VwSen-550026/5/Kl/Bk

Linz, 04.05.2000

VwSen-550026/5/Kl/Bk Linz, am 4. Mai 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung des Architekt Dipl.-Ing. Helmut S, vertreten durch RA, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 18.2.2000, Gem-535014/18-1999-Sl/Dr, wegen Zurückweisung des Nachprüfungsantrages sowie des Antrages auf Nichtigerklärung nach dem Oö. Vergabegesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

§§ 66 Abs.4 und 67a Abs.1 Z1 AVG iVm §§ 58 Abs.2 und 3, 59 Abs.1 und 3 und 61 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF der Oö. Vergabegesetz - Novelle 1997, LGBl.Nr. 34/1997.

1. Mit Eingabe vom 17.2.1999 stellte Architekt Dipl.-Ing. Helmut S (Antragsteller und Berufungswerber) bei der Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde den Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens sowie auf Nichtigerklärung der rechtswidrigen Entscheidung des Auftraggebers, den Antragsteller aus dem Kreis der ausgewählten Teilnehmer auszuscheiden. In den Kammernachrichten für Architekten und Ingenieurkonsulenten für OÖ und Salzburg vom 17.12.1998 erfolgte die Wettbewerbsausschreibung für die Friedhofsanlage U. Mit Schreiben vom 28.1.1999 wurde der Antragsteller in Kenntnis gesetzt, dass er nicht zu den ausgewählten Teilnehmern zählt. Gemäß § 43e Abs.5 Oö. Vergabegesetz haben die Auftraggeber bei Wettbewerben mit beschränkter Teilnehmerzahl eindeutige und nicht diskriminierende Auswahlkriterien festzulegen. In der Ausschreibung waren keine derartige Richtlinien festgelegt und wurden auch solche dem Antragsteller nicht im Ablehnungsschreiben vom 28.1.1999 bekannt gegeben. Die Entscheidung des Auftraggebers ist daher nicht fundiert und es ist nicht begründet, weshalb der Antragsteller die Auswahlkriterien nicht erfüllt. Durch die rechtswidrige Entscheidung entsteht dem Antragsteller ein Schaden in der Höhe der Auftragssumme von jedenfalls mehr als 200.000 Ecu.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Oö. Landesregierung wurde im Spruchabschnitt I. der Nachprüfungsantrag vom 17.2.1999 als unzulässig zurückgewiesen und im Spruchabschnitt II. der Antrag vom 17.2.1999 auf Nichtigerklärung der rechtswidrigen Entscheidung des Auftraggebers, den Antragsteller aus dem Kreis der ausgewählten Teilnehmer auszuscheiden, als unzulässig zurückgewiesen. In der Begründung wurde zunächst dargelegt, dass die Auftraggeberin ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 2 Abs.1 Z4 des Oö. Vergabegesetzes ist und somit in den persönlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes fällt. Gemäß § 43a und § 43e Abs.1 Oö. Vergabegesetz wird der darin festgelegte Schwellenwert von 200.000 Ecu bei einem tatsächlich errechneten Architektenhonorar von 3.528.150 S überschritten und findet daher das Oö. Vergabegesetz auf die Überprüfung des gegenständlichen Wettbewerbs Anwendung. Der Spruchabschnitt I. wurde damit begründet, dass es beim Wettbewerb noch keine Zuschlagserteilung gibt, sodass gemäß § 59 Abs.3 Z7 Oö. Vergabegesetz der Nachprüfungsantrag (vor Zuschlagserteilung) mindestens den Nachweis zu enthalten hat, dass der Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet wurde sowie den Hinweis darauf, dass der Auftraggeber die Rechtswidrigkeit nicht fristgerecht behoben hat. Im Rahmen des Nachprüfungsantrages wurde ein derartiger Nachweis nicht vorgelegt, sodass das Fehlen eines der Mindesterfordernisse gemäß § 59 Abs.1 und Abs.3 des Oö. Vergabegesetzes zur Zurückweisung des Antrages zu führen hat, da es sich hiebei um einen absoluten inhaltlichen Mangel handelt, der keiner Verbesserung iSd § 13 AVG zugänglich ist. Wurde daher den Formalerfordernissen für ein Nachprüfungsverfahren nicht entsprochen, so schließt dies zwingend auch eine Sachentscheidung hinsichtlich eines Antrages auf Nichtigerklärung einer rechtswidrigen Entscheidung zwingend aus (Spruchabschnitt II.).

