VwSen-550057/52/Kl/Pe

Linz, 21.04.2004

VwSen-550057/52/Kl/Pe Linz, am 21. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die IX. Kammer (Vorsitzender Dr. Konrath, Berichterin Dr. Klempt, Beisitzer Dr. Linkesch) über die Berufung der S Nfg. GmbH & Co KG, vertreten durch M & M, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 28.2.2002, Fin-090809/17-2002/Schü/Krm, wegen Abweisung eines Nachprüfungsantrages betreffend Neubau des Landeskrankenhauses Vöcklabruck, Sanitärhauptleistung SA01, nach dem Oö. Vergabegesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5.6.2002 und 12.2.2003 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben und es wird die Zuschlagsentscheidung vom 7.12.2000, den Zuschlag der Bietergemeinschaft O GmbH, B G GmbH & Co KG erteilen zu wollen, für nichtig erklärt.

II. Die Berufungswerberin hat die erwachsenen Barauslagen für Sachverständigengebühren in der Höhe von 5.609,60 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution an den Oö. Verwaltungssenat zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 58 und 59 iVm §§ 14, 15, 16, 17 und 28 Oö. Vergabegesetz, LGBl. Nr. 59/1994 idF LGBl. Nr. 79/2000.

zu II.: § 76 Abs.1 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Antrag vom 21.12.2000, eingelangt am 2.1.2001, wurde von der Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zur Feststellung, dass die Bietergemeinschaft O GmbH, B G GmbH & Co KG nicht die Bestbieterin, sondern die Antragstellerin die Bestbieterin ist und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der LKV GmbH wegen Rechtswidrigkeit begehrt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin zu einem Hauptangebot ein Alternativangebot zu den Positionen AA.3T.61 (Ausstattungsgegenstände), AA.3T.62 (Wasseraufbereitungsanlagen) sowie AA.3T.69 (Fertigteilinstallationen) gelegt hat, wobei unter Berücksichtigung dieser Alternativen die Angebotssumme der Antragstellerin unter der Angebotssumme der präsumtiven Bestbieterin liegt. Während es sich bei den Alternativangeboten für Einrichtungsgegenstände und Fertigteilinstallationen lediglich um Angebote von Produkten anderer Erzeuger handelt, wurde für die Wasseraufbereitungsanlagen tatsächlich ein Alternativangebot im technischen Sinn gelegt. Nach § 14 Abs.13 Oö. Vergabegesetz sind die Bestimmungen der Ö-Norm A 2050 für bindend zu erklären und darf danach in der Ausschreibung die Leistung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen. Die namentliche Anführung bestimmter Erzeugnisse ist nur in begründeten Ausnahmefällen zulässig und dann nur mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" und es sind freie Zeilen aufzunehmen, um dort die gewählten gleichwertigen Erzeugnisse einzufügen. Allein unter der Berücksichtigung des Alternativangebotes zur Position Fertigteilinstallationen würde die Antragstellerin Bestbieterin sein. Zu dieser Position hat die Antragsgegnerin durchgängig Erzeugnisse bestimmter Produzenten ausgeschrieben. Angeboten im Alternativangebot wurden Erzeugnisse der Firma T und es wurde eine Beschreibung des Erzeugers dem Alternativangebot angeschlossen. Zum Umfang der angebotenen Leistung hat diese keine Aussagekraft, sondern vielmehr die Auspreisung der Positionen, welche insgesamt und vollständig erfolgt ist und mit der Ausschreibung übereinstimmt. Selbstverständlich ist die angebotene Isolierung der Kaltwasserleitungen dampfdiffusionsdicht. Auch zu den Gruppenabsperrungen wurde nicht von der Ausschreibung abgewichen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der Oö. Landesregierung vom 28.2.2002 wurde dieser Antrag abgewiesen, weil nach Ansicht der Nachprüfungsbehörde erster Instanz der zweifelsfreie Nachweis der Gleichwertigkeit hinsichtlich der angebotenen Produkte durch die ausschließliche Vorlage der Bestätigungen der Herstellerfirmen dieser Produkte nicht erbracht wurde. Auch konnte die Gleichwertigkeit der angebotenen Alternativprodukte im Nachhinein durch ein Gutachten des Amtes der Oö. Landesregierung, Abt. Hochbau, Haustechnik, für die Nachprüfungsbehörde nicht überzeugend dargestellt werden.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung die Aufhebung des Bescheides sowie die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschreibung der Leistung eindeutig, vollständig und neutral zu erfolgen hat und der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben hat, welche Mindestanforderungen Alternativangebote erfüllen müssen. Die Ausschreibung eines bestimmten Produktes ist nur ausnahmsweise und nur mit dem Zusatz "oder gleichwertig" zulässig. Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen sind weder neutral gehalten noch enthalten sie die notwendigen Mindestanforderungen. Alternativangebote sind anhand der Mindestanforderungen zu prüfen und zu vergleichen. Erst wenn die Gleichwertigkeit nicht gegeben ist, darf ein Alternativangebot ausgeschieden werden. Eine solche Prüfung unterblieb. In der Leistungsgruppe 69 wurden überwiegend Produktspezifikationen vorgegeben, während für die Beurteilung der Gleichwertigkeit produktneutrale Anforderungen vorzugeben gewesen wären. Auf das Gutachten des Sachverständigen vom 10.5.2001 wurde hingewiesen. Darüber hinaus hätte der Gutachter im Ergänzungsgutachten vom 4.12.2001 festgestellt, dass die Antragstellerin Bestbieterin sei. Im Übrigen könne das Fehlen der beschriebenen Mindesterfordernisse nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Es wurde die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Prüfung der Alternativangebote beantragt.

3. Die Oö. Landesregierung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Weiters wurden über Aufforderung im Berufungsverfahren die Ausschreibungsunterlagen, der Schriftverkehr, die Angebotsunterlagen und weitere Urkunden von den Parteien vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Einsichtnahme in die vorgelegten Unterlagen, Urkunden und Schriftstücke. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 5.6.2002 und 12.2.2003 anberaumt und zu dieser neben den Verfahrensparteien ein gerichtlich beeideter Sachverständiger für Klima- und Haustechnik, DI HTL-Ing. N R, geladen. Es haben die Antragstellerin und die Antraggegnerin mit ihren Rechtsvertretern sowie die belangte Behörde und der bestellte Sachverständige an den Verhandlungen teilgenommen.

4.1. Die LKV GmbH (Auftraggeberin) hat betreffend den Neubau Landeskrankenhaus Vöcklabruck den Bereich "Sanitärhauptleistung" in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Angebotsfrist endete am 4.9.2000, die Zuschlagsfrist am 4.1.2001. Die Antragstellerin legte mit 4.9.2000 ein Hauptangebot mit einer Angebotssumme von S 70,413.933,-- (exkl. USt) und ein Alternativangebot mit einer Nettoangebotssumme von S 58,635.790,-- vor. Das Alternativangebot bezog sich auf die Positionen bzw. Leistungsgruppen AA.3T.61 (Ausstattungsgegenstände), AA.3T.62 (Wasseraufbereitungsanlagen) und AA.3T.69 (Fertigteilinstallationen).

Mit Schreiben vom 13.9.2000 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin auf, zu verschiedenen angegebenen Unterleistungsgruppen Unterlagen "Bestätigung der Gleichwertigkeit bzw. Auflistung der Abweichungen zum geplanten Fabrikat und geplanter Type" bis zum 25.9.2000 vorzulegen.

Ein Antwortschreiben durch die Antragstellerin erfolgte am 25.9.2000 und es wurde diesem eine Kopie des Aufforderungsschreibens mit handschriftlichen Vermerken zu den einzelnen Unterleistungsgruppen beigelegt sowie auch einzelne Beschreibungen in Beilagen angefügt. Insbesondere wurde zu ULG 62.50 als Fabrikat "BWT" angegeben. Zur ULG 61.01 "Duschtrennwand" die Anmerkung gesetzt "gleichwertig 6 mm Sicherheitsglas - strukturiert" und es wurden hiezu drei Beilagen der B angefügt. Hinsichtlich der LG 69 wurde anstelle des Fabrikates "H" das Fabrikat "T" angeführt, und durch einen Vermerk auf die Gleichwertigkeit und die zum Alternativangebot beigelegten Beilagen hingewiesen. Mit Schreiben vom 7.11.2000 hat die Antragstellerin mitgeteilt, das hinsichtlich der Wasseraufbereitung eine Gleichwertigkeitsbestätigung der Herstellerfirma B nachgereicht wird, hinsichtlich der Duschtrennwand wurde eine weitere Bestätigung des Herstellers beigelegt und hinsichtlich der Fertigteilinstallationen wurde nochmals die Gleichwertigkeit bestätigt und eine Bestätigung des Herstellers nochmals übermittelt.

Mit Schreiben vom 8.11.2000 legte die Antragstellerin eine Bestätigung der B über die Wasseraufbereitungsanlagen vor. Darin wurde für die Trinkwasserentkeimung eine UV-Desinfektionsanlage kombiniert mit einer Chlorung angeboten, für die Entkeimung der Therapiebecken eine Teilstromozonisierung gewählt, die nach Angaben des Herstellers qualitativ die anodische Oxidation übertrifft. Es wurde darauf hingewiesen, dass diese Aufbereitungsart auch bei anderen Projekten des Landes Oberösterreich (Landeskrankenhaus Schärding) ausgeführt wird. Diese Aufbereitungsart habe sich über Jahrzehnte bewährt und weist geringere Energiekosten auf als eine anodische Oxidation.

