Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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Linz, 19.02.2002

VwSen-550049/3/Gf/Km VwSen-550050/3/Gf/Km VwSen-550051/3/Gf/Km VwSen-550052/3/Gf/Km VwSen-550055/3/Gf/Km Linz, am 19. Februar 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Langeder über die Berufungen der Städte L, S und W gegen die Bescheide der Oö. Landesregierung vom 7. Dezember 2001, Zl. Gem-535040/16-2001-Wa/Wö, vom 19. Dezember 2001, Zl. Gem-535041/11-2001-Wa/Wö, vom 8. Jänner 2002, Zlen. Gem-535040/18-2001-Wa/Wö u. Gem-535040/20-2001-Wa/Wö, und vom 21. Jänner 2002, Zl. Gem-505041/12-2002-Wa/Wö, wegen Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung in einem Vergabeverfahren, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die angefochtenen Bescheide aufgehoben werden; im Übrigen wird diese als unbegründet abgewiesen bzw. als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 58 Abs. 2 und 3 OöVergG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 9. Dezember 2000 (S. 237, Nr. 153134) hat die Vergabekommission der Städte L, W und S (im Folgenden: Vergabekommission) im Wege des Verhandlungsverfahrens die Vergabe eines sog. "Pensionsfonds" (d.s. Pensionskassenleistungen in Form eines Pensionskassensystems als Zusatzversorgung für die Bediensteten der Städte L, S und W [ca. 1.500 Personen]) ausgeschrieben.

1.2. Auf Grund dieser Ausschreibung sind insgesamt 5 Teilnahmeanträge eingegangen, die von der Vergabekommission am 11. Jänner 2001 geöffnet wurden. Nachdem ein Bewerber wegen unvollständiger Unterlagen ausgeschieden werden musste, wurden die verbliebenen Bewerber beginnend mit 2. März 2001 zum Verhandlungsverfahren eingeladen (Erste Verhandlungsrunde am 12. und 13. März 2001; Öffnung der Angebote am 24. April 2001; Zweite Verhandlungsrunde am 28. und 29. Mai 2001; Aufforderung zum "last and best offer" am 16. Juli 2001).

1.3. Am 26. Juli 2001 hat die Vergabekommission die endgültigen Angebote geöffnet und über Vorschlag des ab initio zugezogenen Sachverständigen am 10. August 2001 beschlossen, dass das Angebot der A (im Folgenden: A) als das wirtschaftlich Günstigste anzusehen ist und daher dieser Bieterin der Zuschlag zu erteilen sein wird.

1.4. Mit Schreiben vom 13. August 2001, Zl. 020-1-1, hat die Vergabekommission sämtliche Bieter von ihrer Zuschlagsentscheidung verständigt.

1.5. Darauf hin haben u.a. die Ö P AG (im Folgenden: Ö) und die V P AG (im Folgenden: V) gemäß § 31 Abs. 4 des Oberösterreichischen Vergabegesetzes, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 45/2000 (im Folgenden: OöVergG), fristgerecht eine Mitteilung über die Gründe der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes begehrt.

Eine derartige Mitteilung wurde sowohl der Ö als auch der V jeweils im Wege eines mit 23. August 2001, Zl. 020-1-1, datierten Schreibens der Vergabekommission am 28. August 2001 zugestellt.

1.6.1. Mit Schriftsatz vom 7. September 2001 hat die Ö an die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde gemäß § 58 Abs. 2 OöVergG einerseits einen Antrag auf Feststellung, dass die gemäß § 31 Abs. 4 OöVergG vorgesehene Mitteilung im gegenständlichen Verfahren rechtswidrig war und daher auch den in § 59 Abs. 1 OöVergG festgelegten Fristenlauf nicht auslösen konnte, und andererseits einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung zur Aussetzung der Zuschlagserteilung an die A AG (im Folgenden: A) gestellt. Mit weiterem - und somit im Lichte des § 59 Abs. 1 OöVergG fristgerechten - Schriftsatz vom 11. September 2001 brachte die Ö einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ein.