Dagegen richtet sich die nunmehr eingebrachte Berufung, mit welcher unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde. Es wurde auf ein Schreiben vom 9.2.1999 an die S GmbH mittels Fax Bezug genommen, wonach die Auftraggeberin auf die rechtswidrige Vorgangsweise ausdrücklich hingewiesen wurde und gleichzeitig aufgefordert wurde, die Gründe der Ausscheidung bekannt zu geben. Dieses Schreiben bzw Fax sei nicht beachtet und völlig ignoriert worden, sodass innerhalb offener Frist die nunmehr gestellten Anträge eingebracht wurden. Ein Nachweis sei aber nicht erforderlich, zumal der Behörde erster Instanz sämtliche Urkunden, Unterlagen und Akten der Auftraggeberin vorgelegt wurden und daher der Nachweis vorlag. Ansonsten hätte die belangte Behörde jedenfalls einen Verbesserungsauftrag nach dem AVG zur Behebung des Formgebrechens mit der Wirkung auftragen müssen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden Frist zurückgewiesen werden würde. Die Argumentation der Behörde, es handle sich um einen Mangel inhaltlicher Natur, der nicht verbessert werden könne, sei verfehlt. Es wurde daher beantragt, der Berufung Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und dem Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens sowie auf Nichtigerklärung der rechtswidrigen Entscheidung Folge zu geben.

2. Die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde und nunmehr belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt samt der Berufung vorgelegt. Die S GmbH als Ausloberin wurde am Berufungsverfahren beteiligt und es wurde in Wahrung des Parteiengehörs die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Davon wurde Gebrauch gemacht. Den Berufungsausführungen wurde entgegnet, dass der Nachprüfungsantrag vom 17.2.1999, bei der Behörde eingegangen am 18.2.1999, in unzulässiger Weise erfolgte, weil die gesetzliche Frist von zwei Wochen zur Beseitigung einer behaupteten Rechtswidrigkeit vor Antragstellung nicht eingehalten wurde. Das Fehlen dieses Mindesterfordernisses gemäß § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz hat zur Zurückweisung des Antrages zu führen. Zu den Entscheidungsgründen im erstinstanzlichen Bescheid wurde ausgeführt, dass die Herausnahme von Teilleistungsfaktoren, da für alle Bewerber (Wettbewerbsteilnehmer) in gleicher Weise wirksam, dem Gleichbe-handlungsgrundsatz nicht widerspricht.

Nach der geltenden Geschäftsverteilung hatte die 8. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zu entscheiden. Weil sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, konnte der unabhängige Verwaltungssenat von einer Berufungsverhandlung gemäß § 67d Abs.3 AVG absehen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Oö. Vergabegesetzes wird auf die ausführlichen und zutreffenden Ermittlungen und Erwägungen der Behörde erster Instanz in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Bescheides verwiesen und es werden diese Ausführungen vollinhaltlich bestätigt und auch der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.

3.2. Zu Spruchabschnitt I.:

Wenn der Berufungswerber unrichtige rechtliche Beurteilung dahingehend geltend macht, dass mit Fax vom 9.2.1999 die Auftraggeberin über die Rechtswidrigkeit in Kenntnis gesetzt wurde und dieses Schreiben nicht beantwortet wurde, wohl aber der belangten Behörde in den vorgelegten Akten aufscheinen muss, jedenfalls aber vor einer sofortigen Zurückweisung die belangte Behörde gehalten gewesen wäre, einen Verbesserungsauftrag zur Beibringung des Nachweises unter gleichzeitiger Fristsetzung zu erteilen, so ist er damit im Recht.

Feststeht, dass in den Nachrichten der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für OÖ und Salzburg vom 17.12.1998 durch die Ausloberin S GmbH, Baumanagement, Linz, ein beschränkter anonymer Wettbewerb mit vorgeschaltetem österreich-offenen Bewerbungsverfahren nach dem 3-Töpfemodell ausgeschrieben wurde, welcher das Erlangen eines Vorentwurfes für die Neuerrichtung der städtischen Kremationsanlage U in zukunftsorientierter Form mit allen zu einer Gesamtlösung erforderlichen Räumlichkeiten und Funktionen zum Gegenstand hat. Feststeht weiters, dass mit Schreiben vom 28.1.1999 der Ausloberin S dem Antragsteller und nunmehrigen Berufungswerber mitgeteilt wurde, dass er nicht ausgewählter Teilnehmer des gegenständlich ausgeschriebenen Wettbewerbes ist.

Weil im Wettbewerbsverfahren ein Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, sind die Bestimmungen des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung anzuwenden. Gemäß § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF der Oö. Vergabegesetz-Novelle 1997, LBGl.Nr. 34/1997 ist ein Nachprüfungsantrag vor erfolgter Zuschlagserteilung nur zulässig, wenn der betreffende Unternehmer den Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung nachweislich unterrichtet hat und der Auftraggeber nicht innerhalb von zwei Wochen die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt hat. Der Nachprüfungsantrag ist binnen weiterer zwei Wochen nach Ende dieser Frist einzubringen. Gemäß § 59 Abs.3 Z7 leg.cit. hat der Antrag mindestens zu enthalten: In den Fällen des Abs.1 den Nachweis, dass der Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet wurde, sowie den Hinweis darauf, dass der Auftraggeber die Rechtswidrigkeit nicht fristgerecht behoben hat.