Laut Prüfbericht der Auftraggeberin vom 3.11.2000 wurde zu den Alternativangeboten ausgeführt, dass das alternativ angebotene Produkt für die Duschtrennwand nicht prüfbar ist und das angebotene Fabrikat nicht gleichwertig ist. Zum Alternativangebot Entkeimungsanlagen wurde angemerkt, dass das ausgeschriebene Fabrikat auf der Technik der anodischen Oxidation basiert, das angebotene Fabrikat aber die Technik der UV-Desinfektion nutzt. Das angebotene Fabrikat ist nicht gleichwertig. Zur Fertigteilinstallation wurde ausgeführt, dass die Rahmenkonstruktion aus Profilstahlrohren beim angebotenen Fabrikat T besteht. Der geplante und bereits ausgeschriebene Trockenausbau durch Gipskartonständerwände ist auf dieser Konstruktion nicht möglich. Es müssen spezielle Platten verwendet werden. Das angebotene Fabrikat ist nicht gleichwertig. Auch weitere Positionen wurden als nicht prüfbar und daher nicht gleichwertig beurteilt. Es wurde daher das Hauptangebot der Antragstellerin nach der Bietergemeinschaft A O-B an zweiter Stelle gereiht. Diese Reihung wurde auch im Vergabevermerk vom 27.11.2000 vorgenommen und daher der Zuschlag an die A O-B vorgeschlagen.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 7.12.2000 wurde der Antragstellerin sowie allen übrigen Bietern die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft O GmbH - B G GmbH & Co KG, Wien, zur Angebotssumme von S 68.374.587,--- (exkl. USt) mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 14.12.2000 beantragte die Antragstellerin die Mitteilung über die Gründe der Nichtberücksichtigung dieses Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes. Weiters teilte die Antragstellerin die beabsichtigte Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wegen rechtswidrigen Vorgehens mit.

Am 15.12.2000, eingelangt bei der Antragstellerin am 18.12.2000, teilte die Auftraggeberin die Gründe der Nichtberücksichtigung des Angebotes durch Verweis auf den Auszug aus dem Prüfbericht der LKV sowie der Beurteilung des alternativen Kostenvoranschlages der Antragstellerin mit Stellungnahme von Prof. Dr. T der Universität Innsbruck mit.

Ebenfalls am 15.12.2000 erteilte die Antragsgegnerin der Bietergemeinschaft O GmbH - B G GmbH & Co KG, den Zuschlag, dessen Erhalt von dieser mit Schreiben vom 2.1.2001 bestätigt wurde.

Daraufhin brachte die Antragstellerin mit eingangs zitiertem Schriftsatz vom 21.12.2000 einen Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein.

Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 9.1.2001 wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückgewiesen, weil die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Zuschlagserteilung nicht mehr vorgesehen und zielführend ist.

4.2. Den Ausschreibungsunterlagen (Angebotsunterlagen) sind folgende für das Nachprüfungsverfahren relevante Bestimmungen zu entnehmen:

Im Angebotsschreiben Punkt 16. "Angebots- bzw. Vertragsunterlagen" werden die Unterlagen, die Bestandteile des gegenständlichen Angebotes bilden, in der Reihenfolge, in der sie im Fall von Widersprüchen gelten, aufgelistet. Unter lit.b) sind die Allgemeinen Vertragsbestimmungen der LKV GmbH, Fassung Juli 2000, in der lit.c) das Leistungsverzeichnis und Ausführungsleistungsverzeichnis, angeführt.

In den Allgemeinen Angebots- und Vertragsbestimmungen (AVB) Fassung Juli 2000 Punkt 11 wird die Reihenfolge angegeben, die bei Widersprüchen im Leistungsverzeichnis gilt: "Positionen, zusätzliche Vorbemerkungen zur jeweiligen Unterleistungsgruppe, ständige Vorbemerkungen zur jeweiligen Unterleistungsgruppe, zusätzliche Vorbemerkungen zur jeweiligen Leistungsgruppe, ständige Vorbemerkungen zur jeweiligen Leistungsgruppe, Leistungsgruppe 00."

In Punkt 21 "Gleichwertiges Produkt (zu A2050-2.2.2.1.)" wird ausgeführt: "Sind im Leistungsverzeichnis vom Ausschreiber Erzeugnisse beispielhaft angeführt, so weist der Bieter für angebotene gleichwertige Erzeugnisse auf Verlangen bei Angebotsprüfung die Qualitätsgleichwertigkeit durch Prüfzeugnisse einer akkreditierten Prüf- oder Überwachungsstelle nach, wenn der Ausschreiber die Gleichwertigkeit bezweifelt. Falls der Nachweis der Qualitätsgleichwertigkeit nicht erbracht wird, werden die im Leistungsverzeichnis vom Ausschreiber namentlich angeführten Erzeugnisse zum Angebotspreis verwendet."

Unter Punkt 22 "Bieterlücke (zu A 2050 - 2.2.2.1.)" wird bestimmt: "Setzt ein Bieter bei Positionen, in denen Erzeugnisse oder Materialien beispielhaft angeführt sind, in die hiefür vorgesehenen Zeilen (Bieterlücken) keine Erzeugnisse oder Materialien seiner Wahl ein, so gelten die beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien als angeboten."

Im Leistungsverzeichnis führt "AA.3T.00 Allgemeine Bestimmungen" aus und wird hiefür die "Version 04, Oktober 1996, Stand: 1997-03" festgesetzt. "Grundsätzlich sind die Regelungen der LG 00 gemäß LB-HT einzuhalten, jedoch nur für den Fall, dass die Vorgehensweise nicht bereits in den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) und abändernden bzw. ergänzenden Bestimmungen festgelegt wurde." In "AA.3T.00.00.08Z Alternativangebote" wird ausgeführt: "Ein Alternativangebot ist nur möglich, wenn ein ausschreibungsgemäßes Angebot (Hauptangebot) vorliegt. Es ist zulässig, Alternativangebote abzugeben. Das Alternativangebot muss sich zum Zweck der Vergleichbarkeit am Leistungsverzeichnis orientieren. Ein Alternativangebot ist nur dann zulässig, wenn dabei die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung sichergestellt ist. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Die Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses sind detailliert in Listenform - unter Bezugnahme auf die jeweilige Position des Leistungsverzeichnisses - zu erfassen und dem Angebot beizulegen. Falls die Auflistung unterbleibt, wird das betreffende Alternativangebot nach § 52 Z8 BVergG ausgeschieden. Auch Alternativangebote müssen die gesamte ausgeschriebene Leistung umfassen. Als Alternativangebote werden auch solche Angebote gewertet, die nur in einzelnen Punkten in den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweichen."

Punkt "AA.3T.00.01 Standardisierte Leistungsbeschreibungen" regelt, das dieses Leistungsverzeichnis (LV) mit einer standardisierten Leistungsbeschreibung (LB) erstellt wurde und Grundlage die standardisierte Leistungsbeschreibung für die Haustechnik (LB-HT) bzw. als Teilausgabe die Leistungsbeschreibung für Elektrotechnik (LB-E) ist.

Die ULG 04 ("AA.3T.00.04 Besondere Bestimmungen") enthält die Festlegung, dass der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wird und es werden die Kriterien und ihre Gewichtung für die Bestbieterermittlung sowie der Bewertungsvorgang festgelegt. Auch wurden die wesentlichen Positionen für eine vertiefte Angebotsprüfung festgelegt, darunter die LG 62 und LG 69.

Die ULG 05 "Besondere Bestimmungen für den Einzelfall" regelt zur Gleichwertigkeit "die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in zusätzlichen Vorbemerkungen bei den Leistungsgruppen oder Unterleistungsgruppen angegeben. Der Nachweis der Gleichwertigkeit ist von AN zu bringen."

Die ULG 06 "Technische Anforderungen" regelt die Spezifikationen und sieht eine bestimmte Form, nämlich Gegenüberstellung von geforderten und angebotenen Spezifikationen vor. "Die Spezifikationen, des gewählten Fabrikates, sowie die gewählte Type sind in die vorgegebenen Bieterlücken ‚.........' einzusetzen. Die Übereinstimmung der vom Bieter eingetragenen Spezifikationen mit den vom Bieter gewählten Fabrikaten und Typen obliegt ausnahmslos dem Bieter. Stellt sich bei der Prüfung des Angebotes oder bei der Abnahme der Anlage heraus, dass Geräte gemäß gewählten Fabrikat (‚angeboten') nicht entsprechen, sind diese ohne Kostenersatz gegen Geräte, die den geforderten Spezifikationen entsprechen, auszutauschen. Werden vom Bieter keine Spezifikationen eingesetzt, gelten die unter ‚gefordert' angeführten Spezifikationen vom Bieter als anerkannt."

Die ULG 10 "Zusammenfassende Beschreibung der Leistung" gibt unter "AA.3T.00.10.03Z Gewerkespezifische Erläuterungen" und führt zu den Wasseraufbereitungsanlagen an: "Trinkwasser-Entkeimungsanlage - anodische Oxidation. Diese Anlage dient zur Sicherstellung der Wasserqualität nach den Hygienerichtlinien unter Verwendung von Produkten nach dem Lebensmittelkodex. ..... Wasseraufbereitungstherapiebecken: Für das bauseits betonierte Therapiebecken ist den einschlägigen Bestimmungen und dem Hygienegesetz entsprechend eine Wasseraufbereitung geplant. ..... Statt der Chlordosierung wird auch hier das System der ‚anodischen Oxidation' vorgesehen."