1.6.2. Mit - i.S.d. § 59 Abs. 1 OöVergG rechtzeitigen - Schriftsatz vom 11. September 2001 hat die V an die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde einen Antrag auf Nichtigerklärung der Gründe für die Zuschlagsentscheidung, der Zuschlagskriterien und der Feststellung der A als Bestbieterin sowie einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung gestellt. Mit weiterem Schriftsatz vom 2. Oktober 2001 begehrte die VPAG die Nichtigerklärung der Zuschlagskriterien bzw. der Vergabe von Pensionskassenleistungen für Bedienstete der Städte L, W und S im Wege des Verhandlungsverfahrens sowie in eventu die Nichtigerklärung der dieser Auftragsvergabe zu Grunde liegenden Ausschreibung.

1.7. Mit Bescheiden der Oö. Landesregierung vom 17. September 2001, Zl. Gem-535040/9-2001-Sto/Shz, und vom 18. September 2001, Zl. Gem-535041/3-Wa/Wö, wurde zunächst den vorangeführten Anträgen auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung jeweils insoweit stattgegeben, als die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren bis zur Entscheidung der Oö. Landesregierung im Nachprüfungsverfahren und der Ablauf der Zuschlagsfrist bis zwei Wochen nach Entscheidung der Nachprüfungsbehörde in der Hauptsache ausgesetzt wurde.

1.8.1. Sodann wurde mit den u.a. gegenüber der Stadt L als Auftraggeber erlassenen Bescheiden der Oö. Landesregierung vom 7. Dezember 2001, Zl. Gem-535040/16-2001-Wa/Wö, und vom 19. Dezember 2001, Zl. Gem-535040/11-2001-Wa/Wö, festgestellt, dass die Zuschlagsentscheidung nicht an den Bestbieter ergangen sei und diese daher für nichtig erklärt; unter einem wurde angeordnet, dass die Ausschreibung zu widerrufen und neu durchzuführen ist. Hingegen wurden der Antrag der Ö auf Feststellung, dass der Fristenlauf des § 59 Abs. 1 OöVergG noch nicht ausgelöst worden sei, abgewiesen und die im Schriftsatz der V vom 2. Oktober 2001 darüber hinaus gestellten Anträge zurückgewiesen.

1.8.2. Begründend führte die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens schon auf Grund der Verpflichtung des Auftraggebers, im Interesse seiner Dienstnehmer selbst in Folge des engen Korsetts im Rahmen der Aufsicht über das österreichische Pensionskassenwesen ein Optimum an Leistungen durch den Versicherer zu erreichen, nicht als rechtswidrig erscheinen könne. Hingegen genüge die Mitteilung an die Antragstellerinnen nicht den Kriterien des § 31 Abs. 4 OöVergG, weil in dieser in keiner Weise auf die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes eingegangen worden sei. In Bezug auf die Gewichtung der Zuschlagskriterien stelle es zwar grundsätzlich keinen Verstoß gegen § 11a Abs. 1 Z. 6 OöVergG dar, wenn diese - nachdem zuvor die konkreten Teilnehmer am Verhandlungsverfahren ermittelt wurden - erst in den Angebotsunterlagen bekannt gegeben werden; tatsächlich sei im gegenständlichen Fall jedoch bloß eine nähere Leistungsbeschreibung, nicht aber die gebotene Gewichtung der Zuschlagskriterien erfolgt.

Dies stelle einen zwingenden Grund für den Widerruf der Ausschreibung und für die Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung dar.

1.8.3. Mit Bescheiden vom 8. Jänner 2002, Zlen. Gem-535040/18-2001-Wa/Wö bzw. Gem-535040/20-2001-Wa/Wö, und vom 21. Jänner 2002, Zl. Gem-535041/12-2002-Wa/Wö, hat die Oö. Landesregierung gegenüber den Städten S und W als Auftraggeber jeweils eine zu den oben unter 1.8.1. angeführten Bescheiden gleichlautende Entscheidung erlassen.

2.1. Gegen diese der Stadt L am 19. Dezember 2001 bzw. am 3. Jänner 2002 und den Städten S und W am 15. bzw. am 18. Jänner 2002 zugestellten Bescheide richten sich die vorliegenden, am 28. Dezember 2001 und am 16. Jänner 2002 (Stadt L) bzw. am 23. und 29. Jänner (Stadt S) sowie 25. Jänner 2002 (Stadt W) - und damit jeweils rechtzeitig - unmittelbar bei der belangten Behörde eingebrachten, inhaltsgleichen Berufungen.

