im Kraftwerksbau sei es seit 25 Jahren die Regel gewesen, zusätzliche Anforderungen an den Beton zu stellen; diese sind in einem Regelwerk, der "V Beton 87" dann auch festgelegt worden. FAZ 30 wäre bei allen wesentlichen Kraftwerksbauten in Österreich verwendet worden.
Diese Aussagen wurden in fachlicher Hinsicht vom Sachverständigen Dipl.-Ing. K bestätigt.
7.3. Herr Dr. H führte als Zeuge weiter aus, daß nicht jeder Zement grundsätzlich für die Herstellung von FAZ geeignet sei. Es wäre zwar durchaus möglich, daß auch Drittlandzement die entsprechenden Anforderungen erfüllt, doch müßte dies mit einem erheblichen Prüfungsaufwand festgestellt werden. Den Zeitaufwand für eine solche Eignungsprüfung gab er mit mindestens drei Monaten an.
Diese Zeitangabe wurde auch von Herrn Dipl.-Ing. Dr. R T, der von den Berufungswerbern als Zeuge namhaft gemacht worden war, sowie vom Sachverständigen Dipl.-Ing. H K bestätigt. Dipl.-Ing. K ergänzte, daß aus seiner technischen Erfahrung heraus für eine Erstprüfung ein Zeitraum von mindestens einem halben Jahr realistisch sei, da bei einem negativen Prüfungsergebnis der gesamte Prüfungsvorgang wiederholt werden müsse.
Zur Mischung von Zement mit Flugasche führte der Sachverständige aus, daß jede solche Mischung einer Erstprüfung zu unterwerfen ist, wenn sie erstmalig erfolgt. So wäre es jedenfalls erforderlich gewesen, jede noch nicht geprüfte Mischung von Zement mit Flugasche aus Riedersbach einer Erstprüfung zu unterziehen. Der Umstand, daß ein Zement ÖNORM-geprüft ist, enthält noch keine Aussage dazu, ob er mit Flugasche aus R gemischt werden kann, um FAZ 30 zu ergeben.
Der Sachverständige schloß daher Drittlandzement zur Herstellung von FAZ 30 grundsätzlich nicht aus, betonte aber, daß das Produkt zuerst einer Eignungsprüfung unterzogen werden muß.
7.4. Die O hatte in der Ausschreibung "werksgemischten" FAZ verlangt und damit gemeint, daß die Mischung des Zementes mit Flugasche in einem Zement- oder Mahlwerk erfolgen müsse.
Die A hatte dagegen angeboten, den Zement aus Drittländern zu beziehen (Angebot vom 14.11.1995) bzw. einen werksgemischten Flugaschezement FAZ in ihrer Baustellenbetonmischanlage herstellen zu wollen. Die dafür notwendige Flugasche werde aus dem Werk O R bezogen (Zusatzangebot bzw. Erläuterung vom 9.12.1995).
Bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat herrschte Einigkeit darüber, daß Flugasche aus R aufbereitet werden muß, bevor sie mit dem Zement vermischt werden kann.
Der von der A geführte Zeuge Dr. T gab zur Mischung des Zementes mit Flugasche auf der Baustelle an, von der Firma T im Dezember 1995 kontaktiert worden zu sein. Diese Firma betreibe eine (mobile) Asphaltmischanlage, bei der eine Trockentrommel installiert sei, in der Flugasche getrocknet und mit Unterdruck der Feinstaub abgesaugt werden könne. Mit verschieden groben Filtern erhalte man verschiedene Korngrößen.
Er habe von der Firma T daraufhin eine Staubprobe bekommen, jedoch keinen Prüfungsauftrag; der Kontakt zur Firma T wäre auf Telefonate und Faxe beschränkt gewesen.
Den Zeitaufwand für die erforderlichen drei bis fünf Probeläufe der Trockentrommel mit anschließender Feinstaubabsaugung schätzte er auf ca. eine Woche; anschließend erst wäre die Eignungsprüfung für die Mischung der Flugasche mit Zement durchzuführen gewesen, die er ebenfalls (wie Dr. H und Dipl.-Ing. K) mit ca. drei Monate veranschlagte.
Der Sachverständige stellte zu dieser Variante fest, daß er die Aufbereitung der Flugasche auf der Baustelle für technisch möglich halte, vorausgesetzt, daß die anlagentechnischen Einrichtungen die in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen erfüllen. Zum damaligen Zeitpunkt (Ende 1995) wäre die Aufbereitung der Flugasche auf der Baustelle jedoch ein Novum gewesen. Das damit produzierte Produkt wäre daher notwendigerweise einer Erstprüfung zu unterziehen gewesen.
2.Schlußfolgerungen:
8.1. Daraus ergibt sich, daß die in der Ausschreibung verlangten höheren Anforderungen an den Zement sowie dessen Mischung und Mischungsverhältnis mit Flugasche technisch bedingt und bei Kraftwerksbauten durchaus üblich waren. Von einer einseitigen Präferenzierung eines bestimmten Zementproduktes oder Zementwerkes, wie dies die A immer wieder behauptet hat, kann somit nicht die Rede sein, zumal es der O offensichtlich auf die Erzielung einer technisch optimalen Lösung ankam. Dies ist auch daraus ersichtlich, daß sie sich bei der Formulierung dieses Ausschreibungspunktes der Mithilfe eines anerkannten Experten, nämlich Herrn Dr. H bediente.
