VwSen-550025/11/Kl/Rd

Linz, 14.09.2000

VwSen-550025/11/Kl/Rd Linz, am 14. September 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung der S GesmbH, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 22.2.2000, Fin-090.702/6-2000 Gme/May, wegen Nachprüfung einer öffentlichen Auftragsvergabe des Landes OÖ betreffend L zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58, 59 und 61 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 126/1998.

1. Mit Eingabe vom 24.8.1999, beim Amt der Oö. Landesregierung eingelangt am 25.8.1999, wurde der Antrag gestellt, die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde möge feststellen, dass der Zuschlag an die Fa. E GesmbH und der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin vom weiteren Vergabeverfahren im Widerspruch zu den Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes stehen, für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss waren und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Dazu wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin durch ein Schreiben der A vom 18.8.1999 über die erfolgte Zuschlagserteilung in Kenntnis gesetzt wurde und daher der Antrag rechtzeitig gestellt wurde. Bei der Angebotseröffnung stellte sich die Reihung wie folgt dar: 1. Fa. E mit ca. 21,7 Mio S, 2. Fa. K mit ca. 23 Mio S und 3. Fa. S GmbH mit ca. 36,8 Mio S, wobei bei der Fa. E und der Fa. K offensichtlich rechnerisch unrichtige Angebote gelegt worden seien und diese daher vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen seien. Über Aufforderung wurde dazu aufklärend mitgeteilt, dass die Angebotsergebnisse nach Hinzurechnung bzw Aktivieren von Eventualpositionen richtiggestellt worden seien, wonach sodann in der Reihung die Fa. E mit ca. 34,5 Mio S und die Fa. K mit einer Angebotssumme von 35,5 Mio S aufscheinen. Im Grunde der ÖNORM A 2050 Punkt 4.3.5.4 und Punkt 4.5.11 hätten diese Angebote aber ausgeschieden werden müssen. Zur Ausscheidung der Antragstellerin wurde vorgebracht, dass die Ausscheidung rechtswidrig erfolgt sei, zumal für die im Leistungsverzeichnis beschriebene USV-Anlage aus Konstruktionsgründen eine 5-Jahresbatterie und nicht eine 10-Jahresbatterie verwendet wird. Selbst unter der Annahme eines Mangels wäre dieser unwesentlich und behebbar anzusehen. Jedenfalls hätte Gelegenheit zur Aufklärung gegeben werden müssen (ÖNORM A 2050 Punkt 4.3.5.1).

2. Mit eingangs zitiertem Bescheid der Oö. Landesregierung vom 22.2.2000 wurde dieser Antrag als unbegründet abgewiesen und festgestellt, dass im Zuge des Vergabeverfahrens keine Rechtsverletzungen begangen wurden, deretwegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Die Entscheidung wurde im Wesentlichen darauf gestützt, dass unbestritten sei, dass von der Antragstellerin in der Position AA. 3T. 05.80.00 Z eine Ergänzung des Ausschreibungstextes in der Weise vorgenommen wurde, dass zum Passus "inkl. 10-Jahresbatterie" das Wort "5-Jahresbatterie" ergänzt wurde. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. Vergabegesetz müssen die Angebote, sofern nicht das Verhandlungsverfahren zur Anwendung kommt, in Form und Inhalt den Ausschreibungsunterlagen entsprechen. Der vorgeschriebene Text darf weder geändert noch ergänzt werden. Gemäß § 28 Abs.6 Z9 Oö. Vergabegesetz sind Angebote vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen. Auch gegenständlich liege eine Verletzung der Angebotsbestimmungen vor. Das Angebot der Antragstellerin sei daher gesetzeskonform vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Jede andere Entscheidung würde den allgemeinen Grundsätzen im Vergabeverfahren iSd § 5 Abs.1 Oö. Vergabegesetz, nämlich der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, sowie den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs widersprechen. Die Hinzurechnung der aktivierten Eventualpositionen hingegen stelle keine Änderung des Angebots dar. Auch liegen keinesfalls Rechenfehler vor, zumal weder die Einheitspreise noch der Gesamtpreis verändert wurden, und sind daher Sachverhalte gemäß Punkt 4.3.5.4 oder 4.3.5.3. der ÖNORM A 2050 nicht erfasst.