Darin wird zunächst vorgebracht, dass die belangte Behörde den von den Rechtsmittelwerbern beantragten Zeugen nicht einvernommen habe; außerdem sei die angefochtene Entscheidung trotz mehrfacher Urgenz entgegen der in § 61 Abs. 3 OöVergG vorgesehenen Frist erst mehr als drei Monate nach dem Einlangen des Nachprüfungsantrages ergangen. In der Sache wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die belangte Behörde auf das von ihr eigens eingeholte Gutachten in der Begründung des angefochtenen Bescheides gar nicht eingegangen sei; zudem sei auch die Frage, dass die von der Ö in ihrem Nachprüfungsantrag eingewendeten Rechtswidrigkeiten - da sich bei deren Vermeidung die Rangfolge der Bieter nicht geändert hätte - keinen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens gehabt hätten, gar nicht näher geprüft worden. Da im Verhandlungsverfahren die Notwendigkeit bestehe, das Angebot selbst gleichsam erst gemeinsam mit den Bietern zu erarbeiten, erweise sich auch die Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien (erst) in den Angebotsunterlagen an die bietenden Pensionskassen (95% Portfolio-Verteilung, 5% Verwaltungskosten) nicht als rechtswidrig, zumal die identische Vorgangsweise bei der Pensionskassenausschreibung durch das Land Oberösterreich seitens der Nachprüfungsbehörde unbeanstandet blieb. Schließlich sei die Mitteilung an die Ö über die Nichtberücksichtigung in Folge ihres insgesamt um 10,5% ungünstigeren Angebotes entsprechend den Bestimmungen des § 31 OöVergG erfolgt.

2.2. Daher wird die Aufhebung der angefochtenen Bescheide und der mit den Bescheiden vom 17. bzw. 18. September 2001 erlassenen Einstweiligen Verfügung sowie die Feststellung beantragt, dass keine Rechtsverletzung nach § 61 Abs. 1 OöVergG vorliegt und die Zuschlagsentscheidung auf den Bestbieter lautet.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Akten des Amtes der Oö. Landesregierung zu Zlen. Gem-535040 u. 535041 und in den diesen angeschlossenen Vorakt des Magistrates der Stadt L zu Zl. 020-1-1; da sich bereits aus diesen in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 58 Abs. 3 OöVergG i.V.m. § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Hinsichtlich des Umfanges der ihm durch das OöVergG überantworteten Kontrollbefugnis sieht sich der Oö. Verwaltungssenat vorweg zu folgenden prinzipiellen Klarstellungen veranlasst:

4.1.1. Innerstaatlich betrachtet zählt die staatliche Auftragsvergabe, also die Vergabe von Aufträgen durch juristische Personen des öffentlichen Rechts (bzw. der für diese handelnden Organe), zur sog. "Privatwirtschaftsverwaltung". Darunter ist - als Gegenstück zur Hoheitsverwaltung - die staatliche Verwaltungsführung in den Rechtssatzformen des Privatrechts (vgl. grundlegend Adamovich - Funk - Holzinger, Österreichisches Staatsrecht, Bd. 1, Wien 1997, 302 ff) zu verstehen.

Die Privatwirtschaftsverwaltung ist aus dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips und der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung dadurch gekennzeichnet, dass einerseits das Gesetz grundsätzlich nicht als Voraussetzung, sondern bloß als Schranke des Organverhaltens fungiert und sich andererseits gesetzliche Regelungen - soweit diese entweder rechtspolitisch gewollt oder ausnahmsweise verfassungsmäßig gefordert sind - in diesem Bereich nach Art. 17 B-VG als "kompetenzneutral" erweisen (vgl. Adamovich - Funk - Holzinger, a.a.O., RN 19.054 und 19.061): Sowohl der Bund als auch die Länder sind sohin kraft der mit ihrer Eigenstaatlichkeit verbundenen, für diesen Tätigkeitsbereich nunmehr gleichsam "wiederum auflebenden" originären Gesetzgebungsgewalt somit von Verfassungs wegen jeweils zuständig, sich die zur Regelung ihrer privatwirtschaftlichen Agenden im Einzelfall nötigen gesetzlichen Bestimmungen selbst (bzw. hinsichtlich der Gemeinden: nach Art. 115 Abs. 2 B-VG die Länder) zu erlassen.

