VwSen-550036/32/Gf/Gam VwSen550154/32/Gf/Gam

Linz, 30.07.2004

VwSen-550036/32/Gf/Gam

VwSen-550154/32/Gf/Gam Linz, am 30. Juli 2004

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über den Nachprüfungsantrag der L GmbH, vertreten durch RA Dr. Sch, im Zusammenhang mit der Ausschreibung eines Bauauftrages betreffend Elelektroinstallationsarbeiten im Bezirksaltenheim Ulrichsberg bzw. Gemeindealten- und Pflegeheim Grünburg durch die Gemeinde Grünburg, vertreten durch RA Mag. T, sowie über den damit verbundenen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung zu Recht erkannt:

1. Die Zuschlagserteilung vom 28. Dezember 2000 wird als rechtswidrig festgestellt.

2. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird abgewiesen.

§ 14 Oö. VergNPG.

1.1. Mit einer im Supplement zum Amtsblatt der EU (2000/S-62-040207) sowie in der Amtlichen Linzer Zeitung (Folge 6/2000) veröffentlichten Auslobung vom 29. März 2000 hat die Gemeinde Grünburg im Wege der Gesellschaft für den Wohnungsbau mbH (im Folgenden: GWB) im offenen Verfahren einen Bauauftrag betreffend Elektroinstallationsarbeiten im Bezirksaltenheim Ulrichsberg bzw. im Gemeindealten- und Pflegeheim Grünburg mit einem geschätzten Auftragswert von 7,5 Mio. S (≈ 545.046,25 Euro) ausgeschrieben.

Bei der am 16. Mai 2000 erfolgten Angebotsöffnung ging zunächst - wie dies auch im Angebots- und Prüfungsprotokoll dokumentiert ist - die Beschwerdeführerin mit einem Gebot von 10,900.714,94 S (≈ 792.185,85 Euro) exkl. USt als Billigstbieterin hervor.

1.2. Mit Schreiben vom 7. und 8. Juni 2000 teilte jener Sachverständige, dem die Auftraggeberin die Kontrolle der Angebote übertragen hatte, mit, dass er die Leistungsverzeichnisse der Bieter einer "genauen technischen und rechnerischen Prüfung" unterzogen habe und daraus resultierend vorschlage, die mit einem Angebot von 10,903.344,85 S (≈ 792.376,98 Euro) exkl. USt (rechnerisch berichtigt auf 10,917.417,03 S [≈ 793.399,63 Euro]) ursprünglich zweitgereihte Bieterin mit der Ausführung zu beauftragen, weil diese - wie sich aus deren bei der Angebotsöffnung irrtümlich nicht verlesenen Schreiben vom 15. Mai 2000 ergibt - für den Fall der Pauschalvergabe ihre Leistungen um 10,500.000 S (≈ 763.064,75 Euro) anbietet.

1.3. In einem Schriftsatz vom 4. Juli 2000 hat die Rechtsmittelwerberin der Auftraggeberin mitgeteilt, dass sie erfahren habe, dass beabsichtigt sei, die "Vergabe an einen anderen Bieter durchzuführen, was gegen EU-Richtlinien verstößt ..... Sollte die Vergabe an einen anderen Bieter erfolgen", würde sie dagegen "alle zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel in Anspruch nehmen".

1.4. Mit Schreiben vom 17. Juli 2000 gab die Auftraggeberin der Beschwerdeführerin bekannt, dass sich deshalb, weil bei der Angebotsöffnung irrtümlicherweise der Angebotspreis der zweitgereihten Bieterin unrichtig verlesen worden sei, insofern eine Änderung der Reihung ergebe, als jene ursprünglich zweitgereihte AG mit einem Angebotspreis von 10,500.000 S (≈ 763.064,75 Euro) nunmehr tatsächlich als Billigstbieterin anzusehen sei.

1.5. Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2000 hat sodann die Rechtsmittelwerberin einerseits Anträge auf Erlassung mehrerer Einstweiliger Verfügungen (im Folgenden: EV) sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. auf Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 59 ff des Oö. Vergabegesetzes, LGBl. Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 45/2000 (im Folgenden: Oö. VergG), gestellt.

1.6. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 4. August 2000, Zl. Gem-535028/4-2000-Sto/Pl, wurde dem Antrag auf Erlassung einer EV insoweit stattgegeben, als die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren bis zur (Sach-)Entscheidung im Nachprüfungsverfahren und der Ablauf der Zuschlagsfrist bis zwei Wochen nach dieser Entscheidung ausgesetzt wurden.

