VwSen-550033/3/Gf/Km

Linz, 30.11.2000

VwSen-550033/3/Gf/Km Linz, am 30. November 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Konrath über die Berufung der L GmbH, vertreten durch RA Dr. W S, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 29. September 2000, Zl. Gem-535028/5-2000-Sto/Pl, wegen der Zurückweisung von Anträgen auf Nichtigerklärung des Angebotes und dessen Reihung an erster Stelle sowie Streichung des Angebotspreises einer Mitbewerberin im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe (mitbeteiligte Partei: Gemeinde G, vertreten durch die G GmbH, diese vertreten durch RA Mag. B T), zu Recht erkannt:

§ 58 Abs. 2 und 3 OöVergG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Mit einer im Supplement zum Amtsblatt der EU (2000/S-62-040207) veröffentlichten Auslobung vom 29. März 2000 hat die mitbeteiligte Partei einen Bauauftrag (betreffend Elektroinstallationsarbeiten im "Bezirksaltenheim U" bzw. "Gemeindealten- und Pflegeheim G") mit einem geschätzten Auftragswert von 7,5 Mio S ausgeschrieben. Bei der am 16. Mai 2000 erfolgten Angebotseröffnung ging zunächst die Beschwerdeführerin mit einem Gebot von 10,900.714,94 S als Billigstbieterin hervor.

1.2. Mit Schreiben vom 4. Juli 2000 hat die Rechtsmittelwerberin der Auftraggeberin mitgeteilt, dass sie erfahren habe, dass beabsichtigt sei, die "Vergabe an einen anderen Bieter durchzuführen, was gegen die EU-Richtlinien verstößt ...... Sollte die Vergabe an einen anderen Bieter erfolgen", würde sie dagegen "alle ..... zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel in Anspruch nehmen".

1.3. Mit Schreiben vom 17. Juli 2000 gab die Auftraggeberin der Beschwerdeführerin bekannt, dass sich deshalb, weil bei der Angebotseröffnung irrtümlicherweise der Angebotspreis des zweitgereihten Bieters unrichtig verlesen worden sei, insofern eine Änderung der Reihung ergebe, als jener mit einem Angebotspreis von 10,500.000,00 S nunmehr tatsächlich als Billigstbieter anzusehen sei.

1.4. Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2000 hat sodann die Rechtsmittelwerberin einerseits Anträge auf Erlassung mehrerer Einstweiliger Verfügungen sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. auf Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 59 ff des Oö. Vergabegesetzes, LGBl. Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 45/2000 (im Folgenden: OöVergG), gestellt.

1.5. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 4. August 2000, Zl. Gem-535028/4-2000-Sto/Pl, wurde dem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung insoweit stattgegeben, als die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren bis zur (Sach-)Entscheidung im Nachprüfungsverfahren und der Ablauf der Zuschlagsfrist bis zwei Wochen nach dieser Entscheidung ausgesetzt wurden.

1.6. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 29. September 2000, Zl. Gem-535028/5-Sto/Pl, wurden die Anträge auf Nichtberücksichtigung, Streichung und Nichtigerklärung des Angebotspreises der Mitbieterin sowie deren Reihung an erster Stelle und eine allfällige Zuschlagserteilung an diese jeweils als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass nach § 61 Abs. 1 OöVergG eine Nichtigerklärung nur in Bezug auf rechtswidrige Entscheidungen des Auftraggebers, nicht jedoch hinsichtlich eines Angebotspreises, einer Reihung der Bieter oder eine allfällige Vergabevorsehung bloß durch den Bauträger vorgesehen sei.

1.7. Gegen diesen ihr am 5. Oktober 2000 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 19. Oktober 2000 - und damit rechtzeitig - unmittelbar bei der belangten Behörde eingebrachte Beschwerde.