Unter AA.3T.00.10.03EZ werden Einrichtungs- und Ausstattungsgegenstände geregelt: "Alle Einrichtungsgegenstände entsprechen den spezifischen Verwendungen und sind grundsätzlich aus Kristallporzellan, Farbe weiß. ..... Die Entnahmearmaturen sind grundsätzlich als Wandarmaturen, messingverchromt mit keramischen Dichteinsätzen, ausgeführt und entsprechen der Geräuschklasse I."

Zu den Fertigteilinstallationen wird ausgeführt: "Für die Einrichtungsgegenstände in den Nassgruppen sind Fertiginstallationselemente vorgesehen. Diese enthalten die komplette ver- und entsorgungsseitige Internverrohrung, die nötigen Befestigungselemente, auch für Haltegriffe, Stützen, Klappgriffe und ähnliches. Wo erforderlich, sind auch Ver- und Entsorgungsstränge enthalten. ..... Eine problemlose Verbindung mit bauseitigen Ständerwänden ist vorgesehen. Alle Elemente sind geeignet zur Beplankung mit Gipskarton. Die Elementkonstruktionen bestehen aus verzinkten Winkelstahlprofilen."

LG 61 (Seite 76ff) betrifft die Ausstattungsgegenstände. In den Vorbemerkungen sind weder allgemeine Umschreibungen noch Mindestanforderungen noch Kriterien für eine Gleichwertigkeitsprüfung enthalten. Die einzelnen Positionen enthalten Angaben über Abmessungen und Farbe sowie die Vorgabe eines bestimmten Fabrikats und einer bestimmten Type. Für ein angebotenes Fabrikat und eine angebotene Type sind Bieterlücken vorgesehen. Der Zusatz "oder gleichwertig" beim ausgeschriebenen Fabrikat fehlt. Hinsichtlich der Duschtrennwand (Position AA.3T.61.01.130Z und AA.3T.61.01.140Z) ist als geplantes Fabrikat A, Type Artline angeführt und ist gefordert: "Drehtür mit Fixteil, in Nische montiert, Ausführung in Sicherheitsglas, nicht durchsichtig, Farbe weiß."

LG 62 (Seite 83ff) betrifft die Wasseraufbereitungsanlagen. In den Vorbemerkungen wird zu Qualitäts- und Leistungsangaben ausgeführt "Die angegebenen Qualitätsanforderungen und Leistungsdaten sind die Standardanforderungen. Die Qualitäts- und Leistungsmerkmale der angebotenen Erzeugnisse sind mindestens gleich oder besser. Leistungsdaten entsprechen der Anlagenauslegung. Wenn nicht anders angegeben, ist jeweils die Standardausführung gemäß Norm angeboten. Ausführungen mit Sondermaterialien oder Eignung für Sondermedien usw. werden gesondert angeführt. Wenn nicht anders angegeben, sind die Anlagenteile geeignet für einen Betriebsdruck von mindestens 6 bar." In den einzelnen Unterleistungsgruppen wurde die in den allgemeinen Bestimmungen vorgeschriebene Form für Spezifikationen eingehalten; es sind Bieterlücken vorgesehen; der Zusatz "oder gleichwertig" zum angebotenen Fabrikat fehlt. Hinsichtlich der ULG 40 "Entkeimungsanlage Trinkwasser" und ULG 45 "Entkeimungsanlage Therapiebecken" wurde hingegen nur eine Entkeimungsanlage nach dem Prinzip der "anodischen Oxidation" und nur des ausgeschriebenen Fabrikates H beschrieben. Der Zusatz "oder gleichwertig" fehlt; ebenfalls fehlen Bieterlücken und die Möglichkeit der Angaben von Spezifikationen durch den Bieter.

Die LG 69 (Seite 175ff) "Fertigteilinstallationen" enthält die Vorbemerkungen: "In dieser Leistungsgruppe sind alle werkstattseitig vorgefertigten Installationselemente enthalten. Diese Elemente beinhalten die komplette Internverrohrung ver- und entsorgungsseitig für die angeschlossenen Einrichtungsgegenstände und wo erforderlich, auch die Steigstränge und Schmutzwasserabflussstränge. In den Installationselementen sind weiters alle Befestigungskonstruktionen für Stütz- und Klappgriffkombinationen enthalten. Alle internen Verrohrungen sind gemäß den einschlägigen Normen in Bezug auf Güte und Verarbeitung, einschließlich allen erforderlichen Schallschutzmaßnahmen herzustellen." Als angebotenes Fabrikat wird "H" angeführt. Zur Gleichwertigkeit: "Sofern in den Vertragsbestimmungen oder Positionen nichts anderes festgelegt ist, gelten als Kriterien der Gleichwertigkeit alle technischen Spezifikationen, die im Leistungsverzeichnis beschrieben sind, so wie die besonderen Eigenschaften, die in den technischen Unterlagen des Erzeugers der angeführten Ausführung entsprechen. Wird in der Bieterlücke eine gleichwertige Ausführung angeboten, sind alle der Ausführung entsprechenden technischen Spezifikationen in nachprüfbarer Form in Beilagen angegeben."

In den einzelnen Positionen sind geplante Typen mit dem Zusatz "oder gleichwertig" angeführt und Bieterlücken für angebotene Fabrikate bzw. angebotene Typen vorgesehen. Die weitere Form für Spezifikationen des angebotenen Fabrikates bzw. der angebotenen Type laut allgemeinen Bestimmungen wird nicht eingehalten.

4.3. Der belangten Behörde wurden im Verfahren erster Instanz von der Auftraggeberin eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen DI Dr. A G vom 14.3.2001, 15.5.2001 und 28.6.2001 vorgelegt, wonach im Gutachten zusammenfassend ausgeführt wurde, dass ein Vergleich der Fertigteilinstallation des von der Antragstellerin angebotenen Fabrikates T mit der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Technik Abweichungen zeigt. Die Feststellung, dass die Gleichwertigkeit der angebotenen Leistungspositionen im Vergleich mit der Planung nicht gegeben ist, ist schlüssig und es ist das diesbezügliche Alternativangebot vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Die Gleichwertigkeit eines Alternativangebotes ist am Leistungsverzeichnis zu messen. Vermeint man einen Mangel in den Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses zu erkennen, wäre gegebenenfalls die Ausschreibung zu wiederholen. Ein Mangel des Leistungsverzeichnisses kann, um den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter zu gewährleisten, nicht durch nachträgliche Konstruktion oder andere Ansichten zur Gleichwertigkeit beseitigt werden.

Von der belangten Behörde wurde zur Gleichwertigkeitsprüfung des Alternativangebotes ein Gutachten eines Amtssachverständigen für Hochbau-Haustechnik eingeholt und wird im Gutachten vom 10.5.2001, ergänzt am 11.6.2001 und 4.12.2001, die Schlussfolgerung gezogen, dass das Alternativangebot nur geringfügig vom Hauptangebot abweicht und somit als gleichwertig zu beurteilten ist. "Bezieht man die im Nachprüfungsverfahren eingeholten Auskünfte mit ein, so sind die vom Auftraggeber angeführten Unterschiede zum Hauptangebot als eindeutig gleichwertig im Sinne eines Alternativangebotes zu beurteilten. Erwähnenswert ist noch, dass in zahlreichen Pflegeheimen und Krankenhäusern in Deutschland die angebotenen Installationselemente zum Einsatz kamen." Der Einleitung ist weiters zu entnehmen: "Zu bemerken ist, dass die Leistungsverzeichnisdiktierung so abgefasst ist, dass diese für eine alternative Angebotslegung aufgrund der fehlenden Bieterlücken bezüglich ‚innerer' Bauteile (außer Elementfabrikat) nicht herangezogen werden kann. ..... Eine detaillierte Aufstellung sämtlicher Abweichungen in Listenform, wie einmalig am 13.9.2000 von Seiten der LKV angefordert, unterblieb. Als Antwortschreiben wurde von Seiten der Firma S ..... am 7.11.2000 eine ‚pauschale' Gleichwertigkeitsbestätigung (Beilage: Schreiben der Firma T vom 3.11.2000 bezüglich Registerausführung [verzinkt, pulverbeschichtet; zur bauseitigen Beplankung geeignet; erneut beigelegte Grundbeschreibung - Betätigungsplatten enthalten] nicht enthalten?) der LKV übermittelt. Durch die vorangeführten Schreiben der Firma S ....., durch die im Alternativangebot nicht zur Gänze beschriebenen Ausführungsqualität bzw. den nicht eindeutig definierten Ausführungsumfang sowie vor allem durch die nicht beigebrachte Auflistung der wesentlichen und unwesentlichen Abweichungen zum Hauptangebot (detaillierter Nachweis der Gleichwertigkeit) ist es in gewissem Maße dem Engagement des Prüfenden (LKV) überlassen, inwieweit eine eindeutige Abklärung der ‚Unklarheiten' und dadurch eventuell resultierende Sanierung vorab festgestellter Angebotsmängel angestrebt wird. Detaillierte Recherchen, dokumentierte Aufklärungsgespräche mit dem Ziel der eindeutigen Abklärung und der sich daraus eventuell ergebenden Angebotsmängel-Behebung wären dem Auftraggeber (LKV) vor allem wegen der hohen Preisdifferenz (eventuelle Einsparung - nur bei Berücksichtigung der Fertigteilinstallationen - in der Höhe von S 7,428.248,-- exkl. MWSt zum Angebot der Bietergemeinschaft Firma O GmbH, Firma B G GmbH & Co KG) nicht verwehrt gewesen."