1.7. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 29. September 2000, Zl. Gem-535028/5-Sto/Pl, wurden jedoch die Anträge auf Nichtberücksichtigung, Streichung und Nichtigerklärung des Angebotspreises der Mitbieterin sowie deren Reihung an erster Stelle und eine allfällige Zuschlagserteilung an diese jeweils als unzulässig zurückgewiesen.

Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30. November 2000, Zl. VwSen-550033/3/Gf/Km, als unbegründet abgewiesen.

1.8. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 6. Februar 2001, Zl. Gem-535028/13-2001-Sto/Hm, wurde der oben unter 1.5. angeführte Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin in der Sache als unbegründet abgewiesen.

1.9. Dagegen brachte die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung vom 23. Februar 2001 im Wesentlichen vor, dass sich aus dem Protokoll über die Angebotsöffnung vom 16. Mai 2000 ergebe, dass die nunmehrige Billigstbieterin dort - auch von ihr selbst unwidersprochen - lediglich ein Angebot über 10,903.344,85 S (≈ 792.376,98 Euro) gestellt habe und damit offenkundig über jenem der Rechtsmittelwerberin (10,900.714,94 S [≈ 792.185,85 Euro]) gelegen sei. Nicht verlesene Angebote seien hingegen nach § 27 Abs. 4 Oö. VergG in der Folge als ungültig zu qualifizieren. Überdies hätten die Angebotsunterlagen nicht die nach § 27 Abs. 4 Oö. VergG erforderliche Kennzeichnung aufgewiesen, sodass auch ein nachträgliches Auswechseln nicht ausgeschlossen werden könne. Außerdem erweise sich die Qualifikation des nicht verlesenen Gebotes als Alternativangebot schon deshalb als verfehlt, weil solche Angebote nach der Ausschreibung - abgesehen davon, dass sich diese nicht auf eine "Pauschalvergabe" bezog, sodass auch ein diesbezüglicher Preisnachlass als unbeachtlich zu qualifizieren sei - von vornherein unzulässig waren; dessen Berücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren habe daher im Ergebnis zu einer unsachlichen Bevorzugung einer Bieterin geführt.

1.10. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 21. März 2001, Zl. VwSen-550036/3/Gf/Km, wurde diese Berufung abgewiesen und aus diesem Anlass der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die Oö. Landesregierung die Berufung als unzulässig hätte zurückweisen müssen, weil es die Beschwerdeführerin verabsäumt hatte, von der Auftraggeberin eine Mitteilung gemäß § 31 Abs. 4 Oö. VergG zu beantragen. Da die Rechtsmittelwerberin durch die anstelle der Zurückweisung erfolgte Abweisung nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt wurde, sei die Berufung als unbegründet abzuweisen, der rechtswidrige Bescheid jedoch aufzuheben gewesen.

1.11. Aus Anlass der dagegen erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24. März 2004, Zl. 2001/04/0096, ausgesprochen, dass die Abweisung einer Berufung als unbegründet stets so zu werten sei, als ob damit ein mit dem angefochtenen Bescheid übereinstimmender, neuer Bescheid erlassen wird, sodass dazu eine zugleich erfolgte Aufhebung des bekämpften Bescheides in einem inneren Widerspruch stehe.

1.12. Im Verfahren zur Erlassung eines Ersatzbescheides wurde der Beschwerdeführerin mit h. Schriftsatz vom 22. April 2004, Zl. VwSen-550036/Gf/Rd, gemäß § 13 Abs. 3 AVG die Verbesserung ihres Rechtsmittels - unter dem Aspekt, dass dieses nunmehr nach dem Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (LGBl. Nr. 152/2002, im Folgenden: Oö. VergNPG) zu beurteilen ist - aufgetragen.

Gleichzeitig wurde sie auf die Gebührenpflicht gemäß § 18 Oö. VergNPG hingewiesen.

1.13. Diesem Verbesserungsauftrag wurde insoweit entsprochen, als die Beschwerdeführerin darauf hin mit Schriftsatz vom 7. Mai 2004 bekannt gegeben hat, sowohl ihren Nachprüfungsantrag als auch ihren Antrag auf EV als nunmehr auf § 3 Abs. 1 Oö. VergNPG (gemeint wohl: § 4 Abs. 1 Oö. VergNPG) gestützt aufrecht zu erhalten.

Eine Vergebührung dieser Anträge nach § 18 Oö. VergNPG erfolgte nicht.