Die O war gemäß § 48 Oö. Vergabegesetz in Verbindung mit § 17 leg.cit. berechtigt, besondere technische Anforderungen an den zum Einsatz kommenden Baustoff Beton und seine Bestandteile zu stellen. Dabei hielt sie sich an den technischen Standard, der auch bei anderen Kraftwerksbauten in Österreich üblich war.
8.2. Die A hat weder in ihrem Angebot vom 14.11.1995 noch in der schriftlichen Ergänzung vom 9.12.1995 den voraussichtlich zum Einsatz beabsichtigten Zement näher bezeichnet; sie hat auch kein Attest über eine abgeschlossene Eignungsprüfung der Mischung des Zementes mit Flugasche aus dem Werk R vorgelegt oder auf eine solche verwiesen.
Wie aus ihrem ergänzenden Schreiben vom 9.12.1995, welches nicht einmal von beiden beteiligten Gesellschaften unterfertigt worden war, hervorgeht, hat sie sich mit der Frage der Eignung von Zement und den dafür erforderlichen besonderen Voraussetzungen und Bedingnissen im Kraftwerksbau bzw. laut Ausschreibung nicht ausreichend auseinandergesetzt:
Im Angebot vom 14.11.1995 hatte die A lediglich bekannt gegeben, Beton selbst im Baustellenbereich herstellen zu wollen. Der Zement (ÖNORM oder DIN-NORM geprüft) werde aus Drittländern (kein EWR-Raum) bezogen.
Damit wurde keine Aussage darüber getroffen, wo die Flugasche aufbereitet und wo Flugasche und Zement zu FAZ 30 gemischt werden sollen. Ebenso fehlt jede Angabe darüber, ob der in der Ausschreibung verlangte "FAZ 30" zum Einsatz gelangen soll und es wurde auch kein Hinweis auf eine bereits durchgeführte Erstprüfung dieses FAZ 30 gegeben.
In der Beantwortung des Mängelbehebungsauftrages, in dem die A bereits auf das mangelhafte Angebot hinsichtlich Zement, insbesonders auf die Basis der Verwendung von FAZ 30 hingewiesen wurde, behauptete diese lediglich lapidar, die Ausschreibungsbedingungen eingehalten und im Anbot berücksichtigt zu haben.
Sie führte weiters aus, in ihrer "Baustellenbetonmischanlage" einen werksgemischten Flugaschezement herstellen zu wollen, mit Flugasche aus dem Werk O-R. Diese Absicht wurde dann im Begleitschreiben vom 9.12.1995 wiederholt.
Die A verwechselte damit offensichtlich Zement mit Beton:
Bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat erläuterte der beigezogene Sachverständige, daß in einer Baustellenbetonmischanlage Zement nicht gemischt werden kann, sondern daß eine solche nur dafür vorgesehen ist, fertigen Zement mit Wasser und Kies zu Beton zu mischen.
Somit enthält das Angebot der A keinerlei Aussage darüber, wo und wie der Zement mit der Flugasche zu FAZ 30 gemischt werden sollte noch dazu, wo die Flugasche aus dem O-Werk R aufbereitet werden sollte. Offensichtlich hatte sich die A zum damaligen Zeitpunkt noch keine Gedanken darüber gemacht, daß die dazu verwendete Flugasche aus dem O-Werk R vor der Vermischung mit Zement aufbereitet werden muß.
Folglich ist ihr bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat dargelegtes Projekt, die Flugasche aus R in der mobilen Asphaltmischanlage der Firma T aufzubereiten, erst nachträglich entstanden. Dafür spricht auch, daß der von ihr als Zeuge beigezogene Dr. R T (als Leiter der Versuchsanstalt Bautechnische Prüf- und Versuchsanstalt GmbH in L) erst nach Angebotsabgabe mit dem Projekt der Flugascheaufbereitung in einer mobilen Anlage befaßt worden ist. Diese Kontaktaufnahme erfolgte nach eigener Darstellung des Zeugen erst im Dezember 1995 und auch nicht sonderlich intensiv, sondern war auf Telefonate und Telefaxe beschränkt. Eine fachliche Stellungnahme des Herrn Dr. T zu diesem Angebot war zum damaligen Zeitpunkt offensichtlich nicht angefordert worden.
Die in der Verhandlung dargestellte Absicht, die Flugasche auf der Baustelle aufbereiten zu wollen und sodann mit dem Zement zu mischen, wäre daher anlagentechnisch ein Novum gewesen und hätte erst an Ort und Stelle nach Aufstellung der dafür erforderlichen Anlagen im Probelauf durchgeführt werden können. Die dann erforderlichen Eignungsprüfungen wären sodann abzuwarten gewesen.