Der Ergänzung vom 11.6.2001 ist zu entnehmen, dass - unter Hinweis auf Punkt 2.2. der Ö-Norm A 2050 - "ein Vergleich mit der Beschreibung Leistungsgruppe AA.3T.69.03 Installationselemente zeigt, dass anstelle von Kriterien überwiegend Produktspezifikationen (z.B. wasserführendes Kunststoffrohr, Material; Coprax HIT, Fabrikat: Kelit oder gleichwertig) vorgegeben sind. Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit wären produktneutrale Anforderungen wie Druckbeständigkeit (bestimmter Mindestwert), Schalldämpfungsvorgaben (Mindestwert), Wärmedämmungsanforderungen (Mindestwert), Belastungsvorgaben (Mindestwert), Kondenswassersicherheit (Nachweis) oder Materialqualitätsangaben (Mindestwert) beispielweise. Sind bestimmte Produkte vorgegeben, weichen andere Produkte oder gar Alternativangebote naturgemäß mehr oder weniger von der Planung ab. ..... Wie weit solche andere Produkte oder das spezielle Alternativangebot nun von den geplanten bzw. dem geplanten abweichen dürfen, ist weder aus dem Leistungsverzeichnis (‚maßgebliche Kriterien?') klar erkennbar noch im Schreiben der LKV vom 13.9.2000 definiert. ..... Die Firma LKV teilte der Firma S nach den zur Verfügung stehenden Unterlagen bis 25.9.2000 bzw. bis zur Zuschlagsentscheidung am 7.12.2000 jedenfalls Unklarheiten oder Mängel des Alternativanbotes, die für die Beurteilung des Anbotes von Bedeutung wären, nicht mit."

In der weiteren Ergänzung vom 4.12.2001 wird daher bei Berücksichtigung des Alternativangebotes der Antragstellerin unter Zugrundelegung der Zuschlagskriterien dem Alternativangebot die höchste Punktezahl zuerkannt und ist daher die Antragstellerin als Bestbieterin anzusehen.

4.4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.6.2002 vor dem Oö. Verwaltungssenat wurde von der Antragstellerin nochmals bekräftigt und verdeutlicht, dass in weiten Bereichen der Ausschreibung lediglich ein bestimmtes Fabrikat bzw. Erzeugnis angeführt ist und neutrale Spezifikationen fehlen. Es ist daher das Anbieten von Alternativen unter nachweisbarer Gleichwertigkeit der Alternativen mangels einer umschriebenen Spezifikation bzw. Angaben von Mindestanforderungen nicht möglich. Auch wurde darauf hingewiesen, dass durch die Anführung eines bestimmten Produktes in der Ausschreibung eine Bevorzugung von bestimmten Anbietern stattfindet, zumal im Sanitärbereich nicht alle Firmen das gesamte Produktsortiment anbieten können. Es wird daher durch die Bezeichnung eines Fabrikates je nach Händler, der dieses Produkt in seinem Sortiment hat, dieser bevorzugt. Die Auftraggeberin konzediert, dass keine Spezifikationen vorhanden waren, aber ein bestimmtes Produkt oder gleichwertig in der Ausschreibung genannt wurde, sodass für Brancheninsider die Anforderungen klar waren. Es wurden auch von der Antragstellerin Alternativen angeboten, sodass Alternativangebote auch tatsächlich möglich waren, lediglich die Gleichwertigkeit bzw. der Nachweis der Gleichwertigkeit ist der Antragstellerin nicht gelungen. Die Anführung eines bestimmten Produktes drückt die Anforderungen iSd der Eigenschaften dieses Produktes aus, ohne dass eine lange wörtliche Umschreibung erfolgen müsste.

Der Antrag auf Einvernahme des Geschäftsführers und eines Angestellten der Antragstellerin zum Beweis für die Gleichwertigkeit der Alternativangebote wurde abgelehnt. Dies wird damit begründet, dass beim nunmehrigen Nachprüfungsverfahren von den im Vergabeverfahren vorgelegten Nachweisen der Gleichwertigkeit auszugehen ist. Es ist anhand der im Vergabeverfahren vorgelegenen Unterlagen und Nachweise eine Beurteilung durch die Nachprüfungsbehörde vorzunehmen. Eine Beurteilung durch Zeugen kann die Beurteilung einer Behörde nicht ersetzen.

Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Bescheid vom 14.1.2003, VwSen-550057/19/Kl/Rd, Herrn DI HTL-Ing. N R als nichtamtlichen Sachverständigen bestellt, zumal von einem Amtssachverständigen eine Begutachtung im vorliegenden Umfang und geplanten Zeithorizont nicht möglich war. Dieser wurde zur Gutachtenserstattung betreffend eindeutige und neutrale Spezifikation in den Ausschreibungsunterlagen für die Leistungsgruppen 61, 62 und 69, ausreichende Definition von Mindestanforderungen bzw. Kriterien für die Prüfung der Gleichwertigkeit zu diesen Leistungsgruppen und Gleichwertigkeitsprüfung des vorgelegten Alternativangebotes der Antragstellerin zu den genannten Leistungsgruppen ersucht.

Im Gutachten des DI HTL-Ing. N R vom 7.2.2003 wird in der Zusammenfassung ausgeführt: "Die Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen für die Leistungsgruppen 61, 62 und 69 sind bei Anstrengung des Verständnisses eines vorauszusetzenden Durchschnittsfachmannes in überwiegendem Maße weder als eindeutig noch als neutral zu erkennen. Dies gilt auch für die Beantwortung der Frage 2 mit unzureichender Definition der Mindestanforderungen bzw. unzureichenden Kriterien der Prüfung der Gleichwertigkeit. Womit eine Gleichwertigkeitsprüfung mit den Kriterien der Vergleichbarkeit im Sinne der Gleichbehandlung auch das Alternativangebot der Firma Small praktisch unmöglich macht. Ausschreibungen in derartigen Größenordnungen erfordern nicht zuletzt wegen der nun anspruchsvolleren rechtlichen Nachprüfungskriterien im anzuwendenden Vergaberecht eine den erhöhten Anforderungen angemessene Form." Nähere Erläuterungen zum Leistungsverzeichnis, betreffend die angegebenen Leistungsgruppen, sind der dem Gutachten beigeschlossenen Positionsanalyse zu entnehmen.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.2.2003 wird dazu erörtert, dass auf der Grundlage der Ö-Norm A 2050 (Punkt 2.1.2.2.1.3. bzw. Abschnitt 2.2.) nach objektiven Kriterien nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit, wobei der Maßstab nicht so streng aber auch nicht zu leicht anzusetzen ist, eine eindeutige und neutrale Ausschreibung nicht vorhanden ist. In der Ausschreibung darf die Leistung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen. Zur Leistungsgruppe 61 wird darauf hingewiesen, dass die allgemeinen Vorbemerkungen nicht darauf eingehen, was die Kriterien der Gleichwertigkeit sind. Beispielsweise ist auf Seite 81 die Duschtrennwandposition nicht dahingehend ausgeführt, ob 3 mm Glasstärke oder 6 mm Glasstärke als Mindestanforderung gestellt wird, ob das Profil hygienisch leicht reinigbar sein soll oder nicht. Das Produkt A ist in Bad Ischl gefertigt und eine relativ teure Ausführung; es gibt wesentlich günstigere Produkte; nirgends sind Kriterien der Gleichwertigkeit angeführt. Zur Leistungsgruppe 62 wird in den allgemeinen Vorbemerkungen auf Seite 83 festgelegt, dass die Qualitäts- und Leistungsmerkmale der angebotenen Erzeugnisse mindestens gleich oder besser sind, nirgends aber wird explizit definiert, was "gleich" und was "besser" ist. Für die Entkeimungsanlage für Trinkwasser ist auf Seite 88 lediglich die anodische Oxidation vorgeschrieben, wobei der Gutachter darlegt, ob eine anodische Oxidation überhaupt zielführend und genehmigungsfähig ist. Es fehlen technische Zielvorgaben, speziell was die Hygieneanforderungen des Leitungswassernetzes des Krankenhauses betrifft. Das anodische Oxidationsverfahren ist durch ein geplantes Fabrikat vorgegeben und es gibt keine Positionsspalten oder Bieterlücken, wo man dann ein anderes Produkt einsetzen kann. Bei der Leistungsgruppe 69 stellt sich die Anforderung so dar, dass mindestens die Qualität erreicht werden muss, wie das ausgeschriebene Fabrikat H, und dies geht soweit, dass die technischen Unterlagen des Fabrikates H verwendet werden müssen. Auf Seite 181 ist die Rahmenkonstruktion der Sanitärelemente mit verzinkten Winkeleisen vorgesehen und weist der Gutachter darauf hin, dass dies über die gesetzlichen Anforderungen (Bauproduktegesetz) hinausreicht und dies so einer Bieterbevorzugung gleichkommt, wenn so hohe Kriterien gestellt werden, die vom Gesetz nicht erforderlich sind. Nach dem Bauproduktegesetz sind Bauprodukte nach den Kriterien der Brauchbarkeit zu behandeln, nämlich nach den sechs Grundeigenschaften Brandschutz, Hygiene, Gesundheit, Umweltschutz, Nutzungssicherheit und Schallschutz. Ein Bauprodukt gilt als brauchbar, wenn es den kundgemachten harmonisierten und anerkannten Normen entspricht oder von diesen nur unwesentlich abweicht. Es gibt keine Gegenüberstellung der Eigenschaften des ausgeschriebenen Fabrikates mit den in Bieterlücken angegebenen Eigenschaften, weil Bieterlücken nicht vorhanden sind. Durch die produktspezifische Ausschreibung (Produkt der Firma H) war die Ausschreibung so detailliert, dass ein gleichwertiges Angebot nur unter erhöhten Anstrengungen möglich ist, sodass eine Gleichbehandlung der Bieter nicht gegeben ist. Die Ausschreibung kommt der Bevorzugung eines Produktes gleich.