1.14. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 11. Mai 2004, Zl. VwSen-550036/19/Gf/Da, wurden sowohl der Nachprüfungsantrag als auch der Antrag auf Erlassung einer EV als unzulässig zurückgewiesen, weil diese nicht gemäß § 18 Abs. 1 Oö. VergNPG i.V.m. § 1 Abs. 1 Z. 7 der am 8. November 2003 in Kraft getretenen Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. Nr. 127/2003 (im Folgenden: Oö. VergPauschVO) vergebührt wurden.

1.15. Dagegen hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 22. Juni 2004 eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

1.16. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 20. Juli 2004, Zl. VwSen-550036/24/Gf/Gam, wurde der h. Beschluss vom 11. Mai 2004, Zl. VwSen-550036/19/Gf/Da, als auf einer verfehlten Rechtsansicht beruhend von Amts wegen aufgehoben, weil der Verwaltungsgerichtshof zwischenzeitlich in seinem - einen anderen Fall betreffenden, gleichwohl aber insoweit verallgemeinerungsfähigen - Erkenntnis vom 2. Juni 2004, Zl. 2004/04/0049 (ho. eingegangen am 24. Juni 2004), ausgesprochen hat, dass die durch § 18 Oö. VergNPG i.V.m. § 1 Oö. VergPauschVO begründete Gebührenpflicht nach dem Grundsatz der Zeitbezogenheit von Abgabenvorschriften nicht auf die vor ihrem Inkrafttreten gestellten Anträge zurückwirkt. Im gegenständlichen Fall wurden die Anträge aber ebenfalls vor dem 8. November 2003 - d.i. der Tag des Inkrafttretens der Oö. VergPauschVO - gestellt.

1.17. Im Ergebnis träte damit das Verfahren grundsätzlich in jene Lage zurück, in der es sich vor der Erlassung des durch den Verwaltungsgerichtshof aufgehoben h. Erkenntnisses vom 21. März 2001, Zl. VwSen-550036/3/Gf/Km (s.o., 1.10.), befunden hat. Da die Aufhebung dieser Entscheidung durch den VwGH jedoch am 24. März 2004, also nach dem Inkrafttreten des Oö. VergNPG (1. Jänner 2003) erfolgte, ist dieses Nachprüfungsverfahren gemäß § 20 Abs. 2 dritter Satz Oö. VergNPG nicht mehr nach den Bestimmungen des Oö. VergG, sondern nach jenen des Oö. VergNPG fortzuführen. Insbesondere i.V.m § 1 Abs. 1 Oö. VergNPG liegt dieser Anordnung erkennbar die Gesamtkonzeption zu Grunde, dass dabei als materielles Recht nunmehr auch die Vorschriften des Bundesvergabegesetzes, BGBl. Nr. I 99/2002 (im Folgenden: BVergG) anstelle jener des früheren Oö. VergG maßgeblich sein sollen.

1.18. Nach § 67a Abs. 1 letzter Satz AVG hatte nunmehr - weil es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich handelt (vgl. § 9 Abs. 1 Z. 3 BVergG) - ein Einzelmitglied (statt einer Kammer) zu entscheiden.

2. Im Zuge der Erlassung des Ersatzbescheides gemäß § 63 Abs. 1 VwGG hat der Oö. Verwaltungssenat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der GWB vorgelegten Vergabeakt zu Zl. TE/Prok.Ku/ki; im Übrigen konnte insbesondere mangels eines darauf gerichteten Antrages der Verfahrensparteien gemäß § 12 Abs. 1 Oö. VergNPG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über die gegenständlichen Anträge hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Im vorliegenden Fall wurde der Zuschlag letztlich mit Schreiben der GWB vom 28. Dezember 2000 der nach der Angebotsöffnung zunächst zweitgereihten Bieterin erteilt. Zu welchem Zeitpunkt in der Folge auch die Beschwerdeführerin von dieser Zuschlagserteilung verständigt worden ist, lässt sich nach Mitteilung der GWB ex post nicht mehr exakt eruieren; offenkundig erfolgte jedoch die dementsprechende Verständigung jedenfalls erst einige Monate nach der Einbringung des am 27. Juli 2000 das gegenständliche Verfahren initiierenden Nachprüfungsantrages (s.o., 1.5.).

Unter solchen Umständen ist daher der vorliegende, noch auf die §§ 59 ff Oö. VergG gestützte Antrag nicht unzulässig, sondern - nachdem das Verfahren nunmehr nach dem Oö. VergNPG weiter zu führen ist (vgl. § 20 Abs. 2 dritter Satz Oö. VergNPG) - vielmehr in einen solchen gemäß § 4 Abs. 1 Z. 2 Oö. VergNPG umzudeuten (in diesem Sinne auch VwSen-550147 vom 9. Juli 2004).