Eine Bindung an das strikte Determinierungsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG, wonach jedes staatliche Handeln in dreifacher Weise (materiellrechtlich, organisationsrechtlich und verfahrensrechtlich) gesetzlich geregelt sein muss (vgl. Adamovich - Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Wien 1987, 108), besteht bezüglich derartiger gesetzlicher Regelungen nicht, wenngleich eine sonach "freiwillige" Selbstunterwerfung der jeweiligen Gebietskörperschaft bis zur vollständigen Erfüllung der Determinanten des Art. 18 Abs. 1 B-VG naturgemäß nicht unzulässig (in extenso - bedenkt man, dass es um Privatwirtschaftsverwaltung geht - allerdings wohl nicht mehr sachdienlich) wäre.

Solche nicht auf der allgemeinen Zivilrechtskompetenz des Art. 10 Abs. 1 Z. 6 bzw. Art. 15 Abs. 9 B-VG basierenden gesetzlichen Regelungen fallen damit auch nicht in den (primär an die vorangeführten Bestimmungen anknüpfenden) ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit gemäß Art. 92 Abs. 1 B-VG: Wie der Verfassungsgerichtshof vielmehr bereits klargestellt hat (vgl. VfSlg 14891/1997, S. 1003 f), liegt es insoweit in der rechtspolitischen Dispositionsbefugnis des einfachen Gesetzgebers - und verfassungssystematisch betrachtet auch viel näher -, etwa damit auch Organe der (im Sechsten Hauptstück des B-VG geregelten) Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts - nämlich die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und diesen vorgeschaltet die Unabhängigen Verwaltungssenate - zu betrauen (so allgemein auch schon Walter, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien 1972, 532).

Als Zwischenergebnis bleibt an diesem Punkt somit festzuhalten, dass der Umfang einer allfälligen gesetzlichen Determinierung der öffentlichen Auftragsvergabe aus innerstaatlich-verfassungsrechtlicher Sicht sowohl in inhaltlicher als auch in organisations- und verfahrensrechtlicher Hinsicht im politischen Ermessen des einfachen Gesetzgebers steht.

4.1.2. Überlagert wird diese staatsinterne Sichtweise nunmehr allerdings durch völkerrechtliche, insbesondere europarechtliche Vorgaben.

Zum einen fordert der (auch innerstaatlich im Verfassungsrang stehende) Art. 6 Abs. 1 MRK, dass über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen - wozu auch die Auftragsvergabe durch die öffentliche Hand zählt - ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes sowie näher bestimmten Verfahrensansprüchen genügendes Gericht zu entscheiden hat.

Und andererseits legen die - aufgrund ihrer unmittelbaren Maßgeblichkeit (vgl. statt vieler wiederum Adamovich - Funk - Holzinger, a.a.O., RN 17.048) jeweils eine Auslegungsdeterminante für die österreichischen Vergabevorschriften bildende - Richtlinie 92/50/EWG vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl.Nr. L 209/1992 (im Folgenden: DienstleistungsRL), das bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen durch öffentliche Auftraggeber zu beachtende Verfahren einerseits und die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl.Nr. L 395 v. 30.12.1989 (im Folgenden: RechtsmittelRL), auf der anderen Seite fest, dass durch innerstaatliche Rechtsvorschriften sicherzustellen ist, dass dann, wenn die im Nachprüfungsverfahren zuständige Erstinstanz nicht schon selbst ein Gericht ist, deren Entscheidungen bei einem unabhängigen, auf Gesetz beruhenden Gericht i.S.d. Art. 234 des EG-Vertrages (zu diesem Gerichtsbegriff vgl. Öhler, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union, Wien 1997, 168 ff) angefochten werden können (vgl. Art. 2 Abs. 8 RechtsmittelRL).

Sohin ist im Ergebnis jedenfalls speziell für die öffentliche (i.S.d. Art. 1 lit. b der DienstleistungsRL, die anders als der innerstaatlich entwickelte Begriff der Privatwirtschaftsverwaltung nicht auf das formelle Kriterium des Vorliegens einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, sondern vorwiegend auf inhaltliche Determinanten abstellt) Auftragsvergabe als Teilbereich der Privatwirtschaftsverwaltung die gesetzliche Einrichtung eines gerichtsförmigen Kontrollverfahrens entsprechend den Vorgaben der RechtsmittelRL, die - wie zu zeigen sein wird - in gewissen Teilbereichen auch die Garantien des Art. 6 Abs. 1 MRK zurückdrängt, gefordert.