Im Rahmen dieser angeführten Äußerungen konnte vom Oö. Verwaltungssenat sowohl den Ausführungen des Amtssachverständigen (in erster Instanz) wie auch des beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen gefolgt werden und können die Beurteilungen auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt werden. Die Gutachten sind in den angeführten Bereichen schlüssig und ergeben keine Widersprüche zu den gesetzlichen Bestimmungen. Insbesondere der im Berufungsverfahren beigezogene Sachverständige hat anhand der Ausschreibungsunterlagen und der darin angeführten Positionen beispielhaft sein Gutachten erläutert. Die Äußerungen der Antragsgegnerin konnten hingegen diese Ausführungen nicht entkräften, insbesondere wurden den Ausführungen keine konkreten Vorbringen mit Beispielen entgegengehalten. Dies gilt insbesondere auch für die von ihr beigebrachten Privatgutachten, welche sehr allgemein gehalten sind und sich auf die Äußerungen der Antragsgegnerin stützen.

Dem Antrag auf Gutachtensergänzung, nach Adaptierung und Anpassung der mangelhaften produktbezogenen Ausschreibung eine Gleichwertigkeitsprüfung der angebotenen Alternativen vorzunehmen, wird hingegen nicht nachgekommen, weil dem Oö. Verwaltungssenat lediglich eine Kompetenz zur Überprüfung des stattgefundenen Vergabeverfahrens zukommt, nicht jedoch eine ersatzweise - anstelle des Auftraggebers - Vornahme einer Ausschreibung und Angebotsprüfung.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Die LKV GmbH ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 2 Abs.1 Z4 Oö. Vergabegesetz, LGBl. Nr. 59/1994 idF LGBl. Nr. 79/2000, und es ist gemäß § 3 Abs.1 Z1 leg.cit. das Oö. Vergabegesetz anzuwenden. Auf § 20 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 und Art.151 Abs.27 B-VG iVm § 188 Abs.1 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG wird hingewiesen.

Gemäß § 58 Abs.1 Oö. Vergabegesetz kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines diesem Landesgesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Über einen solchen Antrag entscheidet die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde. Gegen ihre Entscheidungen ist die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zulässig.

Gemäß § 59 Abs.1 dritter Satz leg.cit. ist ein Nachprüfungsantrag, der sich gegen die Zuschlagentscheidung richtet, nur zulässig, wenn der Antragsteller eine Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 beantragt hat und ist innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Mitteilung einzubringen. Die Zuschlagserteilung in der Zeit zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Ende der Frist für die Einbringung eines dagegen gerichteten Nachprüfungsantrages (Abs.1 letzter Satz) ist unzulässig (§ 59 Abs.1a leg.cit.).

Gemäß § 61 Abs.1 leg.cit. ist eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers für nichtig zu erklären, wenn

diese im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes oder einer auf Grundlage dieses Landesgesetzes ergangenen Verordnung steht und

für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

In rechtsrichtiger rechtlicher Beurteilung erkannte die belangte Behörde den Nachprüfungsantrag für rechtzeitig und zulässig. Weiters beurteilte sie frei von Rechtsirrtum, dass die am 15.12.2000 erfolgte Zuschlagserteilung gemäß § 59 Abs.1a Oö. Vergabegesetz unzulässig war. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Bescheid, Seite 3 bis Seite 6, wird hingewiesen und es werden die Ausführungen auch dieser Entscheidung zugrundegelegt. Dies entspricht der Judikatur des Oö. Verwaltungssenates (vgl. Erkenntnis vom 8.2.2002, VwSen-550053/5/Kl/Rd).

5.2. Die Antragstellerin macht im Wesentlichen eine nicht eindeutige und neutrale Ausschreibung, das Fehlen von Mindestanforderungen für die Beurteilung von Alternativangeboten sowie die Gleichwertigkeit ihres Alternativangebotes und daher die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung geltend.

Gemäß § 14 Abs.4 und 5 Oö. Vergabegesetz sind die Ausschreibungsunterlagen so zu gestalten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und gewährleistet ist, dass die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken von den Bietern ermittelt werden können. In der Ausschreibung sind die als erforderlich erachteten Nachweise sowie die Kriterien für die Wahl des Angebotes für den Zuschlag einschließlich aller Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden, anzugeben.

Gemäß § 16 Oö. Vergabegesetz sind in der Beschreibung der Leistung die Leistungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. In der Ausschreibung darf die Leistung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen. Für die Beschreibung der Leistung sind durch Verordnung der Landesregierung die entsprechenden Bestimmungen der Ö-Norm A 2050 "Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung - Angebot und Zuschlag - Verfahrensnorm" vom 1.1.1993 für bindend zu erklären. Auf die allgemeine Landesvergabeverordnung - ALVV, LGBl. Nr. 69/1994, wird hingewiesen.

Gemäß § 17 Oö. Vergabegesetz haben die Ausschreibungsunterlagen oder die Unterlagen zum Vertrag technische Spezifikationen zu enthalten. Die Verwendung technischer Spezifikationen, die Erzeugnisse einer bestimmten Produktion oder Herkunft oder besondere Verfahren erwähnen, wodurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen würden, ist unzulässig, es sei denn, dass diese technischen Merkmale durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind. Verboten ist insbesondere die Angabe von Warenzeichen, Patenten oder Typen sowie die Angabe eines bestimmten Ursprunges oder einer bestimmten Produktion. Solche Angaben sind ausnahmsweise und mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen anders beschrieben werden kann.

Auch die Ö-Norm A 2050 (Stand 1.1.1993) führt in Punkt 2.1.3. aus, dass die Leistung nicht so umschrieben werden darf, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen. Insbesondere ist die namentliche Anführung bestimmter Erzeugnisse nur in begründeten Ausnahmefällen und dann nur mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" zulässig. Der Zusatz darf nur dann entfallen, wenn die Beschaffung eines bestimmten Erzeugnisses aus Gründen der Einheitlichkeit mit dem Bestand oder zur Vermeidung unverhältnismäßig hoher Kosten oder technischer Schwierigkeiten bei der Wartung erforderlich ist. Auch Punkt 2.2.2.1. regelt, dass, wenn ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" erfolgt, in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter die Angaben von Fabrikat und Type des von ihm gewählten gleichwertigen Erzeugnisses und, sofern gefordert, sonstige diese Erzeugnisse betreffende Angaben zu verlangen sind. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Beschreibung der Leistung anzugeben. Die ausschließliche Vorschreibung von Erzeugnissen bestimmter Firmen im Leistungsverzeichnis ist nur dann statthaft, wenn aus Gründen der Einheitlichkeit mit dem Bestand oder zur Vermeidung unverhältnismäßig hoher Kosten oder technischer Schwierigkeiten bei der Wartung ein bestimmtes Fabrikat zweckmäßig ist (Punkt 2.2.2.2.).

Dies kommt auch in Platzer-Öhlinger, EU-konforme Ausschreibungen, Verlag Österreich, Seite 151ff, zum Ausdruck. Auch die Nachfolgebestimmungen der §§ 74 und 75 Bundesvergabegesetz 2002 enthalten die genannten Grundsätze unverändert. Der besondere Teil der Erläuterungen RV 2002 zu § 74 führt aus: "Die Präzisierung der Beschreibung der Leistung darf aber nicht soweit gehen, dass in der Ausschreibung, sofern nicht besondere Umstände dies rechtfertigen (vgl. § 75 Abs.8 und 9) von vornherein Erzeugnisse eines bestimmten Unternehmers namentlich angeführt werden, soweit nicht besondere Umstände, wie die Wahrung der technischen Einheit bei der Erweiterung oder Instandhaltung von Systemen dies notwendig macht, würde die Ausrichtung der Leistungsbeschreibung nach bestimmten Firmenerzeugnissen den Grundsatz des freien Wettbewerbes verletzen" (vgl. Hakul, BVergG, nwV, Seite 419 sowie Seite 426f).

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 24.1.1995, RS C-359/93, "Unix-System", ausgeführt, dass "das Weglassen des Zusatzes ‚oder gleichwertiger Art' nach dem Begriff Unix nicht nur die Wirtschaftsteilnehmer, die ähnliche Systeme wie Unix anwenden, davon abhalten kann, an der Ausschreibung teilzunehmen, sondern auch entgegen Art.30 des Vertrages die Einfuhrströme im innergemeinschaftlichen Handel behindern kann, indem der Markt den Lieferanten vorbehalten bleibt, die beabsichtigen, das speziell genannte System anzuwenden. Folglich hätte die Vergabebehörde nach dem Begriff Unix die Angabe ‚oder gleichwertiger Art' anbringen müssen, wie es Art.7 Abs.6 der Richtlinie 77/62 verlangt."