3.2.1. Nach § 88 Abs. 5 Z. BVergG ist bei der Öffnung der Angebote der Gesamtpreis oder der Angebotspreis mit Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge und, wenn die Vergabe in Teilen oder für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vorgesehen waren, auch die Teilgesamtpreise oder Teilangebotspreise sowie die Variantenangebotspreise vorzulesen und in einer Niederschrift festzuhalten.

3.2.2. Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen dem § 46 Abs. 4 des Bundesvergabegesetzes 1997, BGBl. Nr. I 56/1997, i.V.m. Pkt. 4.2.6 der Ö-Norm A 2050.

Dazu hatte schon das Bundesvergabeamt (BVA) mit Bescheid vom 18. Juni 1998, Zl. N-15/98-20, ausgesprochen, dass "die Verlesung der Angebote ..... keine bloße Formalität, sondern ein wesentlicher Vorgang" ist, "der die Transparenz des Vergabeverfahrens durch eine Übersicht über den Inhalt der eingelangten Angebote auch für die Bieter sichern soll. Ein - aus welchem Grund immer - nicht verlesenes Angebot hat daher bei der Auswahl des Bestbieters unberücksichtigt zu bleiben, es ist gleichsam vergaberechtlich 'nicht existent'. Ist der Bieter selbst oder ein Vertreter bei der Angebotsöffnung anwesend, so hat er auf den Fehler, das Übersehen seines Angebotes, aufmerksam zu machen; unterläßt er dies, so ist ihm die Nichtverlesung des Angebots zuzurechnen, er kann daraus keine Rechtsfolgen zu seinen Gunsten ableiten (vgl. den auf dem selben Rechtsgedanken beruhenden § 2 Abs. 2 AHG)." (in diesem Sinne auch schon BVA vom 9. April 1997, F-18/96-29).

3.2.3. Im gegenständlichen Fall wird auch von der Auftraggeberin selbst nicht bestritten, dass das Begleitschreiben der Zuschlagsempfängerin vom 15. Mai 2000 über einen Preisnachlass für den Fall der Pauschalvergabe (s.o., 1.2.) bei der Angebotsöffnung am 16. Mai 2000 nicht verlesen wurde, wie dies insbesondere aus ihrem Aktenvorlageschreiben an die Oö. Landesregierung vom 1. August 2000, Zl. TE/Prok.Ku/ki hervorgeht (vgl. S. 2: "..... bei der Angebotseröffnung wurde durch die Stärke des Leistungsverzeichnisses das Begleitschreiben übersehen und die Pauschalsumme nicht verlesen, ....."). Aus dem Protokoll über die Angebotsöffnung ergibt sich überdies, dass ein Vertreter der späteren Zuschlagsempfängerin anwesend war und auf diesen Umstand - mangels eines entsprechenden Vermerkes in dieser Niederschrift - offenkundig nicht aufmerksam gemacht hat; Gegenteiliges wurde von der Zuschlagsempfängerin während des gesamten Vergabeverfahrens auch gar nicht behauptet.

3.2.4. Daraus folgt aber insgesamt, dass das Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 15. Mai 2000 über die Gewährung eines Nachlasses im Falle einer Pauschalvergabe (s.o., 1.2.) nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Damit wäre aber das Angebot der Rechtsmittelwerberin jenes mit dem günstigsten Preis i.S.d. § 99 Abs. 1 BVergG gewesen, sodass ihr der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

3.3. Die Zuschlagserteilung vom 28. Dezember 2000 erweist sich sohin schon aus diesem Grund - also unabhängig von der Frage, dass die Angebote nicht gekennzeichnet waren, sodass nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass (wie von der Beschwerdeführerin behauptet) das Schreiben der späteren Zuschlagsempfängerin über den Preisnachlass vom 15. Mai 2000 zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung tatsächlich noch gar nicht vorgelegen sein könnte - als rechtswidrig, was vom Oö. Verwaltungssenat gemäß § 14 Abs. 1 Oö. VergNPG festzustellen war.

3.4. Angesichts der bereits am 28. Dezember 2000 erfolgten Zuschlagserteilung und der noch am selben Tag zu Stande gekommenen Annahme des Auftrages durch die Zuschlagsempfängerin konnte jedoch eine Einstweilige Verfügung - als bloße Verfahrensanordnung (vgl. VwGH v. 6.11.2002, Zl. 2002/04/0138) - gegenwärtig schon von vornherein nicht mehr getroffen werden.

Der dementsprechende Antrag war daher gemäß § 11 Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 € zu entrichten.

Dr. G r o f

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 24.02.2006, Zl.: 2004/04/0182-7