4.1.3. Dieser völkerrechtlichen Notwendigkeit hat der Oö. Landesgesetzgeber für die seinem Ingerenzbereich unterliegenden Auftragsvergaben (Art. 17 und 115 Abs. 2 B-VG) konkret durch die Erlassung des - wie nochmals zu betonen ist: weder in materiell-, noch in verfahrens- und organisationsrechtlicher Hinsicht an Art. 18 Abs. 1 B-VG zu messenden - OöVergG entsprochen.

4.1.4. Wenn nun das OöVergG im Hinblick auf Art. 2 Abs. 8 der RechtsmittelRL und Art. 6 Abs. 1 MRK in seinem § 58 Abs. 2 (anstelle der ordentlichen Gerichte) "nur" den (im Sechsten Hauptstück des B-VG geregelten und daher der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts zuzuordnenden) Oö. Verwaltungssenat als Gericht im Sinne dieser vorzitierten Bestimmungen zur Kontrolle der erstinstanzlichen Entscheidungen der - nach den hier maßgeblichen Kriterien fraglos keine Gerichtsqualität aufweisenden - Oö. Landesregierung beruft, so geschieht dies, gestützt auf die spezifische Ermächtigungsnorm des Art. 129a Abs. 1 Z. 3 B-VG, offenkundig unter Inanspruchnahme der dem Landesgesetzgeber insoweit zukommenden rechtspolitischen Dispositionsbefugnis, also in Entsprechung zum vorzitierten Erkenntnis VfSlg 14891/1997. Diese Vorgangsweise ist somit im Ergebnis nicht nur innerstaatlich-verfassungsrechtlich unbedenklich, sondern - weil die UVS sowohl dem Gerichtsbegriff des Art. 6 Abs. 1 MRK als auch dem des Art. 2 Abs. 8 RechtsmittelRL entsprechen - zugleich auch völkerrechtskonform.

4.1.5. Mit dieser Grundsatzentscheidung der Heranziehung des UVS als zweitinstanzliches Kontrollorgan hat der Oö. Vergabegesetzgeber zugleich aber auch das verfassungsmäßige System, in das dieser innerstaatlich eingebettet ist, mitübernommen. Im Ergebnis fungiert der Oö. Verwaltungssenat daher rechtssystematisch betrachtet nicht als eine Oberbehörde, sondern gemäß Art. 129a Abs. 1 B-VG als ein außerhalb des administrativen Instanzenzuges stehendes Organ der Rechtmäßigkeitskontrolle.

4.1.6. Ziel des im 4. Teil des OöVergG geregelten Nachprüfungsverfahrens ist - in Entsprechung zu den Anforderungen der RechtsmittelRL - bis zur Erteilung des Zuschlages an einen Bieter die Nichtigerklärung einer im Zuge des Vergabeverfahrens ergangenen Entscheidung des Auftraggebers, wenn diese im Widerspruch zu den Bestimmungen des OöVergG oder den aufgrund dieses Gesetzes ergangenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluss ist (§ 61 Abs. 1 OöVergG); nach der Zuschlagserteilung ist von den Nachprüfungsorganen - als Voraussetzung für eine zivilgerichtliche Schadenersatzklage (§ 63 OöVergG) - lediglich festzustellen, ob eine derartige Rechtsverletzung vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde bzw. ist umgekehrt auf Antrag des Auftraggebers auch festzustellen, dass der Rechtsmittelwerber selbst ohne die vorgefallene Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte (§ 61 Abs. 4 OöVergG).

4.1.7. Im Lichte dieser Zielsetzung ist auch die Frage des Umfanges der Anwendbarkeit des (zur Klärung eines zivilrechtlichen Anspruches an sich systemwidrigen) Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 137/2001 (im Folgenden: AVG), für das Nachprüfungsverfahren zu lösen:

Die gesetzlich angeordnete, ohnehin schon formal bloß als subsidiär vorgesehene Maßgeblichkeit des AVG ergibt sich nach dem Vorausgeführten somit weder aus Art. 11 Abs. 2 B-VG noch aus Art. II Abs. 2 lit. A Z. 2 EGVG noch aus § 67a Abs. 1 Z. 1 AVG, sondern - es handelt sich bei der öffentlichen Auftragsvergabe (wie gezeigt) ja nicht um ein behördliches Verfahren, sondern um Privatwirtschaftsverwaltung - nur aus dem ausdrücklichen Verweis in § 58 Abs. 3 erster Satz OöVergG (wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob nicht die Vorschreibung der subsidiären Anwendbarkeit zivilprozessualer Vorschriften sachgerechter gewesen wäre; hinsichtlich der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Schadenersatzansprüche nach § 63 OöVergG hat der Landesgesetzgeber diesbezüglich hingegen überhaupt keine expliziten Vorkehrungen getroffen). Dazu tritt eine weitere, materielle Subsidiaritätsebene derart, dass auch insoweit, als verfahrensrechtliche Bestimmungen nicht im OöVergabeG selbst enthalten sind, die Anwendbarkeit des AVG von vornherein nur in dem Umfang in Betracht kommt, als dessen Heranziehung nicht der Zielsetzung der DienstleistungsRL und/oder der RechtsmittelRL zuwiderläuft (so ist z.B. etwa das in Art. 6 Abs. 1 MRK und in den §§ 67d ff AVG idF 1992 festgelegte Prinzip der öffentlichen Verhandlung mit Blick auf die Art. 23 ff der DienstleistungsRL dahin teleologisch zu reduzieren, dass die Teilnahme daran von vornherein nur den Verfahrensparteien [parteienöffentliches Verfahren mit kontradiktorischem Charakter; vgl. Art. 2 Abs. 8 VergabeRL; s.a. Öhler, a.a.O., 171] zukommt).

4.1.8. Vor diesem Hintergrund differiert der Umfang der Kontrollbefugnis des Oö. Verwaltungssenates im Nachprüfungsverfahren gemäß der diesbezüglich expliziten Festlegung in § 61 Abs. 1 und 4 OöVergG zunächst grundsätzlich entscheidend danach, ob bereits eine Zuschlagserteilung vorliegt oder nicht: Im ersten Fall ist gemäß § 61 Abs. 4 OöVergG lediglich festzustellen, ob die behauptete Rechtsverletzung vorlag oder nicht, ohne dass dieser Feststellungsbescheid einen inhaltlichen Einfluss auf die Vergabeentscheidung des Auftraggebers hat; im anderen Fall hat der Oö. Verwaltungssenat hingegen die Entscheidung des Auftraggebers für nichtig zu erklären (§ 61 Abs. 1 OöVergG). In keinem Fall kommt es dem Oö. Verwaltungssenat hingegen zu, den angefochtenen Bescheid der Nachprüfungsbehörde (Oö. Landesregierung) "nach jeder Richtung abzuändern" (§ 66 Abs. 4 AVG), weil er damit seinen (verfassungsmäßigen) bloßen Kontrollauftrag (Art. 129 ff B-VG) verließe und so selbst anstelle des kontrollierten Organes die Verwaltung führen, nämlich im Ergebnis statt des Auftraggebers die Zuschlagserteilung treffen würde. Systembedingt erweist sich sohin § 61 OöVergG als eine lex specialis zu § 66 Abs. 4 AVG, sodass sich der Oö. Verwaltungssenat als Vergabekontrollorgan im Ergebnis unter Bindung an das Vorbringen der Verfahrensparteien (kontradiktorisches Verfahren!) sowie an den Gegenstand ("Sache") des erstbehördlichen Nachprüfungsverfahrens strikt auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu beschränken hat, wobei eine Nichtigerklärung bzw. Feststellung der Rechtswidrigkeit gemäß § 61 Abs. 1 und 4 OöVergG immer nur dann in Betracht kommt, wenn die Rechtsverletzung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die in § 58 Abs. 2 OöVergG für das Rechtsmittel gegen eine Entscheidung der Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde gewählte Bezeichnung "Berufung" ist daher - wie gezeigt - nicht nur rechtssystematisch verfehlt, sondern geradezu irreführend, weil damit beim unbefangenen Normadressaten insgesamt der Eindruck erweckt wird, als handle es sich in diesen Fällen um ein "normales", wie in den Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzen geregeltes Berufungsverfahren (vgl. dazu schon VwSen-550017 v. 31.3.1999).

