VwSen-550056/11/Kl/Rd

Linz, 25.06.2002

VwSen-550056/11/Kl/Rd Linz, am 25. Juni 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Linkesch, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Leitgeb) über die Berufung der T GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 27.2.2002, Fin-090882/14-2002-Schü/Krm, wegen Abweisung der Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens iZm der Ausschreibung des Neubaues des KH Vöcklabruck, "TB02", Trockenbau Wände BT. C+D, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.6.2002 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt wird. Hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 58, 59, 60 und 61 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000 iVm § 66 Abs.4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit verfahrenseinleitenden Anträgen vom 28.12.2001 wurde die Abänderung der vorläufigen Zuschlagsentscheidung, in eventu die Aufhebung der vorläufigen Zuschlagsentscheidung, in eventu der Widerruf der Ausschreibung, in eventu nach Aufhebung der Auftrag, die Ausschreibung zu widerrufen, beantragt und gleichzeitig auch der Antrag gestellt, der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren der Bietergemeinschaft P oder einem anderen Bieter zu erteilen.

Der Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens wurde damit begründet, dass das Zuschlagskriterium 3 "Vorlage von Systemzeichnungen" und der damit verbundene Punkteabzug bei Nichtvorlage rechtswidrig sei, weil es sich dabei um kein geeignetes Kriterium zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes handle. Der Auftraggeber hätte keinen wirtschaftlichen Vorteil durch die Beilage der Systemzeichnungen, weil die Ausschreibungsunterlagen nichts über die Qualität der Systemzeichnungen aussagen, sodass jede Art von Systemzeichnungen den geforderten Standard des Zuschlagskriteriums erfüllt. Auch lassen die Systemzeichnungen und ihre Bewertung keine Aussage über die Leistungsqualität zu. Weiters habe die Antragstellerin ein technisch gleichwertiges Alternativangebot gelegt, welches zu Unrecht nicht berücksichtigt wurde. Bei Berücksichtigung hätte die Zuschlagserteilung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen müssen. Auch beinhalte die Ausschreibung keine Mindestanforderungen hinsichtlich Form und Inhalt für Alternativangebote. Schließlich wurden Verfahrensfehler geltend gemacht.

2. Die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde erster Instanz hat mit Bescheid vom 9.1.2002 den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückgewiesen und mit Bescheid vom 15.1.2002 den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen, weil der Zuschlag bereits am 17.12.2001 erfolgt sei.

Den dagegen eingebrachten Berufungen vom 16.1. bzw 18.1.2002 wurde mit Bescheiden des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 8.2.2002 Folge gegeben und es wurden die Zurückweisungsbescheide der Oö. Landesregierung aufgehoben. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Zuschlag in der Frist für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages bzw eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 59 Abs.1a Oö. Vergabegesetz unzulässig ist und diese Unzulässigkeit nach dem Normzweck und dem Willen des Landesgesetzgebers analog dem Willen des Bundesgesetzgebers bei Erlassung des § 53a Bundesvergabegesetz in Anlehnung an die Judikatur des VfGH sowie des EuGH (Ökopunkteentscheidung) nur die Nichtigkeit bedeuten könne.

Es hat daher die Oö. Landesregierung im zweiten Rechtsgang mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Nachprüfungsantrag als unbegründet abgewiesen, weil das Kriterium 3 "Systemzeichnungen" rechtmäßig sei, weil eine präzise Darstellung der Konstruktion für die Beurteilung der Stabilität und Qualität erforderlich sei. Die der Ausschreibung beigefügten Systemzeichnungen wären nur Muster, die einer Ergänzung durch den Bieter bedurften. Es läge daher auch keine Unklarheit des Angebots vor, weshalb auch nicht nach § 28 Abs.5 Oö. Vergabegesetz vorzugehen wäre. Hinsichtlich des behaupteten Alternativangebotes wurde auf § 23 Abs.5 Oö. Vergabegesetz hingewiesen sowie auch auf Seite 3 Punkt 6 der Einladung zur Angebotslegung.

Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums "Systemzeichnungen" bekräftigt. Es wurde dargelegt, dass bei beiden Systemzeichnungen ausdrücklich nur ein einziger Horizontalschnitt verlangt worden sei, dass aber nicht verlangt war, im Horizontalschnitt Abstände, Anschlüsse oder Maße zu präzisieren. Maße und Abstände ergeben sich ohnehin aus den Richtlinien des Herstellers der jeweiligen Platten. Auch ist zur Vermeidung eines Punkteabzuges hinsichtlich des dritten Zuschlagskriteriums nur erforderlich, dass überhaupt Zeichnungen vorgelegt werden, unabhängig von deren Qualität und von der allenfalls daraus ableitbaren Qualität des Bauwerkes. Kriterien, nach denen die Stabilität und Qualität bewertet werden soll, wurden jedoch nicht angegeben. Das von der Auftraggeberseite unberücksichtigt gebliebene Alternativangebot hätte jedenfalls als Variantenangebot iSd § 1 Z15 Oö. Vergabegesetz gewertet werden müssen, zumal in der Postition AA.4H. 39.29.25 Varianten möglich wären, weil dort von "erforderlichen Maßnahmen" wie Einlassprofilen gesprochen wird, ohne eine genaue Bestimmung vorzunehmen, bei welchen Positionen die Maßnahmen konkret erforderlich sind. Die Bw habe zwei Varianten angeboten, nämlich ein Anbot mit Einlassprofilen und ein Anbot ohne Einlassprofile. Bei Unklarheiten hätte jedenfalls eine schriftliche Aufklärung über das Variantenangebot stattfinden müssen. Es wäre daher die Bw - auch bei Punkteabzug aufgrund fehlender Systemzeichnungen - als Bestbieterin hervorgegangen. Im Übrigen wurden Verfahrensfehler und mangelnde Erhebungen der Erstinstanz geltend gemacht. So wurde auf die Systemzeichnungen der Bietergemeinschaft P im Maßstab 1:1 hingewiesen, welche ebenfalls dem genannten Kriterium nicht entsprachen, aber zu keinem Punkteabzug führten.

3. Die Oö. Landesregierung hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Die Auftraggeberin als Antragsgegnerin wurde am Berufungsverfahren beteiligt und zu einer Stellungnahme eingeladen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.6.2002, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und an welcher sie durch ihre ausgewiesenen Vertreter teilgenommen haben.

Es wurde erwiesen, dass weder durch die Bw noch durch 5 weitere Bieter die geforderten Systemzeichnungen vorgelegt wurden, sodass es bei insgesamt 6 Bietern zu einem Punkteabzug von 5 Punkten kam. Lediglich die von der Auftraggeberin erkannte Bestbieterin Bietergemeinschaft P hat Systemzeichnungen vorgelegt, allerdings im Maßstab 1:1 und nicht nur Horizontalschnitte, sondern auch Vertikalschnitte. Nur bei diesem Angebot kam es zu keinem Punkteabzug. Es steht weiters fest, dass die Bw sowohl im Hauptangebot als auch im behaupteten Alternativangebot den billigsten Preis angeboten hat. Bei dem Kriterium Referenzen kam es weder bei der Bw noch bei der Bietergemeinschaft P zu Abzügen. Weiters wird festgestellt, dass Einfassprofile bei Deckenanschlüssen aus technischen Gründen nicht erforderlich sind. Es wird weiters festgestellt, dass nach dem Kriterium 3 "Systemzeichnungen" lediglich Horizontalschnitte gefordert waren, solche aber bloß einen Querschnitt durch die Mauer darstellen, weshalb aus Horizontalschnitten Deckenanschlüsse sowie Auslässe nicht ersichtlich sein können. Weiters hat sich erwiesen, dass der im Horizontalschnitt ersichtliche Wandaufbau sich bereits aus den Richtlinien des Herstellers ergibt, also Maße und Abstände standardisiert vom Hersteller (zB Rigips oder Knauff) angeboten werden. Deckenanschlüsse, Halterungen, Auslässe udgl. können nur in einem Vertikalschnitt dargestellt werden. Ein solcher war aber nicht gefordert.

Laut Position AA.4H.00.05.230 Z der Ausschreibungsunterlagen wurden die Kriterien für die Auftragserteilung bestimmt und diese mit 1) Angebotspreis, 2) Referenzen und 3) Zeichnungen zum Angebot benannt. Hinsichtlich 3) Zeichnungen zum Angebot wurde ausgeführt "der Bieter hat dem Angebot Systemzeichnungen im Maßstab 1:5 für folgende Wandaufbauten beizulegen: 17 cm GKB-Wand, doppeltes Ständerwerk, beidseitig doppelt beplankt, Horizontalschnitt. 14 cm GK-Wand mit Ökoplusplatten-Horizontalschnitt. Bei Nichtbeilegen werden dem Bieter 5 Punkte abgezogen." Weiters wurde festgehalten, dass der Zuschlag an den Bestbieter erteilt wird. "Bestbieter ist derjenige, der aufgrund der Bewertungsmethode insgesamt die meisten Punkte erreicht."

Mit Schreiben vom 17.9.2001 wurde die Bw von der Auftraggeberin zur Angebotsabgabe eingeladen und es wurde in der Einladung unter Punkt 6. Alternativangebote ausgeführt "etwaige Alternativangebote sind nur zusätzlich zu einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig, ausschließlich auf Firmenpapier zu verfassen und im Angebotsschreiben an der hierfür vorgesehenen Stelle als Beilage anzuführen. Bei Alternativangeboten ist die neue Angebotssumme auszuweisen."