Unter Zugrundelegung vorzitierter Rechtsgrundlagen und EuGH-Judikatur sowie der unter Punkt 4. getroffenen Feststellungen (insbesondere Ausschreibungsunterlagen und Gutachten) ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat klar, dass eine produktneutrale Ausschreibung bzw. eine dem Gesetz entsprechende Ausschreibung, die eine Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter ermöglicht, nicht stattgefunden hat. So wird z.B. in Leistungsgruppe 61 (Ausstattungsgegenstände) ein geplantes Fabrikat und eine geplante Type angegeben, der Zusatz "oder gleichwertig" bzw. "oder gleichwertiger Art" fehlt. Darüber hinaus ist aber die Voraussetzung, dass der Auftragsgegenstand nicht durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen anders beschrieben werden kann, nicht ersichtlich und nicht erkennbar. Jedenfalls fehlen Kriterien für die Bewertung als gleichwertig in den Vorbemerkungen sowie auch in den einzelnen Positionen. Auf die mangelnde Spezifizierung am Beispiel der Duschtrennwand (AA.3T.61.01.130Z) wird hingewiesen, wonach z.B. Angaben über die Glasstärke sowie über die hygienische Reinigbarkeit des Profils fehlen. Ebenfalls fehlen Kriterien für eine Gleichwertigkeitsprüfung.

Zur Leistungsgruppe 62 - Wasseraufbereitungsanlagen führen die gewerkespezifischen Erläuterungen auf Seite 43 und 44 des Leistungsverzeichnisses lediglich das System der anodischen Oxidation aus und wird allein dieses System den einzelnen Positionen zugrunde gelegt, wobei lediglich ein geplantes Fabrikat angeführt wird, der Zusatz "oder gleichwertiger Art" fehlt bei der Unterleistungsgruppe 20 (Wasserenthärtungsanlagen), bei der Unterleistungsgruppe 40 (Entkeimungsanlage Trinkwasser) ist nur ein geplantes Fabrikat, nämlich H, angegeben. Es fehlt der Zusatz "oder gleichwertiger Art" und es sind auch keine Bieterlücken für die Nennung eines anderen Fabrikates vorgesehen. Entsprechend sind die Umschreibungen nur auf dieses bestimmte Fabrikat ausgerichtet. Gleiches gilt auch für die Unterleistungsgruppe 50 (Wasseraufbereitung für Therapiebecken). Jedenfalls aber fehlen Kriterien für eine Gleichwertigkeitsprüfung. In den Vorbemerkungen wird gefordert, dass die Qualitäts- und Leistungsmerkmale der angebotenen Erzeugnisse mindestens gleich oder besser sind. Nirgends aber wird definiert, was gleich oder was besser ist, es fehlt also ein Maßstab für einen Qualitäts- und Leistungsvergleich. Es fehlen z.B. technische Zielvorgaben speziell für Hygieneanforderungen des Leitungswassernetzes. Darüber hinaus ist das anodische Oxidationsverfahren durch ein geplantes Fabrikat vorgegeben und es gibt keine Positionsspalten oder Bieterlücken, in denen man ein anderes Produkt einsetzen kann.

In der Leistungsgruppe 69 (Fertigteilinstallationen) wird bereits in den Vorbemerkungen auf das angebotene Fabrikakt H verwiesen. Zur Gleichwertigkeit wird sogar auf die besonderen Eigenschaften in den technischen Unterlagen des Erzeugers der angeführten Ausführung verwiesen. Die weitere Anordnung für das Anbieten gleichwertiger Ausführungen, nämlich dass die technischen Spezifikationen dann in Beilagen anzugeben sind, widerspricht den Vorgaben zu den Spezifikationen auf Seite 24 der Leistungsbeschreibung (AA.3T.00.06.05) und auch den vorzitierten gesetzlichen Bestimmungen (§ 16 Oö. Vergabegesetz und Punkt 2.2.2.1. der Ö-Norm A 2050 sowie § 17 Oö. Vergabegesetz). Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit fehlen in den Vorbemerkungen. Der Zusatz "oder gleichwertige" und Bieterlücken sind zwar vorhanden, allerdings wird aus dem Gutachten klar ersichtlich, dass die Ausschreibung so produktspezifisch, nämlich ausgerichtet nach der Firma H, und so detailliert war, dass ein gleichwertiges Angebot nur unter erhöhten Anstrengungen möglich ist und daher eine Gleichbehandlung der Bieter nicht gegeben ist. Die vorgenommene Ausschreibung stellt eine Bevorzugung eines bestimmten Produktes dar. Konnte zwar in einer Bieterlücke ein anderes Fabrikat und eine andere Type angeboten werden, so fehlen aber entsprechende Bieterlücken für die Eintragung der Eigenschaften des angebotenen Produktes. Es wird daher mit dieser Ausschreibung dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter bzw. dem Grundsatz, dass nicht durch die Ausschreibung bestimmte Produkte oder Bieter einen Wettbewerbsvorteil ziehen können, verletzt. Dies liegt im Übrigen auch dem Gutachten vom 11.6.2001 zugrunde, welches beispielhaft die Leistungsgruppe AA.3.T.69.03 Installationselemente aufzählt und darlegt, dass anstelle von Kriterien überwiegend Produktspezifikationen vorgegeben sind. Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit wären hingegen produktneutrale Anforderungen wie Druckbeständigkeit, Schalldämpfungsvorgaben, Wärmedämmungsanforderungen, Belastungsvorgaben, Kondenswassersicherheit oder Materialqualitätsangaben. Sind bestimmte Produkte vorgegeben, weichen andere Produkte naturgemäß mehr oder weniger von der Planung ab. Wie weit solche anderen Produkte abweichen dürfen, ist aber weder aus dem Leistungsverzeichnis (es fehlen die maßgeblichen Kriterien) noch aus dem Schriftverkehr der Auftraggeberin erkennbar. Darüber hinaus sind die Voraussetzungen für eine Typenbezeichnung oder Produktebezeichnung nicht gegeben, sind doch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen möglich. Der Hinweis auf eine Produktbeschreibung des Herstellers ersetzt nicht die Umschreibung im Leistungsverzeichnis. Erst recht kann sie nicht die Angaben der Kriterien für eine Gleichwertigkeitsprüfung ersetzen, sozusagen dass angebotene Typen und Fabrikate an der ausgeschriebenen Leistung zu messen sind.

Weil daher schon wesentliche, den Wettbewerb und die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistende Bestimmungen mit der gegenständlichen Ausschreibung verletzt wurden und letztlich diese Rechtswidrigkeit auch auf das Ergebnis der Angebotsprüfung (Gleichwertigkeitsprüfung) Einfluss hat, war dem Antrag Folge zu geben und die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

Dem Einwand der Auftraggeberseite, dass eine Rüge während des Vergabeverfahrens nicht ausgesprochen wurde und alle Bieter ein Angebot legten und auch Alternativen anboten, kann nicht zum Erfolg verholfen werden, zumal nach der geltenden und anzuwendenden Rechtslage eine Rügepflicht betreffend aufgetretene Mängel in der Ausschreibung für den Bieter gesetzlich nicht geregelt ist und auch eine bestimmte Frist zur Geltendmachung von Ausschreibungsmängeln gesetzlich nicht vorgesehen ist. Es können daher nach der anzuwendenden Rechtslage die aufgezeigten Mängel auch noch im Nachprüfungsverfahren, auch noch (mangels eines Neuerungsverbotes) im Berufungsverfahren geltend gemacht werden.

5.3. Die Antragstellerin macht weiters das Fehlen von Mindestanforderungen für die Prüfung der Gleichwertigkeit der Alternativangebote, die Gleichwertigkeit ihres Alternativangebotes sowie die Unrichtigkeit der Nichtberücksichtigung ihres Alternativangebotes geltend und fordert auch aus diesem Grund eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung.

Gemäß § 15 Abs.2 Oö. Vergabegesetz sind Alternativangebote grundsätzlich zulässig und dürfen nur aus wichtigen Gründen untersagt werden. In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, welche Mindestanforderungen Alternativangebote erfüllen müssen und auf welche Art und Weise sie einzureichen sind, insbesondere, ob sie nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot oder auch ohne ein solches zulässig sind.

Gemäß § 23 Abs.5 leg.cit. ist ein Alternativangebot nur dann zulässig, wenn dabei die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung sichergestellt ist. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen.

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst einschließlich allfälliger Varianten - oder Alternativangebote, ist vom Bieter innerhalb einer angemessenen Frist eine schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind in die Prüfung mit einzubeziehen und der Niederschrift beizuschließen (§ 28 Abs.5 Oö. Vergabegesetz). Unklare Angebote iSd Abs.5 sind, wenn die geforderten Auskünfte nicht erteilt wurden, vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen (§ 28 Abs.6 Z5 Oö. Vergabegesetz).

Zulässig sind auch Aufklärungsgespräche zur Einholung von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit und der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten erforderlich sind (§ 30 Abs.2 Oö. Vergabegesetz).

Auch Art.19 Abs.2 der Baukoordinierungsrichtlinie schreibt vor, dass die öffentlichen Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen erläutern, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen.

Nach den in obigen Punkt 4 getroffenen Feststellungen dürfen Alternativangebote neben dem ausschreibungsgemäßen Angebot abgegeben werden. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in zusätzlichen Vorbemerkungen bei den Leistungsgruppen oder Unterleistungsgruppen angegeben.