3. Mit Eingabe vom 9.3.2000 wurde gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 22.2.2000 Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingebracht und darin dargelegt, dass die Ausscheidung der Antragstellerin und nunmehrigen Bw zu Unrecht erfolgt sei. Es sei zwar richtig, dass der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen weder geändert noch ergänzt werden darf. Dies muss jedoch iZm § 5 Oö. Vergabegesetz so interpretiert werden, dass eine Änderung bzw Ergänzung des Ausschreibungstextes nur dann als unzulässig anzusehen sei, wenn sie den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter widersprechen würde. Im Fall der Bw hat aber der Hinweis auf eine 5-Jahresbatterie zu keiner preislichen Änderung geführt; die im Angebot geforderte 10-Jahresbatterie wäre zu dem im Angebot angeführten Preis geliefert worden. Darüber hinaus wäre aber im Fall von Unklarheiten dem Bieter Gelegenheit zur Aufklärung zu geben und könne nur von einem behebbaren Mangel ausgegangen werden. Im Hinblick auf die Richtigstellung der Angebotsergebnisse der Fa. E und K wird aber darauf hingewiesen, dass die Differenz zwischen ursprünglich angebotener Summe und neuberechneter Summe etwa 13,5 Mio S betrage. Es hätte jedem Bieter klar sein müssen, dass nur Eventualpositionen mit dem Zusatz "nicht auswerfen" bei der Ermittlung der Gesamtsumme nicht zu berücksichtigen sind, weil bei dem Zusatz "aktivierte Eventualpositionen" eben der weitere Zusatz "nicht auswerfen" fehlte. Dies sei auch dem Großteil der Bieter (5 von 7 Bietern) klar gewesen. Es seien daher die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter verletzt worden. Wären hingegen die E und Fa. K ausgeschlossen worden, so wäre die ursprünglich an dritter Stelle gereihte Bw als Bestbieterin anzusehen gewesen.

4. Die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde erster Instanz hat den bezughabenden erstbehördlichen Verfahrensakt samt Ausschreibungsunterlagen vorgelegt. Weiters wurden vom Oö. Verwaltungssenat vom Auftraggeber die weiteren Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens eingeholt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land OÖ, vertreten durch das Projektteam Ausbau der Oö. L als Auftraggeber im Verfahren in Wahrung des Parteiengehörs beteiligt.

Sämtliche Verfahrensparteien haben ausdrücklich auf eine öffentliche mündliche Verhandlung verzichtet und es war daher eine solche nicht anzuberaumen (§ 67d Abs.5 AVG).

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Ausschreibungsunterlagen und den Vergabeakt, den erstbehördlichen Akt und den Berufungsakt. Danach steht fest, dass das Land OÖ, vertreten durch das Projektteam Ausbau der Oö. L die Ausführung von Bauleistungen für den Neubau Hauptgebäude - Schwachstrominstallation mit einer geschätzten Auftragssumme von 41 Mio ATS im offenen Verfahren ausgeschrieben hat. Die Ausschreibungsbekanntmachung zur Veröffentlichung im Amtsblatt der EG wurde am 24.4.1999 abgesendet. Die Angebotseröffnung erfolgte am 16.6.1999 um 9.30 Uhr, wobei 8 Angebote abgegeben wurden. Es ergab sich folgende Reihung: 1. Fa. E mit einer Angebotssumme von 21,706.242 ATS, 2. Fa. K mit 23,096.644 ATS und 3. Fa. S GmbH mit 36,862.739 ATS. Gleichzeitig wurde bereits bei der Angebotseröffnung festgestellt, dass bei den zwei erstgereihten Firmen die im Angebot angeführten aktivierten Eventualpositionen nicht in die Gesamtangebotssumme eingerechnet wurden und es wurde daher in Anwesenheit und mit Zustimmung aller Bieter die "Neuberechnung" der Angebotssummen und umgehende Bekanntmachung an alle Bieter vereinbart. Dies geschah mit Schreiben vom 18.6.1999, wonach mit Schreiben des Auftraggebers die berichtigten Angebotspreise der Fa. E und K bekannt gegeben wurden. An der grundsätzlichen Reihung hat sich dabei keine Veränderung ergeben. Für die Fa. E errechnete sich eine Auftragssumme nach Nachlass mit 34,559.978,59 ATS exkl. MwSt, für die Fa. K eine Summe nach Nachlass von 35,520.889,78 ATS exkl. MwSt und für die Fa. S GmbH nach Nachlass eine Summe von 36,862.739,69 ATS exkl. MwSt.