Die Bw hat mit Schreiben vom 27.9.2001 ein Angebot gelegt und im Begleitschreiben ausgeführt "Zu Position AA.4H.39.29.25 AZ bis Position AA.4H.39.29.25 EZ und Position AA.4H.39.39.26 AZ/DZ - gleitender Deckenanschluss: bei dieser Position haben wir beidseitig Einfassprofil kalkuliert. Bei Einsatz von untergehängten Decken sind diese Profile nicht notwendig und Wegfall der Einfassprofile - beidseitig - ergeben sich Minderkosten in ATS 52,00 netto.

Zu Position AA.4H.39.29.25 GZ und Position AA.4H.39.29.26 GZ: hier ergeben sich bei Wegfall des Einfassprofiles Minderkosten von ATS 26,00 netto."

Mit Schreiben vom 7.12.2001 wurde durch die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft P mit 108,00 Punkten mitgeteilt. Über Antrag wurde mit Schreiben vom 17.12.2001 der Bw mitgeteilt, dass bei der Bietergemeinschaft P kein Punkteabzug vorzunehmen war und bei der Bw aufgrund des Angebotspreises sich 111 Punkte ergeben, von welchen aufgrund der Nichtvorlage der Zeichnungen 5 Punkte abzuziehen seien, weshalb 106 Punkte zu Grunde zu legen waren.

Am selben Tage, nämlich am 17.12.2001 wurde der Zuschlag der Bietergemeinschaft P durch Auftragsschreiben erteilt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 16 Oö. Vergabegesetz sind in der Beschreibung der Leistung die Leistungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Für die Beschreibung der Leistung sind durch Verordnung der Landesregierung die entsprechenden Bestimmungen der ÖNORM A 2050 "Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung, Angebot und Zuschlag - Verfahrensnorm" vom 1.1.1993 für bindend zu erklären.

Gemäß § 31 Oö. Vergabegesetz ist von den Angeboten, die nach der Prüfung gemäß § 28 und § 28a übrig bleiben, - unbeschadet geltender Rechts- oder Verwaltungsvorschriften über die Vergütung bestimmter Dienstleistungen - der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erteilen (Bestbieterprinzip).

Der Zuschlag ist jenem Angebot zu erteilen, das bei Wertung aller wirtschaftlichen und technischen Gesichtspunkte am besten entspricht. Der niedrigste Angebotspreis ist demnach nur dann ausschlaggebend, wenn die Angebote im Übrigen vollkommen gleichwertig sind.

Auch gemäß ÖNORM A 2050 Punkt 2.1.2. sind in der Beschreibung der Leistung die Leistungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Die eindeutige, vollständige und neutrale Beschreibung der Leistung ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster udgl. zu ergänzen (Punkt 2.2.1.).

In der Ausschreibung sind die als erforderlich erachteten Nachweise sowie die Kriterien für die Wahl des Angebotes für den Zuschlag einschließlich aller Gesichtspunkte anzugeben, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden (Punkt 2.1.5. der ÖNORM A 2050).

Unbestritten ist die eindeutige, vollständige und neutrale Leistungsbeschreibung der gegenständlichen Ausschreibung, welche durch Muster bzw Pläne der Auftraggeberseite im Horizontalschnitt über den GK-Wandaufbau ergänzt wurde.

Ist auch der Zuschlag nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, so hat der Auftraggeber Ermessensfreiheit hinsichtlich der von ihm in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien, allerdings müssen diese für eine Beurteilung des Angebotes in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht geeignet sein. Dabei hat er sein Beurteilungsermessen nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben und daher die Zuschlagskriterien nach objektiven Gesichtspunkten festzusetzen. Aus den Zuschlagskriterien soll eine nachvollziehbare Ermittlung des Bestbieters ermöglicht werden. Wie die Auftraggeberseite richtig ausführt, kann neben dem Preis die Qualität der Leistung ein wesentliches Beurteilungskriterium sein. Es ist auch im Grundsatz die Auffassung berechtigt, dass durch die Vorlage von ordnungsgemäßen Zeichnungen über die Ausführung der Gipskartonständerwände Rückschlüsse auf die Qualität der Bauleistung gezogen werden können. Allerdings hätte es dann einer genauen Umschreibung der erforderlichen Zeichnungen und einer genauen Umschreibung der Mindestanforderungen an die vom Auftraggeber gewünschte Qualität bedurft. Mit anderen Worten: Es hätte der Auftraggeber die erforderlichen Inhalte der Zeichnungen sowie die erforderliche Qualität der Ständerwände umschreiben müssen und für die Beurteilung der Qualität einen Beurteilungsmaßstab festsetzen müssen. Dies ist jedoch nicht erfolgt.