Eine Überprüfung der Leistungsbeschreibung zu den einzelnen Leistungsgruppen und Unterleistungsgruppen zeigt aber, dass Kriterien für eine Gleichwertigkeitsprüfung ausdrücklich nicht vorhanden sind. Entsprechende Äußerungen sind auch dem Gutachten vom 11.6.2001 zum Alternativangebot zur Leistungsgruppe 69 zu entnehmen, woraus zu entnehmen ist, dass anstelle von Kriterien überwiegend Produktspezifikationen vorgegeben sind und es wurden dann beispielhaft die Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit als produktneutrale Anforderungen genannt. Es wurde auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass, wenn bestimmte Produkte vorgegeben sind, Alternativangebote naturgemäß mehr oder weniger von der Planung abweichen. Dies deckt sich auch mit dem Gutachten vom 7.2.2003.

Ob eine angebotene Alternative gleichwertig ist, kann nur unter Abwägung aller Umstände des Falles beurteilt werden und nicht etwa nur danach, ob eine Alternative den gleichen oder womöglich gar nur einen ähnlichen Effekt haben wird, wie die ausgeschriebene Leistung. Die Wahl des Systems muss grundsätzlich Sache des Auftraggebers sein. Grenze für die Systemwahl ist nur das Gebot der Neutralität der Ausschreibung, durch die Systemwahl darf nicht ein bestimmter potenzieller Bieter bevorzugt oder benachteiligt werden. Alternativangebote sind erlaubt, solange sie den Mindestbedingungen in der Ausschreibung im Ergebnis entsprechen, dh solange sie im technischen Ergebnis gleichwertig sind. Was die technische Gleichwertigkeit betrifft, ist auf die Festlegungen des Leistungsverzeichnisses zurückzugehen. Zum Wesen des Alternativangebotes gehört es, dass es in seiner Ausführung vom Leistungsverzeichnis abweicht. Es ist gerade begriffsnotwendig, dass es sich bei der Alternative um ein technisches "aliud" zum ausschreibungsgemäßen Angebot handelt. Gleichwertigkeit von Alternativangeboten ist daher an der Gleichwertigkeit des Ergebnisses zu messen, wobei es in letzter Konsequenz auf den vom Auftraggeber festgelegten Leistungszweck ankommt (vgl. Hakul, BVergG, nwV, Seite 439ff mit Judikaturnachweisen).

Bereits in der Rechtssache C-87/94 (Kommission-Belgien) hat der Generalanwalt Lenz in seinem Schlussantrag hinsichtlich eines öffentlichen Lieferauftrages in RZ 91 ausgeführt, dass bei Vergabeverfahren nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot dem öffentlichen Auftraggeber ein gewisses Ermessen zusteht, welcher technischen Lösung er im Ergebnis den Vorzug gibt. Dieses Ermessen ist freilich nicht grenzenlos und muss auf Ermessensfehler kontrollierbar sein. Die Maßstäbe für die Ermessensübung lassen sich der Richtlinie Art.27 Abs.3 entnehmen, worin es heißt: "Die Auftraggeber erläutern in den Auftragsunterlagen die Mindestanforderungen für die Varianten". Der öffentliche Auftraggeber hat kein Ermessen bei der Berücksichtigung von Vorschlägen, wenn diese im Lastenheft definierten Mindestanforderungen entsprechen und das Verfahren im Übrigen transparent und nicht diskriminierend ausgestaltet ist.

Generalanwalt Alber hat in seinem Schlussantrag in der Rechtssache C-421/01 "Traunfellner" in RZ 40 ausgeführt, dass nach Art.19 Abs.1 der Richtlinie 93/37 Änderungsvorschläge unzulässig sind, wenn sie nicht den vom Auftraggeber festgesetzten Mindestanforderungen entsprechen. Wann ein Änderungsvorschlag vorliegt, hängt also von den im Einzelfall vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen ab, die in der Ausschreibung anzugeben sind. Die Beurteilung, ob noch ein Änderungsvorschlag vorliegt oder aber ein als unzulässig auszuscheidendes Angebot, kann letztlich nur vom Auftraggeber gefällt werden. Eine gerichtliche Nachprüfung wird sich auf die Kontrolle beschränken müssen, ob die in der Richtlinie 93/37 aufgestellten verfahrensrechtlichen Voraussetzungen und die vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen eingehalten worden sind sowie ob der Auftraggeber die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Prüfung der Angebote nicht offensichtlich überschritten hat, also z.B. unsachgemäße Erwägungen im Rahmen der Prüfung der Gleichmäßigkeit angestellt hat (RZ 43).

Weiters kommt er unter Heranziehung des 10. und 11. Erwägungsgrundes der Richtlinie 93/37 zur Auffassung, dass sowohl der Grundsatz der Transparenz als auch der Gleichbehandlung auch im Rahmen der Auslegung des Art.19 der Richtlinie zu beachten sind und daher für die Angabe von Mindestbedingungen ein allgemeiner Verweis auf eine nationale Rechtsvorschrift weder zur Festlegung von Mindestanforderungen iSd Art.19 noch zur Festlegung von Zuschlagskriterien iSd Art.30 der Richtlinie 93/37 genügt. Weiters führt er in den RZ 62ff aus, dass der Begriff der Mindestanforderungen iSd Art.19 in der Richtlinie nicht definiert wird. Der Auftraggeber verfügt bei der Festlegung der Mindestanforderungen über einen Ermessensspielraum. Sie betreffen Eigenschaften oder Ergebnisse, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen und denen die angebotene Leistung zu genügen hat. "Wie sich aus Art.19 Abs.2 Satz 1 der Richtlinie ergibt, muss der Auftraggeber aber für den Fall, dass Änderungsvorschläge zugelassen werden, in der Bekanntmachung die Mindestvoraussetzungen erläutern, denen sie genügen müssen. Diese Pflicht folgt aus der Verwendung des Indikativs (‚erläutern' die Mindestanforderungen). Stünde es dem Auftraggeber frei, in diesem Fall Mindestanforderungen festzulegen oder nicht, so hätte es nahegelegen, die Formulierung ‚können' Mindestanforderungen erläutern zu verwenden. Diese am Wortlaut orientierte Auslegung entspricht auch dem Sinn der Regelung. Wenn Änderungsvorschläge zugelassen sind, müssen die Bieter wissen, nach welchen Kriterien ihre Vorschläge vom Auftraggeber bewertet werden. Die Bewertung erfolgt anhand der Mindestanforderungen, mit denen die Erwartungen des Auftraggebers an die von ihm ausgeschriebene Leistung konkretisiert werden. .... Eine Ausschreibung, die mangels ausdrücklichen Ausschlusses Änderungsvorschläge zulässt, aber keine Mindestanforderungen aufstellt, entspricht daher nicht den Anforderungen der Richtlinie 93/37. Der Einwand, es sei in der Praxis unmöglich, im Vorhinein alle Kriterien anzugeben, da man nicht wisse, in welchen Punkten Alternativen angeboten würden, ist deshalb zurückzuweisen. Der Auftraggeber wird in der Lage sein, seine Erwartungen an die ausgeschriebene Leistung und die in den einzelnen Unterpunkten enthaltenen Leistungsbeschreibungen zu formulieren, also z.B. die Tragfähigkeit einer Brücke oder die Belastbarkeit und Lebensdauer eines Straßenbelags. In der Ausschreibung einer Bauleistung dürfte vor allem das vom Auftraggeber erwartete Ergebnis zu formulieren sein. Ob ein Angebot dieses Ergebnis gewährleistet, ist bei ausschreibungskonformen Vorschlägen ebenso wie bei Änderungsvorschlägen anhand objektiver Kriterien zu ermitteln, die den Bietern in der Ausschreibung bekannt zu geben sind."

Weiters führt der Generalanwalt in RZ 67 aus, dass die Regelung des § 42 Abs.4 BVergG (entspricht nunmehr § 81 Abs.4 BVergG) verlangt, "dass die mit dem Änderungsvorschlag angebotene Leistung gleichwertig mit der ausgeschriebenen Leistung sein muss. Dieses Kriterium bezieht sich nicht auf die Eigenschaften oder das Ergebnis, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen. Vielmehr geht es um die Bewertung der angebotenen Leistung im Verhältnis zur ausgeschriebenen Leistung." Auch führt er weiters aus, dass das Kriterium der Gleichwertigkeit keine Mindestanforderung iSd Art.19 der Richtlinie 93/37 sein kann. Sie ist vielmehr das Ergebnis, das ein Änderungsvorschlag erreichen muss. Ob dieses Ergebnis erreicht wird, ist anhand der Mindestanforderungen zu ermitteln, mit denen der Auftraggeber seine Erwartungen an die ausgeschriebene Leistung gekennzeichnet hat. Die Gleichwertigkeit stellt für sich allein keinen Prüfungsmaßstab dar, sondern beschreibt nur das vom Änderungsvorschlag zu erreichende Niveau. Das für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Änderungsvorschlages aufgestellte Kriterium der Gleichwertigkeit ist keine vom Auftraggeber festgesetzte Mindestanforderung iSd Art.19 der Richtlinie 93/37.

Er kommt daher in RZ 81 zu dem Schluss, dass ein Vergabeverfahren, das in der Ausschreibung nicht näher bestimmt, anhand welcher konkreten Vergleichsparameter die Gleichwertigkeit überprüft wird, nicht durch die Vergabe des Auftrages zu Ende geführt werden darf.