Im Hinblick auf letztgenannte Bestimmung ist daher die belangte Behörde zunächst mit den Ausführungen im Recht, dass der Nachweis gemäß § 59 Abs.3 Z7 Oö. Vergabegesetz ein notwendiges Antragserfordernis ist und daher gleichzeitig mit dem Antrag der Nachweis initiativ vom Antragsteller beizubringen ist. Die Verteidigung des Berufungswerbers, dass das nachweisliche Schreiben dem Auftraggeber und daher auch der belangten Behörde im Rahmen der Aktenvorlage vorliegt und daher in ihrer Kenntnis ist, geht im Grunde der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung des § 59 Abs.3 Z7 Oö. Vergabegesetz ins Leere. Allerdings ist der Berufungswerber insofern im Recht, als die belangte Behörde nicht a limine wegen dieses Mangels zurückweisen hätte dürfen.

Gemäß § 58 Abs.3 Oö. Vergabegesetz gilt, soweit im Folgenden nichts anders bestimmt ist, für das Nachprüfungsverfahren das Allgemeine Verwaltungsverfahrens-gesetz 1991 (AVG), BGBl.Nr. 51, idF BGBl.Nr. 866/1992. Gemäß § 82 Abs.7 AVG idF BGBl. I Nr. 158/1998 treten alle in Vorschriften des Bundes und der Länder enthaltenen Bestimmungen, die von den §§ 13 Abs.3 bis 8, 14 ... idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 158/1998 abweichen, mit Ablauf des 31. Dezember 1998 außer Kraft. Gemäß § 13 Abs.3 AVG idF BGBl. I Nr. 158/1998 ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung.

Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht. Es wird daher die bisherige Differenzierung zwischen verbesserbaren, formellen Mängeln und nicht verbesserungsfähigen, inhaltlichen Mängeln aufgegeben. Es wäre daher die belangte Behörde gehalten gewesen, gemäß § 13 Abs.3 AVG einen Verbesserungsauftrag unter Fristsetzung unter Androhung der Zurückweisung nach fruchtlosem Ablauf der Frist zu erteilen. Die sofortige Zurückweisung des Antrages ohne einen entsprechenden Verbesserungsauftrag war daher rechtswidrig. Das in der Bescheidbegründung angegebene Literaturzitat ist daher im Grunde der geänderten Rechtsgrundlage nicht mehr zielführend.

Trotz dieser unrichtigen Beurteilung führte die Berufung aber dennoch nicht zum Erfolg. Wie nämlich die Ausloberin zu Recht ausführte, ist ein Nachprüfungsantrag vor erfolgter Zuschlagserteilung an die strenge Fristregelung des § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz gebunden. Danach hat der Antragsteller den Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung nachweislich zu unterrichten und ist ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn der Auftraggeber nicht innerhalb von zwei Wochen die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt hat. Der Nachprüfungsantrag ist dann "binnen weiterer zwei Wochen nach Ende dieser Frist einzubringen". Der Antragsteller und Berufungswerber stützt sich auf seine Faxnachricht vom 9.2.1999, mit welcher er auf die rechtswidrige Vorgangsweise durch die Ausloberin hingewiesen hat und welche nachweislich nicht beantwortet wurde. Dies bedeutet, dass jedenfalls innerhalb von zwei Wochen gerechnet ab dem 9.2.1999 eine Antwort durch die Ausloberin nicht erfolgt ist bzw die Rechtswidrigkeit durch die Ausloberin nicht beseitigt worden ist. Erst ab Ende dieser Frist, also ab 23.2.1999 kann ein Nachprüfungsantrag binnen zwei Wochen gemäß § 59 Abs.1 letzter Satz Oö. Vergabegesetz eingebracht werden. Weil aber der gegenständliche Nachprüfungsantrag schon vor Ablauf der zweiwöchigen Frist zur Beseitigung der Rechtswidrigkeit eingebracht wurde, also vorzeitig eingebracht wurde, war aus diesem Grunde der Nachprüfungsantrag unzulässig. Es musste daher aus diesem Grunde die Zurückweisung bestätigt werden und hatte die Berufung keinen Erfolg.

3.3. Zum Spruchabschnitt II.:

Da der Nachprüfungsantrag im Grunde der obigen Ausführungen unzulässig war, war auch die beantragte Nichtigerklärung der Entscheidung unzulässig. Es war daher der Bescheid auch diesbezüglich zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

Nachweis, Initiative des Antragstellers, Verbesserung, Fristeinhaltung vor Zuschlag, Voraussetzung