Mit Schreiben vom 5.7.1999 erbat der Rechtsvertreter der nunmehrigen Antragstellerin Aufklärung. Mit schriftlicher Nachricht vom 13.7.1999 wurde die Antragstellerin über ihre Ausscheidung vom Vergabeverfahren gemäß § 28 Abs.6 Z9 Oö. Vergabegesetz in Kenntnis gesetzt, weil sie in der Position AA. 3T. 05.80.00 Z Erzeugnis USV-Anlage .... inkl. 10-Jahresbatterie mit dem Zusatz "5-Jahresbatterie" angeboten hat. Dies stellt eine Veränderung des Textes im Leistungsverzeichnis dar. Nach einer Angebotsprüfung am 26.7.1999 wurde über Antrag vom 15.7.1999 der Antragstellerin ein Auszug aus der Angebotsprüfung hinsichtlich ihres Angebotes übermittelt. Am 27.7.1999 erging ein Vergabevorschlag der ARGE P an das Projektteam, wonach die E als Best- und Billigstbieterin mit einer Angebotssumme von 35,265.284,28 ATS exkl. MwSt bzw abzüglich Nachlass mit 34,559.978,59 ATS exkl. MwSt den Zuschlag erhalten sollte. Laut Vergabeprotokoll vom 9.8.1999 erging eine gleichlautende Vergabeentscheidung des Projektteams und wurde der E GesmbH, der Auftrag (Zuschlag) schriftlich am 10.8.1999 erteilt.

Über Anfrage der Antragstellerin vom 13.8.1999, wem der Zuschlag erteilt wurde, wurde die Zuschlagserteilung an die E GesmbH am 18.8.1999 vom Auftraggeber mitgeteilt und mit Schreiben vom 28.9.1999 gleichlautende Mitteilung den anderen Bietern übermittelt.

Festgestellt wird, dass in den Angebotsunterlagen die "aktivierten Eventualpositionen" nicht definiert wurden. Es wird weiters festgestellt, dass darin "Eventualpositionen" mit dem Zusatz "nicht auswerfen" versehen sind.

6. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 58 Abs.1 und 2 Oö. Vergabegesetz kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines diesem Landesgesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Über einen solchen Antrag entscheidet die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde. Gegen ihre Entscheidungen ist die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zulässig.

Gemäß § 61 Abs.1 und 4 Oö. Vergabegesetz kommt nach erfolgter Zuschlagserteilung eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß Abs.1 - nämlich, dass die Entscheidung im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes oder einer auf Grundlage dieses Landesgesetzes ergangenen Verordnung steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist - vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht und ist im Übrigen zulässig. Er wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid abgewiesen. Die dagegen rechtzeitig eingebrachte Berufung ist zulässig, sie ist aber nicht begründet.

6.2. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. Vergabegesetz müssen die Angebote, sofern nicht das Verhandlungsverfahren zur Anwendung kommt, in Form und Inhalt den Ausschreibungsunterlagen entsprechen. Der vorgeschriebene Text darf weder geändert noch ergänzt werden.

Gemäß § 28 Abs.1 Oö. Vergabegesetz sind während der Zuschlagsfrist die rechtzeitig eingelangten Angebote in rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu prüfen. Bei der Prüfung ist auch zu berücksichtigen, ob eine einwandfreie Ausführung und die Gewährleistung zu erwarten sind. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Grundsätze des Vergabeverfahrens beachtet wurden, die Eignung des Bieters und der im Angebot angegebenen Subunternehmer, die rechnerische Richtigkeit des Angebotes, die Angemessenheit der Preise und ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere, ob es formrichtig und vollständig ist (§ 28 Abs.2 Z1 bis 5 Oö. Vergabegesetz).

Gemäß § 28 Abs.6 Z9 leg.cit. sind Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, von weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

6.3. Unbestritten steht fest, dass die Bw das Langtextleistungsverzeichnis unter der Position AA. 3T. 05.80.00 Z Erzeugnis USV-Anlage neben dem Ausdruck "inkl. 10-Jahresbatterie" um den Zusatz "5-Jahresbatterie" ergänzt hat. Sie hat daher den Ausschreibungstext entgegen § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. Vergabegesetz ergänzt. Es wurde daher ein Angebot, das den Ausschreibungsbestimmungen widerspricht, gelegt und es war daher dieses Angebot vom weiteren Vergabeverfahren gemäß § 28 Abs.6 Z9 Oö. Vergabegesetz auszuschließen.

