VwSen-550044/3/Gf/Km

Linz, 28.06.2001

VwSen-550044/3/Gf/Km Linz, am 28. Juni 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Langeder über die Berufung der I U GmbH, vertreten durch RA Dr. S H, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 5. Juni 2001, Zl. Fin-090789/13-2001-Schü/Pf, wegen Zurückweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Nichtigerklärung einer Zuschlagserteilung und auf Feststellung der Nichtheranziehung des Bestbieters im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe (mitbeteiligte Partei: Land Oberösterreich, vertreten durch die RAe Dr. E S, Dr. P B u.a.), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 58 Abs. 2 und 3 OöVergG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Schriftsätzen vom 28. August und vom 6. Dezember 2000 hat die Rechtsmittelwerberin an die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde gemäß § 58 Abs. 2 des Oberösterreichischen Vergabegesetzes, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 45/2000 (im Folgenden: OöVergG), einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung des Landes Oberösterreich im Zusammenhang mit der Ausschreibung der Beschaffung einer Firmenlizenz für Computer Based Training, einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und einen Antrag auf Feststellung, dass der Auftrag nicht an den Bestbieter vergeben wurde, gestellt.

1.2. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 5. Juni 2001, Zl. Fin-090789/13-2001-Schü/Pf, wurden diese Anträge jeweils als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass einerseits nach erfolgter Zuschlagserteilung (hier: am 13. September 2000) eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht komme und eine einstweilige Verfügung nach Abschluss des Vergabeverfahrens (hier: am 14. September 2000) nicht mehr erlassen werden könne; auf der anderen Seite sei der Feststellungsantrag erst nach Ablauf der in § 61 Abs. 4 OöVergG vorgesehenen Sechswochenfrist gestellt worden.

1.3. Gegen diesen ihr am 7. Juni 2001 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 19. Juni 2001 - und damit rechtzeitig - mittels Telefax bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung, in der die Beschwerdeführerin vorbringt, dass die in § 59 Abs. 2 OöVergG normierte Sechswochenfrist für die Dauer des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat gegen den wegen Ablehnung der Zuständigkeit ergangenen Zurückweisungsbescheid der Oö. Landesregierung vom 1. September 2000, Zl. Fin-090789/2-2000-Für/May, gehemmt gewesen sei. Außerdem erscheine die Aufteilung des Vergaberechtsschutzes auf drei Organe - Oö. Landesregierung, Oö. Verwaltungssenat, Zivilgerichte - ebenso wenig als hinreichend effizient i.S.d. Art. 2 Abs. 5 und 7 der EU-Rechtsmittelrichtlinie wie die Ausgestaltung des vorläufigen Rechtsschutzes im OöVergG. Schließlich entspreche in den Fällen, wo - wie hier - das Land Oberösterreich als Auftraggeber fungiert, die nachprüfende Kontrolle durch die Oö. Landesregierung nicht den in Art. 6 Abs. 1 MRK normierten Anforderungen an die Unabhängigkeit eines Gerichtes.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides sowie beantragt, der Berufung in der Sache vollinhaltlich stattzugeben.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Amtes der Oö. Landesregierung zu Zl. Fin-090789-2000 sowie in den h. Akt zu Zl. VwSen-550031; da sich bereits aus diesen in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 58 Abs. 3 OöVergG i.V.m. § 67d Abs. 3 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 59 Abs. 1 OöVergG ist ein Nachprüfungsantrag vor erfolgter Zuschlagserteilung nur zulässig, wenn der betreffende Unternehmer den Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung nachweislich unterrichtet und der Auftraggeber nicht innerhalb von zwei Wochen die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt hat; der Nachprüfungsantrag ist binnen weiterer zwei Wochen nach Ende dieser Frist einzubringen. Richtet sich der Antrag gegen die Zuschlagsentscheidung - d.i. gemäß § 1 Z. 16a OöVergG die vorläufige, nicht bindende Entscheidung der vergebenden Stelle, welcher Bieter für die Zuschlagserteilung (d.i. nach § 1 Z. 17 OöVergG die an den Bieter gerichtete schriftliche Erklärung [des Auftraggebers], sein Angebot anzunehmen) in Betracht kommt -, so ist dieser nach § 59 Abs. 1 letzter Satz OöVergG nur zulässig, wenn der Antragsteller eine Mitteilung gemäß § 31 Abs. 4 OöVergG beantragt hat und innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieser Mitteilung eingebracht wurde.

Demgegenüber ist nach § 59 Abs. 2 OöVergG ein erst nach erfolgter Zuschlagserteilung erhobener Nachprüfungsantrag spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis von der Zuschlagserteilung zu stellen.

Gesamthaft besehen geht der Gesetzgeber dabei von der Vorstellung aus, dass der Bieter nicht mehrere, sondern lediglich einen Nachprüfungsantrag stellt, wobei er eben hinsichtlich der jeweiligen Prozessvoraussetzungen nach dem Zeitpunkt der Antragstellung danach differenziert, ob diese vor oder nach der Zuschlagserteilung erfolgt. Keineswegs kann daraus aber etwa abgeleitet werden, dass ein vor der Zuschlagserteilung rechtmäßig gestellter Nachprüfungsantrag etwa nach der Zuschlagserteilung deshalb seine Zulässigkeit verlöre, wenn dieser nicht den in § 59 Abs. 2 OöVergG normierten Prozessvoraussetzungen entspricht; insoweit besteht daher für den Bieter keine "Nachbesserungspflicht".