Darin bringt die Rechtsmittelwerberin zunächst vor, dass der Bauträger während des gesamten Vergabeverfahrens als ausgewiesener Stellvertreter der mitbeteiligten Partei gehandelt habe und seine Vergabevorsehung an die nunmehr erstgereihte Bieterin sohin dieser zuzurechnen sei; damit liege im Ergebnis aber tatsächlich eine Entscheidung des Auftraggebers vor. Im Übrigen stelle jenes nicht verlesene Angebot der erstgereihten Bieterin ein unzulässiges Alternativangebot dar, das deshalb schon a priori auszuscheiden gewesen wäre. Davon abgesehen gehe bereits aus den Ausschreibungsunterlagen zweifelsfrei hervor, dass hier die Erstellung von Alternativ- und Pauschalangeboten - ein solches stelle nunmehr jenes der erstgereihten Bieterin dar - ausgeschlossen war.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Amtes der Oö. Landesregierung zu Zl. Gem-535028-2000; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, die gegenständliche Berufung lediglich gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid gerichtet ist und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 58 Abs. 3 OöVergG i.V.m. § 67d Abs. 3 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über die gegenständliche Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat bereits in seiner Entscheidung vom 31. März 1999, Zl. VwSen-550017, zum Ausdruck gebracht, dass es sich s.E. - ungeachtet der verba legalia in § 58 Abs. 2 zweiter Satz und Abs. 3 OöVergG - bei dem über die Anfechtung einer Nachprüfungsentscheidung der Oö. Landesregierung durch einen im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht zum Zuge gekommenen Bieter durchzuführenden Verfahren nicht um ein "Berufungsverfahren" nach herkömmlichem Verständnis, nämlich i.S.d. §§ 63 ff AVG, sondern - weil diesem ja de facto nicht ein hoheitlicher Akt zugrunde liegt - materiell betrachtet um Privatwirtschaftsverwaltung handelt.

Davon ausgehend ist der in § 58 Abs. 3 OöVergG enthaltene Verweis auf die Maßgeblichkeit des AVG sonach dahin zu verstehen, dass dessen Bestimmungen im Falle ihrer Heranziehbarkeit jeweils den Zielvorgaben des § 61 OöVergG entsprechend teleologisch zu interpretieren sind (vgl. in diesem Sinne auch schon das h. Erkenntnis vom 17. Dezember 1998, Zl. VwSen-550007). Dies gilt vornehmlich dann, wenn im Rahmen des "Berufungsverfahrens" gemäß Art. 129 B-VG eine Sachentscheidung der Nachprüfungsbehörde zu kontrollieren, diese sohin auf ihre inhaltliche Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen ist.

Hingegen wird dieses vornehmlich durch Art. 2 Abs. 8 der Richtlinie 89/665/EWG (sog. "Rechtsmittelrichtlinie") vom 21. Dezember 1989 getragene Prinzip dann abgeschwächt, wenn ein bloß verfahrensrechtlicher Bescheid den Anlass für ein derartiges Rechtsmittelverfahren bildet, weil sich darauf der Anwendungsbereich der erwähnten Richtlinie nicht erstreckt.

Wenn und weil aber im gegenständlichen Fall gerade ein Zurückweisungsbescheid der Nachprüfungsbehörde den Anlass für das "Berufungsverfahren" bildet, hatte sich daher der Oö. Verwaltungssenat im Lichte des § 58 Abs. 3 OöVergG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG und der hiezu ergangenen, ständigen Judikatur der beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (vgl. z.B. schon VwSlg 2066 A/1951 bzw. VfSlg 5893/1969 sowie die weiteren Nachweise bei W. Hauer - O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Aufl., Wien 1996, 566) von vornherein auf die Prüfung der Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung zu beschränken und gegebenenfalls die Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu verfügen; eine darüber hinausgehende Entscheidung in der Sache selbst, etwa dahin, dass der Zuschlag in rechtswidriger Weise nicht dem Bestbieter erteilt wurde, kam demgegenüber von vornherein nicht in Betracht (vgl. zuletzt auch VwSen-550031 v. 15. November 2000).