Zu dem Vorbringen der Bw, sie hätte ihren handschriftlichen Zusatz gestrichen und die 10-Jahresbatterie zu dem im Angebot angeführten Preis geliefert, wird ausgeführt, dass dies eine nachträgliche Änderung des Angebots bedeuten würde, wobei diese Änderung eine preisliche Verbesserung darstellen würde. Weil es sich aber um kein Verhandlungsverfahren handelt, ist eine derartige Vorgangsweise unzulässig. Das weitere Vorbringen, bei Unklarheiten wäre eine Aufklärung seitens des Auftraggebers zu verlangen, ist entgegenzuhalten, dass der Zusatz "5-Jahresbatterie" keine Unklarheit über das Angebot selbst oder die geplante Art der Durchführung darstellt. Vielmehr ist dieser Zusatz eindeutig eine Abänderung der Ausschreibungsunterlage, welche eine 10-Jahresbatterie fordert. Mangels der Voraussetzungen gemäß § 28 Abs.5 Oö. Vergabegesetz war daher auch keine schriftliche Aufklärung zu verlangen. Es liegt aber auch kein Mangel vor, insbesondere ist keine Ungereimtheit des Positionspreises mit dem Einheitspreis und der Menge festzustellen. Aber selbst unter der Annahme eines Mangels wäre eine Behebung nicht möglich, weil bei einer 5-Jahresbatterie nach der halben Lebensdauer die Batterien zu wechseln sind, die angebotene USV-Anlage nicht dem technischen Standard entspricht, und es sich dabei um einen wesentlichen unbehebbaren Mangel handelt.

Darüber hinaus ist aber auch anzumerken, dass auch bei nicht erfolgtem Ausschluss der Bw sich nichts daran geändert hätte, dass sie an dritter Stelle gemäß dem maßgeblichen Zuschlagskriterium des Preises zu reihen war und daher die Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss war.

6.4. Zu der angefochtenen "Richtigstellung" der Angebotsergebnisse der Fa. E und K hat bereits die belangte Behörde rechtsrichtig ausgeführt, dass im Langtextleistungsverzeichnis der Begriff "aktivierte Eventualposition" verwendet wurde, in den Ausschreibungsbedingungen dieser Begriff aber weder definiert wurde noch ein Hinweis dahin abgegeben wurde, dass bei der Ermittlung der Angebotssumme aktivierte Eventualpositionen mitzurechnen sind. Sie hat weiters frei von Rechtsirrtum festgestellt, dass die unter Aussparung der aktivierten Eventualpositionen ermittelten Angebotssummen keinesfalls Rechenfehler enthielten, zumal sämtliche Einheitspreise vollständig ausgefüllt wurden und daher keine nachträgliche Änderung der Einheitspreise und des Gesamtpreises erfolgte. Es gelten daher auch nicht die Regeln über Rechenfehler gemäß § 28 Abs.6 Z12 Oö. Vergabegesetz bzw Punkt 4.3.5.4 der ÖNORM A 2050 vor. Wesentlich aber erscheint, dass die Grundsätze des Vergabeverfahrens, nämlich der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter nicht verletzt wurden. So wurde selbst von der Bw nicht in Abrede gestellt, dass bereits bei der Angebotseröffnung offenkundig war und sämtlichen Bietern mitgeteilt wurde, dass bei einigen Bietern die aktivierten Eventualpositionen nicht in die Gesamtsumme eingerechnet wurden und daher eine Neuberechnung der Angebotssumme erfolgen werde, und diese auch den anderen Bietern umgehend mitgeteilt werde. Diese von allen Bietern als zustimmend und richtig angenommene Vorgangsweise wurde auch eingehalten. Darüber hinaus wurden weder Einzelpositionen noch die Gesamtsumme der jeweilig betroffenen Angebote - also nicht das Angebot selbst - verändert. Weiters war aber auch festzustellen, dass sowohl vor "Richtigstellung" als auch nach "Richtigstellung" die beiden genannten Firmen E und K in der Reihung auf Platz 1 bzw 2 lagen. Es hat sich daher durch die sogenannte Richtigstellung auch in der Reihung keine Änderung ergeben. Vielmehr wäre aus der Sicht der Nachprüfungsbehörde die missverständliche Ausdrucksweise "aktivierten Eventualpositionen" bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung zu rügen und klarzustellen gewesen. Weil aber weder die Einzelpositionen noch die Gesamtsumme verändert wurden, war die Transparenz im Vergabeverfahren nicht beeinträchtigt oder verletzt, zumal eine diesbezügliche Aufklärung bereits bei Angebotseröffnung erfolgte und sämtliche Bieter sodann von den richtiggestellten Angebotsergebnissen in Kenntnis gesetzt wurden.

Es hat daher die Nachprüfungsbehörde erster Instanz den gestellten Nachprüfungsantrag zu Recht abgewiesen und weiters zu Recht festgestellt, dass keine behauptete Rechtsverletzung begangen wurde, deretwegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

Richtigstellung der Angebotssumme, Transparenz, Gleichbehandlung, keine Rechtsverletzung. Änderung des Ausschreibungstextes, Ausscheidungsgrund.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 04.09.2002, Zl. 2000/04/0181-6