Die Muster-Systemzeichnungen enthielten keine Maße, Abstände, Deckenanschlüsse, Halterungen udgl. und es waren auch textlich die Anforderungen an die Zeichnungen nicht umschrieben. Andererseits kann aus der bloßen Vorlage von "irgendwelchen" Zeichnungen nicht unbedingt auf die Qualität der Leistung geschlossen werden, nämlich dann, wenn die Zeichnungen nicht aussagekräftig sind oder nicht ordnungsgemäß erfolgt sind. Dies bedeutet daher, dass allein das Vorlegen von Zeichnungen, das nach dem eindeutigen Wortlaut des Kriteriums 3 der Ausschreibungsunterlagen gefordert und mit 5 Punkten bewertet wurde, noch keinen Rückschluss auf die Qualität der Leistung zulässt. Wie nämlich die Bw zu Recht ausführt, hat die den Zuschlag erhaltende Bietergemeinschaft P zwar - als einzige Bieterin - Systemzeichnungen beigebracht und daher keinen Punkteabzug diesbezüglich erlitten. Allerdings wurden die Systemzeichnungen nicht im geforderten Maßstab 1:5, sondern 1:1 erbracht und außerdem nicht nur im Horizontalschnitt, sondern auch im Vertikalschnitt.

Darüber hinaus wurde von der Bw auch schlüssig dargelegt, dass gewisse für die Qualität der Ständerwand aussagekräftige Eintragungen in einem Horizontalschnitt niemals möglich sind, wie zB Auslässe und Deckenanschlüsse, sodass die geforderten Systemzeichnungen im Horizontalschnitt von vornherein als Bewertungskriterium für die Qualität und Stabilität der Wände ungeeignet sind. Dies hat auch die Bietergemeinschaft P erkannt und daher - nicht geforderte - Vertikalschnitte vorgelegt.

Es war daher das gegenständliche Zuschlagskriterium 3 der Beibringung von Systemzeichnungen im Horizontalschnitt ungeeignet zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes und daher rechtswidrig.

Weil aber nach der Reihungsaufstellung das Angebot der Bw im Übrigen gleichwertig ist dem Angebot der den Zuschlag erhaltenen Bietergemeinschaft P (kein Punkteabzug bei den Referenzen), bleibt als einziges Zuschlagskriterium für die Ermittlung des günstigsten Angebotes der Angebotspreis, welcher bei der Bw schon im Hauptangebot der billigste Preis aller Angebote ist. Es hätte daher unter Nichtberücksichtigung des dritten Zuschlagskriteriums die Bw als Billigstbieterin den Zuschlag erhalten müssen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Auf die weiteren Berufungsausführungen war nicht weiter einzugehen.

Anzumerken ist, dass unter Variantenangebot gemäß § 1 Z15 Oö. Vergabegesetz ein Angebot aufgrund einer Ausschreibungsvariante des Auftraggebers zu verstehen ist und ein solches daher im gegenständlichen Fall nicht vorliegt. Hinsichtlich der von der Bw als Alternativangebot gewerteten Beilage zum Hauptangebot wird aber auf die Bestimmung des § 23 Abs.5 Oö. Vergabegesetz hingewiesen, wonach Alternativangebote als solche zu kennzeichnen sind und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen sind. Entsprechend ist daher auch gemäß § 27 Abs.4 Z2 Oö. Vergabegesetz aus den Angeboten und Alternativangeboten der Gesamtpreis zu verlesen.

Mit anderen Worten: Ein Alternativangebot entspricht nur dann den gesetzlichen Bestimmungen und ist zu berücksichtigen, wenn es - gleichsam wie ein Hauptangebot - in einer eigenen gesonderten Ausarbeitung eingereicht wird und somit auch einen Gesamtpreis ausweist. Diesen Anforderungen entspricht die von der Bw angeführte Beilage nicht.

Im Übrigen wird dazu auf die Einladung zur Angebotsabgabe vom 17.9.2001 Punkt 6. "Alternativangebot" hingewiesen, wonach zwar Alternativangebote im Angebotsschreiben als Beilage anzuführen sind, aber bei Alternativangeboten die neue Angebotssumme auszuweisen ist.

5.2. Mit der nunmehrigen Entscheidung über den Aufhebungsantrag erübrigt sich im Grunde des § 60 Abs.5 letzter Satz Oö. Vergabegesetz die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Linkesch

Beschlagwortung:

Zeichnungen, keine Qualitätsanforderungen, kein Beurteilungsmaßstab, kein geeignetes Kriterium für Zuschlag

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 09.10.2002, Zl.: 2002/04/0114-7