4.2. Im vorliegenden Fall wurde der Zuschlag vom Auftraggeber bis dato nicht erteilt; das von ihm bislang durchgeführte Vergabeverfahren wurde von der Nachprüfungsbehörde für nichtig erklärt. Auf Grund der gegen diese Entscheidung eingebrachten "Berufung(en)" hat daher der Oö. Verwaltungssenat hier zu prüfen, ob diese Nichtigerklärung - eingeschränkt auf die diesbezüglich zunächst von den übergangenen Bietern und dann von den Rechtsmittelwerbern vorgebrachten Einwendungen - zu Recht erfolgte oder nicht.

4.2.1. Wenngleich aus der Textierung des § 58 OöVergG auch Gegenteiliges geschlossen werden könnte, so folgt im Hinblick darauf, dass die Parteistellung für das Nachprüfungsverfahren im OöVergG selbst nicht geregelt ist, aus dem insoweit subsidiär maßgeblichen § 8 AVG, dass neben dem in § 58 Abs. 1 OöVergG bezeichneten Personenkreis der übergangenen Bieter grundsätzlich sowohl der Auftraggeber als auch der begünstigte Bieter - auf Grund ihrer Stellung als Antragsgegner (vgl. die Nachweise bei Walter - Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, Bd. I, 2. Aufl., Wien 1998, 206 ff) - Parteien des Verfahrens und damit auch zur Berufungserhebung legitimiert sind.

Die gegenständlichen Berufungen sind daher zulässig.

Dem begünstigten Bieter (A) wurden im vorliegenden Fall die angefochtenen Bescheide nicht zugestellt. Er ist somit zwar hinsichtlich des erstbehördlichen Verfahrens als übergangene Partei anzusehen; dies hindert jedoch seine Parteistellung im gegenständlichen Verfahren nicht.

4.2.2.1. In der Sache hat die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde im vorliegenden Fall die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung damit begründet, dass der Auftraggeber (Vergabekommission) die Zuschlagskriterien nicht gewichtet habe; dies stelle nach der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes zu den inhaltsgleichen Vorschriften des Bundesvergabegesetzes einen zwingenden Grund für den Widerruf der Ausschreibung und für die Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung dar.

4.2.2.2. Die belangte Behörde übersieht in diesem Zusammenhang allerdings, dass auch die diesbezüglichen Entscheidungen des Bundesvergabeamtes stets unter dem Vorbehalt stehen, dass bei der Vermeidung eines derartigen Mangels eine im Ergebnis anderslautende Vergabeentscheidung resultiert hätte (vgl. z.B. BVA vom 25.5.1998, N-8/98-16).

Eine Prüfung dahin, ob der festgestellte Mangel i.S.d. § 61 Abs. 1 Z. 2 OöVergG für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war, hat die Oö. Landesregierung - wie die Berufungswerber zutreffend aufzeigen - jedoch gar nicht vorgenommen.

Diesbezüglich ergibt sich aus den vorgelegten Akten, dass zum einen die Zuschlagsentscheidung der Vergabekommission selbst durch das Gutachten eines Sachverständigen ("V M & Partner: Auswertung der Schlussangebote im Vergabeverfahren ‚Pensionskassenleistungen für die Städte L, S und W' - Vergabevorschlag" vom 1. August 2001) untermauert war; zum anderen hat die Nachprüfungsbehörde selbst zwei Sachverständigengutachten ("Bewertung des Nachprüfungsantrages der Vereinigten Pensionskasse AG aus finanzmathematischer / statistischer Sicht" und "Bewertung des Nachprüfungsantrages der Ö Pensionskassen AG aus finanzmathematischer/ statistischer Sicht", jeweils vom November 2001) eingeholt. Aus diesen Gutachten ergibt sich zunächst übereinstimmend, dass die A das wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt hat und in einer darauf bezogenen Hochrechnung die V um 3,82% und die Ö um 10,50% zurücklag. Weiters folgt insbesondere aus den letztangeführten Gutachten, dass die A gegenüber den nicht berücksichtigten Bewerbern "bei allen einzelnen Pensionsarten" bzw. "bei den Beamten der Stadt L, bei den Vertragsbediensteten der Stadt L, bei den Beamten der Stadt S und bei den Beamten der Stadt W sowie bei allen einzelnen Pensionsarten für die Vertragsbediensteten der Stadt L besser liegt. Damit kann sich sowohl durch eine Änderung der Gewichtung der einzelnen Pensionsarten als auch durch eine Erhöhung der gewichteten Kopfzahl von derzeit 1.017 bzw. durch eine Erhöhung des Anteils der Vertragsbediensteten der Stadt L von derzeit 44,49% die Reihung von A und der Antragstellerin niemals umkehren und die A bleibt in ihrer Reihung jedenfalls vor der Antragstellerin. Die Antragstellerin wurde sohin durch die ihrer Meinung nach späte Bekanntgabe der Gewichtung der Pensionsarten und durch die ihrer Meinung nach späte Bekanntgabe der Zahl der Vertragsbediensteten der Stadt L nicht benachteiligt."