Daraus ist somit zu folgern, daß die von der A angebotene Mischung vom Zement mit Flugasche (und die Aufbereitung der Flugasche aus dem Werk R) auf der Baustelle zum damaligen Zeitpunkt weder erprobt noch zugelassen war.
Wenngleich es denkbar war, daß diese Anlage tatsächlich funktioniert hätte, fehlte zum damaligen Zeitpunkt jeglicher Nachweis dafür; ein solcher hätte innerhalb eines akzeptablen Zeitraumes auch nicht erbracht werden können.
Somit entsprach die von der A angebotene Mischung von Zement mit Flugasche und die Aufbereitung der Flugasche auf der Baustelle nicht dem Erfordernis "werksgemischt" laut Ausschreibung.
8.3. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß das Angebot der A auch nach der (schriftlich aufgetragenen) Verbesserung vom 9.12.1995 in wesentlichen Punkten unvollständig geblieben ist:
Es wurde insbesonders nicht geklärt, welcher Zement verwendet, wo und wie die Flugasche aus R aufbereitet und (im richtigen Verhältnis) beigemischt werden soll und ob dabei FAZ 30 mit den Erfordernissen und Bedingnissen, wie er im Kraftwerksbau üblich und daher in der Ausschreibung verlangt worden ist, hergestellt wird. Hinweise auf bereits durchgeführte Erstprüfungen fehlten.
Im Nachprüfungsverfahren stellte sich zudem heraus, daß die beabsichtigte Baustellenmischanlage für diesen Zweck weder gebaut noch erprobt war.
Die Vermischung der Begriffe "Zement" und "Beton" im Angebot sowie der Hinweis, daß die A in der "Baustellenbetonmischanlage" einen werksgemischten Flugaschezement mit Flugasche aus dem Werk O R herstellen wolle (offensichtlich ohne zu wissen oder zu bedenken, daß Flugasche aus R vor der Vermischung mit Zement erst aufbereitet werden muß und daß eine "Betonmischanlage" nicht zum Mischen mit Zement geeignet ist), gaben der O ausreichend Anlaß, dieses Angebot als unklar und mangelhaft und den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend auszuschließen.
Weitere Gespräche waren schon aufgrund dieser Mangelhaftigkeit entbehrlich; eine Verpflichtung der O als Auftraggeberin, weitere Gespräche mit der A zu führen, läßt sich bei dieser Sachlage dem Oö.VergabeG nicht entnehmen.
Es wäre vielmehr Sache der A gewesen, von vornherein ein ausreichend bestimmtes Angebot zu legen bzw. dieses spätestens nach Erhalt des Verbesserungsauftrages entsprechend zu konkretisieren. Nur dann, wenn der Bieter sein Angebot klar und erschöpfend beschreibt, kann sich der Auftraggeber ein klares Bild über die vorgesehene Ausführung der Leistung verschaffen und dieses als Grundlage eines Vertrages verwenden.
Es wäre mit den Bestimmungen des Oö.VergabeG nicht vereinbar gewesen, wenn die O vor dem erfolgreichen Abschluß der Erprobung der Baustellenmischanlage und vor dem Vorliegen von positiven Erstprüfungsergebnissen des damit gemischten Flugaschezementes, was im günstigsten Fall mindestens drei Monate, realistischerweise jedoch mindestens ein halbes Jahr gedauert hätte, den Zuschlag an die A erteilt hätte. Es gab keine Gewähr dafür, daß die Anlage tatsächlich funktionieren wird. Darüber hinaus wäre bei diesem Zeitrahmen bereits längst die Bindungsfrist der Bieter laut Ausschreibung (15.3.1996) abgelaufen gewesen, sodaß auch die preisliche Situation nicht mehr stabil gewesen wäre.
Der Zuschlag an einen solchen Bieter hätte zur Folge gehabt, daß jene Bieter, die ausreichend konkrete Angebote gelegt haben, hohe Erfolgsaussichten bei der Anfechtung einer solchen Auftragsvergabe gehabt hätten.
8.4. Zusammenfassend ist festzustellen, daß das Angebot mit schweren Mängeln behaftet und somit unvollständig war; es entsprach in keiner Weise den Anforderungen der Ausschreibung. Aufgrund dieser wesentlichen Mängel wurde somit dieses Angebot der A zu Recht ausgeschlossen.
Die im Nachprüfungsantrag behaupteten Rechtsverletzungen liegen nicht vor, weil das Angebot ausschließlich (und zu Recht) wegen dieser Mängel ausgeschlossen wurde.
Damit war (im Sinne der Ausführungen unter Punkt 5.1.) nicht mehr weiter zu prüfen, ob der Auftrag etwa zu Unrecht an einen anderen Bieter ergangen ist.
Auf die weiter behaupteten Mängel des Vergabeverfahrens war nicht näher einzugehen, weil das Angebot der A so mangelhaft war, daß es im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt werden konnte.
3.Die Zurückweisung des Kostenersatzantrages der Berufungswerber erfolgte aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 74 Abs.1 AVG, wonach jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu tragen hat. Eine davon abweichende Regelung ist dem Oö.VergabeG nicht zu entnehmen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.
Dr. Bleier
Seite drucken