3.2. Im gegenständlichen Fall steht allseits unbestritten fest, dass die Beschwerdeführerin vom Auftraggeber am 15. September 2000 über die erfolgte Zuschlagserteilung informiert wurde.

Die Beschwerdeführerin hat hier jedoch mehrere Nachprüfungsanträge gestellt: einerseits den mit Schriftsatz vom 28. August 2000 gegen die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung gerichteten, sohin auf § 59 Abs. 1 letzter Satz OöVergG gestützten Nachprüfungsantrag und auf der anderen Seite - in der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat am 2. November 2000, näher ausgeführt mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2000 - einen nach erfolgter Zuschlagserteilung erhobenen Nachprüfungsantrag gemäß § 59 Abs. 2 OöVergG.

3.2.1. Letzterer Nachprüfungsantrag ist - isoliert betrachtet - sohin offenkundig verspätet, weil die diesbezüglich in § 59 Abs. 2 OöVergG normierte Sechswochenfrist bereits mit Ablauf des 27. Oktober 2000 endete.

Dessen Zurückweisung in Pkt. 3 des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde erfolgte sohin - weil sich in der angeführten Bestimmung entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin keine Hinweise auf eine Fristhemmung während eines beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Berufungsverfahrens finden - zu Recht.

3.2.2. Es bleibt aber zu prüfen, ob nicht der bereits zuvor - nämlich am 28. August 2000 - gegen die Zuschlagsentscheidung gestellte, auf § 59 Abs. 1 letzter Satz OöVergG gegründete Nachprüfungsantrag zulässig war.

3.2.2.1. Mit Schreiben vom 10. August 2000, Zl. PräsI-005002/1458-RZ-2000-Bs/Wd, hat der Auftraggeber die Beschwerdeführerin davon unterrichtet, dass er beabsichtigt, den Zuschlag einer anderen Mitbieterin zu erteilen; gleichzeitig wurde die Rechtsmittelwerberin - i.S.d. § 31 Abs. 4 OöVergG - darauf hingewiesen, dass sie "innerhalb einer Woche ..... schriftlich eine Mitteilung über die Gründe der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes" beantragen könne.

3.2.2.2. Eine derartige Antragstellung hat die Beschwerdeführerin jedoch unterlassen; vielmehr hat sie mit ihrem bereits erwähnten Schriftsatz vom 28. August 2000 unmittelbar einen Nachprüfungsantrag ("Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung") gestellt.

3.2.2.3. In diesem Zusammenhang hat der Oö. Verwaltungssenat bereits in seinem Erkenntnis vom 21. März 2001, VwSen-550036, entschieden, dass es sich insoweit um eine unabdingbare Prozessvoraussetzung handelt, weil der Sinn dieser Formvorschrift nach den Gesetzesmaterialien gerade darin liegt, "eine Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung ‚auf Verdacht' ohne Kenntnisnahme der Erwägungen des Auftraggebers" hintanzuhalten (vgl. den AB, Blg 786/2000 zum kurzschriftlichen Bericht des Oö. Landtags, 25. GP, S. 13). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es auf der Hand liegt, dass der Grund für diese Unterlassung wohl darin zu finden sein dürfte, dass die Bestimmungen des § 1 Z. 16a und Z. 17, des § 31 Abs. 4 und des § 59 Abs. 1 OöVergG (ohne Übergangsbestimmungen !) erst relativ kurz vor diesem Zeitpunkt, nämlich am 9. Juni 2000 (vgl. Art. II Abs. 1 OöVergG, LGBl.Nr. 45/2000), in Kraft getreten sind.

3.2.2.4. Der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin erweist sich sohin als unzulässig, sodass dessen Zurückweisung mit Punkt 1 des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde im Ergebnis zu Recht erfolgte.

3.2.3. Mit dem am 28. August 2000 gestellten Nachprüfungsantrag hat die Beschwerdeführerin auch einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden; hierüber hat die belangte Behörde innerhalb der in § 60 Abs. 8 OöVergG festgelegten Frist - nämlich mit dem bereits zuvor erwähnten Zurückweisungsbescheid vom 1. September 2000 - entschieden, wogegen die Beschwerdeführerin in der Folge auch Berufung erhoben hat.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann eine einstweilige Verfügung nur bis zur Zuschlagserteilung erlassen werden (vgl. z.B. VwGH v. 22. März 2000, 2000/04/0033 u.a.).

Da im gegenständlichen Fall die Zuschlagserteilung allerdings bereits am 15. September 2000 erfolgt ist, konnte die belangte Behörde somit im Zeitpunkt der Ausfertigung des angefochtenen Bescheides (5. Juni 2001), also etwa ein 3/4 Jahr danach, denkmöglich keine einstweilige Verfügung mehr erlassen.

Somit erfolgte letztlich auch die Zurückweisung dieses Antrages wegen Unzulässigkeit mit Pkt. 2 des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde zu Recht.

3.3. Aus allen diesen Gründen war daher die gegenständliche Berufung gemäß § 58 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 08.08.2003, Zl.: 2001/04/0130-6