Der EuGH ist in seinem Urteil vom 16.10.2003, Rs C-421/01, im Wesentlichen den Ausführungen des Generalanwaltes gefolgt und hat zur Frage, ob Art.19 der Richtlinie 93/37 entsprochen ist, wenn die Verdingungsunterlagen lediglich auf eine nationale Rechtsvorschrift verweisen, die das Kriterium aufstellt, dass mit dem Alternativvorschlag die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung wie derjenigen sichergestellt ist, die Gegenstand der Ausschreibung ist, ohne näher zu definieren, anhand welcher konkreten Vergleichsparameter diese Gleichwertigkeit zu überprüfen ist, ausgesprochen, dass damit Art.19 der Richtlinie 93/37 nicht entsprochen ist. Weiters stellte der EuGH fest, dass Art.30 der Richtlinie 93/37 nur auf solche Änderungsvorschläge Anwendung findet, die vom Auftraggeber im Einklang mit Art.19 dieser Richtlinie berücksichtigt worden sind.

Es müssen daher "Ausschreibungen, welche gemäß § 69 Abs.1 BVergG Alternativen zulassen, ausdrücklich Mindestanforderungen konkret definieren und erläutern, welche eingereichten Alternativangebote zu erfüllen haben. Ein bloßer allgemeiner Hinweis auf § 81 Abs.4 BVergG oder auf das Erfordernis der Gleichwertigkeit ohne Nennung von speziellen Kriterien reichen nach den vorliegenden Urteil des EuGH nicht aus. Eine solche mangelhafte Festlegung hat zur Folge, dass Alternativangebote nicht berücksichtigt werden können, auch wenn sie der Auftraggeber nicht für unzulässig erklärt hat. Zuschlagskriterien vermögen die ausdrückliche Festlegung von Mindestanforderungen nicht zu ersetzen" (vgl. Brigitte Gutknecht in ZVB 2004/10, Seite 32).

Es führt daher jüngst Hans Gölles in RPA 6/2003 "Alternativangebote - Prinzipien beim Ausschreiben und Prüfen" an: "Woran die Gleichwertigkeit des Alternativangebotes mit der ausschreibungsgemäßen Leistung zu messen ist, wird in den §§ 90 bis 98 nicht näher erläutert, es werden aber die Mindestanforderungen gemäß § 69 Abs.2 die Messlatte sein (wohl die ausschließliche Messlatte aufgrund des Transparenzgebotes des EG-Vergaberechtes). Dementsprechend wird es nicht genügen, in Ignorierung des Gebotes in § 69 Abs.2 statt der Angabe von konkreten Mindestanforderungen (die auf Anforderungen gemäß der ausschreibungsgemäßen Leistung bezogen sind) in den Ausschreibungsunterlagen nur (pauschal und unbestimmt) zu fordern, dass die Alternative‚ der ausschreibungsgemäßen Leistung gleichwertig zu sein habe'. Die Anforderungen gemäß der ausschreibungsgemäßen Leistung sind schon in § 74 Abs.1 angesprochen und spiegeln sich in der Beschreibung der Leistungen bzw. der Aufgabenstellungen, die technische Spezifikationen zu enthalten haben und allenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen sind" [Hervorhebungen durch den UVS].

Es ist daher der Antragstellerin beizupflichten, dass ihr Angebot lediglich hinsichtlich der Leistungsgruppe 62 ein echtes Alternativangebot darstellt und dass für die Bewertung des Alternativangebotes im Hinblick auf seine Gleichwertigkeit entsprechende Mindestanforderungen als Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Gleichwertigkeit den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen sind und daher fehlen. Gleiches gilt aber auch für die Leistungsgruppen 61 und 69. Es ist daher - wie Hans Gölles ausgeführt hat - die Forderung, dass die Alternative der ausschreibungsgemäßen Leistung gleichwertig zu sein habe, nicht ausreichend (vgl. aber dazu S.175 des LV "Gleichwertigkeit: ..... als Kriterien der Gleichwertigkeit alle technischen Spezifikationen, die im Leistungsverzeichnis beschrieben sind, sowie die besonderen Eigenschaften, die in den technischen Unterlagen des Erzeugers der angeführten Ausführung entsprechen.").

Unter Wahrung des Transparenzgebotes und des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter hatte daher der Oö. Verwaltungssenat das Fehlen der Mindestanforderungen gemäß § 15 Abs.2 Oö. Vergabegesetz als rechtswidrig festzustellen, wobei diese Rechtswidrigkeit auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Ohne Mindestanforderungen kann die Gleichwertigkeit objektiv nicht festgestellt werden. Es war daher mit Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 61 Abs.1 Oö. Vergabegesetz vorzugehen.

Darüber hinaus ist noch auf einen weiteren Umstand hinzuweisen.

Gemäß § 28 Abs.14 Oö. Vergabegesetz sind Bieter, deren Angebote aufgrund des Ergebnisses der Prüfung vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden, hievon unverzüglich, jedenfalls aber acht Tage vor der Zuschlagserteilung unter Angabe des Grundes schriftlich zu verständigen.

Am 1.12.2000 wurde von der Auftraggeberin festgestellt, dass die Gleichwertigkeit nicht gegeben ist, und es wurde mit 7.12.2000 die Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin bekannt gegeben. Eine Ausscheidung der Antragstellerin ist weder dem Prüfbericht noch dem Vergabevermerk zu entnehmen. Die Antragstellerin wurde im weiteren Verfahren "nicht berücksichtigt". Dazu ist aber festzuhalten, dass nach den allgemeinen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen (AA.3T.00.00.08) die Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses detailliert in Listenform - unter Bezugnahme auf die jeweilige Position des Leistungsverzeichnisses - zu erfassen und dem Angebot beizulegen sind. Falls die Auflistung unterbleibt, wird das betreffende Alternativangebot ausgeschieden. Z.B. wurde hinsichtlich der LG 69, hinsichtlich der ein anderes Produkt angeboten wurde, eine detaillierte Auflistung der Abweichungen vom jeweiligen Leistungsverzeichnis nicht beigegeben. Es wäre daher an der Auftraggeberin gelegen gewesen, diesen Mangel aufzuzeigen und innerhalb angemessener Frist eine schriftliche Aufklärung zu verlangen. Das Schreiben der Auftraggeberin vom 13.9.2000 mit der globalen Aufforderung, eine Bestätigung der Gleichwertigkeit "bzw." eine Auflistung der Abweichungen zu erbringen, kommt der genannten gesetzlichen Verpflichtung nicht gleich. Einerseits wurde durch das Wort "bzw." eine Alternative und nicht eine unumgängliche Aufforderung geschaffen, andererseits wäre eine genaue Angabe, zu welchen Positionen eine Auflistung erforderlich ist, zu machen gewesen. Erst nach einer ordnungsgemäßen Aufforderung und nachfolgenden Nichtentsprechung durch den Bieter wäre eine Ausscheidung vorzunehmen gewesen. Darüber hinaus aber wurde mit der genannten schriftlichen Aufforderung eine Bestätigung der Gleichwertigkeit gefordert, eine Aufklärung zur Gleichwertigkeit verschiedener Produkte in verschiedenen Positionen wurde nicht begehrt. Dies wäre aber ebenfalls nach § 30 Abs.2 Oö. Vergabegesetz zulässig und in der Hand der Auftraggeberin gelegen gewesen. Es führt daher das Gutachten vom 10.5.2001 zu Recht aus, dass es am prüfenden Auftraggeber gelegen wäre, eine eindeutige Abklärung der Unklarheiten anzustreben, zumal detaillierte Recherchen und dokumentierte Aufklärungsgespräche vor allem wegen der hohen Preisdifferenz für den Auftraggeber ein günstiges Ergebnis hätten bringen können. Eine Aufklärung wäre der Auftraggeberin jedenfalls nicht verwehrt gewesen.

6. § 76 Abs.1 AVG bestimmt, dass, wenn der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen erwachsen, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, dafür die Partei aufzukommen hat, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.

Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 6.3.2003, VwSen-550057/44/Kl/Pe, wurden die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen gemäß § 53a AVG mit 5.609,60 Euro festgesetzt. Diese wurden mit 13.3.2003 überwiesen.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 25.11.2003, B964/02 u.a., keine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch die Vorschreibung der Entrichtung von Gebühren eines nicht amtlichen Sachverständigen in einem Nachprüfungsverfahren erkannt: "Da gemäß § 76 Abs.1 AVG Barauslagen von jener Partei des Verfahrens zu tragen sind, die um die Amtshandlung angesucht hat und im vorliegenden Fall zweifellos die beschwerdeführenden Gesellschaften die Nichtigerklärung eines als rechtswidrig erachteten Ausschlusskriteriums nachzuweisende Entwicklungserfahrung im Bereich der Funkmauttechnologie begehrten, ist aus verfassungsrechtlicher Sicht den Bescheiden nicht entgegenzutreten. ....., da es die im § 76 Abs.1 AVG geregelte Kostentragungspflicht der antragstellenden Partei ausschließt, Sachverständigengebühren insoweit zum Sachaufwand der Behörde zu rechnen." Auch wurde keine allgemeine Beeinträchtigung des vergaberechtlichen Rechtschutzes für rechtschutzsuchende Bieter durch die Kostentragungsregelung in § 76 Abs.1 AVG gesehen.

Es waren daher spruchgemäß die erwachsenen Barauslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.

7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 34,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

neutrale Leistungsbeschreibung, Produktbezeichnung, Kriterien für Gleichwertigkeit; Mindestanforderungen, Alternativangebot

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 10. September 2008, Zl.: 2004/04/0103-9