Daraus folgt im Ergebnis zweifelsfrei, dass selbst eine Änderung der Gewichtung keinen Einfluss auf die Reihung gehabt hätte; erst recht konnte damit aber auch die von den Antragstellerinnen im Nachprüfungsverfahren relevierte Nicht- bzw. verspätete Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien keinen Einfluss auf die Reihung der Bieter zeitigen.

Vor diesem Hintergrund ist es daher evident, dass dieser Umstand keinen wesentlichen Einfluss auf das Vergabeverfahren hatte; die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung durch die Oö. Landesregierung steht daher mit § 61 Abs. 1 OöVergG nicht im Einklang und erweist sich daher insoweit als rechtswidrig.

4.2.2.3. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Antragstellerinnen im Nachprüfungsverfahren vor der Oö. Landesregierung, dass die Mitteilung über die Gründe der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes unzureichend gewesen wäre, genügt es, auf die dementsprechende Textierung des § 31 Abs. 4 OöVergG zu verweisen: Nach dessen letztem Satz braucht eine derartige Mitteilung keine Informationen zu erhalten, deren Bekanntgabe öffentlichen Interessen oder den berechtigten Interessen von Unternehmen widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

Im gegenständlichen Fall ist es nun nicht von der Hand zu weisen, dass eine vollinhaltliche Bekanntgabe des zuvor unter Pkt. 4.2.2.2. erstzitierten Gutachtens ("Vergabevorschlag"), das eine detaillierte Gegenüberstellung aller Angebote enthält, für die einzelnen Bieter weitreichende Rückschlüsse auf die jeweilige Geschäftsstrategie ihrer Konkurrenten zugelassen hätte. Gerade dies soll aber durch § 31 Abs. 4 OöVergG verhindert werden.

Insoweit begegnet diese Bestimmung auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil die Öffentlichkeitsgarantie des Art. 6 MRK - wie bereits zuvor ausgeführt (s.o., 4.1.2.) - auf Grund des Anwendungsvorranges der RechtsmittelRL in diesem Zusammenhang a priori nur als eingeschränkt gewährleistet anzusehen ist.

4.3. Aus den vorangeführten Gründen war daher gemäß § 58 Abs. 3 i.V.m. § 61 Abs. 1 OöVergG den gegenständlichen Berufungen insoweit stattzugeben, als die Bescheide der Oö. Landesregierung vom 7. Dezember 2001, Zl. Gem-535040/16-2001-Wa/Wö, vom 19. Dezember 2001, Zl. Gem-535041/11-2001-Wa/Wö, vom 8. Jänner 2002, Zlen. Gem-535040/18-2001-Wa/Wö u. Gem-535040/20-2001-Wa/Wö, und vom 21. Jänner 2001, Zl. Gem-535041/12-2002-Wa/Wö, aufgehoben werden; im Übrigen waren diese hingegen als unbegründet abzuweisen bzw. mangels Rechtsgrundlage als unzulässig zurückzuweisen.

Hinzuweisen ist darauf, dass die mit den Bescheiden der Oö. Landesregierung vom 17. September 2001, Zl. Gem-535040/9-2001-Sto/Shz, und vom 18. September 2001, Zl. Gem-535041/3-Wa/Wö, erlassenen Einstweiligen Verfügungen zwischenzeitlich bereits außer Kraft getreten sind, weil diese spruchgemäß längstens bis zwei Wochen nach der Entscheidung der Nachprüfungsbehörde in der Hauptsache befristet waren und dieser Zeitpunkt gegenwärtig bereits verstrichen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht 2.476,85 S) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VfGH vom 16.10.2004, Zl: B 685/02-21

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 21.12.2004, Zl.: 2002/04/0038-20

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