3.2. Im gegenständlichen Fall bringt die belangte Behörde in der Einleitung zur Begründung des angefochtenen Bescheides vor, dass die Rechtsmittelwerberin mit dem oben unter 1.4. angeführten Schriftsatz "neben einem Antrag auf Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung" auch die mit der nunmehr bekämpften Entscheidung zurückgewiesenen Anträge gestellt habe.

Daraus geht (was die Beschwerdeführerin offenbar verkennt) umgekehrt hervor, dass die im vorstehend unter 1.5. angeführten Bescheid (mit dem Anträgen der Rechtsmittelwerberin auf Erlassung von Einstweiligen Verfügungen teilweise stattgegeben wurde) angesprochene "Entscheidung der Nachprüfungsbehörde in der Hauptsache" bislang - und jedenfalls mit dem hier angefochtenen Bescheid - noch gar nicht getroffen wurde.

Mit dem gegenständlichen Bescheid der Oö. Landesregierung vom 29. September 2000, Zl. Gem-535028/5-Sto/Pl, wurde sohin bloß über jene in ihrem Schriftsatz vom 27. Juli 2000 enthaltenen Anträge der Beschwerdeführerin, die nach Auffassung der belangten Behörde einer Sacherledigung im Wege einer Nachprüfungsentscheidung von vornherein nicht zugänglich seien, abgesprochen.

3.3. Ob diese eigenständige "Vorwegerledigung" zweckmäßig ist oder die Zurückweisung dieser Anträge nicht besser zugleich mit der Entscheidung in der Hauptsache hätte ergehen sollen, hat der Oö. Verwaltungssenat nicht zu beurteilen.

Im Hinblick auf den der Behörde diesbezüglich nach § 59 Abs. 1 AVG eingeräumten Gestaltungsspielraum erweist sich diese Vorgangsweise jedenfalls nicht schon als grundsätzlich rechtswidrig.

3.4. Nach § 61 Abs. 1 OöVergG ist eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers dann für nichtig zu erklären, wenn diese im Widerspruch zum OöVergG oder einer darauf basierenden Verordnung steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Dass sich die von der Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz vom 27. Juli 2000 gestellten Anträge, "den Angebotspreis der Mitbieterin ..... von S 10.500.000,-- als nichtig und nicht zuschlagsfähiges Angebot zu erklären bzw. festzustellen" einerseits sowie "den Angebotspreis der Mitbieterin ..... vergaberechtlich für die Zuschlagserteilung zu streichen und als nichtig sowie nicht zu berücksichtigen zu erklären" von vornherein nicht auf eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene (eigenständige) Entscheidung, die i.S.d. § 61 Abs. 1 OöVergG als nichtig erklärt werden könnte, beziehen, ist offenkundig. Vielmehr dienen diese bloß dazu, den weiteren Antrag, "die Vergabevorsehung ..... sowie die Reihung ..... an die erste Stelle ..... für nichtig zu erklären", zu unterstützen.

Eine derartige Entscheidung i.S. eines in irgendeiner Form verbindlichen Rechtsaktes lag jedoch zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch gar nicht vor.

Jene oben unter 1.3. angeführte Verständigung der Rechtsmittelwerberin wurde von der Auftraggeberin nämlich explizit auf § 28 Abs. 4 OöVergG gestützt, wobei diese auch ihrem Inhalt nach klar darauf abstellte, dass sich nach der Fehlerberichtigung lediglich eine "Änderung der Reihung nach den Angebotspreisen ergibt". Hingegen lässt sich weder daraus noch aus dem beigefügten "Angebots- und Prüfungsprotokoll" ableiten, dass damit gleichzeitig auch bereits eine definitive Festlegung des Auftraggebers mit Entscheidungscharakter i.S.d. § 61 Abs. 1 OöVergG getroffen worden wäre.

Damit fehlte es im Ergebnis aber an einem tauglichen Rechtsakt, der i.S. der Anträge der Beschwerdeführerin von der Nachprüfungsbehörde für nichtig hätte erklärt werden können.

Die belangte Behörde hat daher die über den allgemeinen Antrag "auf Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers" hinausgehenden Anträge im Ergebnis zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

3.5. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 58 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r