Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550060/6/Kl/Rd

Linz, 02.08.2002

VwSen-550060/6/Kl/Rd Linz, am 2. August 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Leitgeb) über die Berufung der Landeshauptstadt Linz, vertreten durch den Bürgermeister der Stadt Linz, Hauptstraße 1-5, 4041 Linz, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 19.4.2002, Gem-535031/42-2002-Sto/Shz, wegen Nachprüfung nach dem Oö. Vergabegesetz betreffend das Bauvorhaben Mehrzweck- bzw Sporthalle Linz, konstruktiver Stahlbau, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Der Antrag, gemäß § 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz auszusprechen, dass die Antragstellerin auch ohne einer durch die Nachprüfungsbehörde zweiter Instanz allenfalls festgestellten Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte, wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58, 59 und 61 sowie 5 Abs.1 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000.

zu II.: § 66 Abs.4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 3.10.2000, beim Amt der Oö. Landesregierung eingelangt am 4.10.2000, hat die Z im Auftragsverfahren betreffend Mehrzweck- bzw Sporthalle Linz, konstruktiver Stahlbau, der Auftraggeberin Landeshauptstadt Linz, vergebende Stelle SBL Stadtbetriebe Linz GmbH, "die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der oben bezeichneten Ausschreibung" beantragt. Mit gleichem Schriftsatz wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nämlich "dem Auftraggeber wird es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Nachprüfungsantrag untersagt, einem der Bieter einen Zuschlag zu erteilen", beantragt.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Auftraggeberin eine Zuschlagserteilung an die Einschreiterin beabsichtigte, dann aber über Beschwerde der V (im Folgenden Mitbieterin), erforderliche Informationen für ein Alternativangebot nicht erhalten zu haben, die Bieter, die Alternativen vorgeschlagen hatten, dann eingeladen wurden, ihre Alternativangebote zu überarbeiten und neu einzureichen. Bei der Erstellung des neuen Angebotes wären die Preise der Mitbewerber bekannt gewesen und sei daher der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden.

Mit Bescheid vom 10.10.2000 wies die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurück, da seitens der Auftraggeberin zwischenzeitig der Zuschlag an die Mitbieterin erteilt worden war.

Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 2.4.2001, Gem-535031/19-2001-Sto/Hn, wurde der Nachprüfungsantrag vom 3.10.2000 als unzulässig zurückgewiesen und begründend dazu ausgeführt, dass mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag "eine Zuschlagserteilung an die V" und daher die Zuschlagsentscheidung an die V bekämpft worden sei. Eine wesentliche Zulässigkeitsvoraussetzung gemäß § 59 Abs.1 letzter Satz Oö. Vergabegesetz wurde nicht eingehalten, da eine solche Mitteilung nicht beantragt worden sei, sodass die zweiwöchige Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages nach Zustellung der beantragten Mitteilung nicht zu laufen begonnen habe.

Einer dagegen erhobenen Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 30.5.2001, VwSen-550038/5/Kl/Rd, zunächst keine Folge gegeben. Es wurde auf das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30.11.2000, VwSen-550032/5/Kl/Rd, hingewiesen, mit dem ebenfalls ein Nachprüfungsantrag der Z vom 18.9.2000, mit dem "die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der oben bezeichneten Ausschreibung" beantragt wurde, als unzulässig erkannt wurde. Zu diesem mit dem nunmehr gegenständlichen Antrag identen Antrag hat der VwGH mit Erkenntnis vom 9.5.2001, Zl. 2001/04/0022-9, ausgeführt, dass der Antrag auf die Nachprüfung einer "Ausschreibung", also einer Aufforderung, im Wettbewerb Angebote zur Erbringung einer bestimmten Leistung einzureichen (§ 1 Z17 Oö. Vergabegesetz), gerichtet war. Aus der Begründung dieses Antrages ergab sich eindeutig, dass die mit Schreiben vom 11.7.2000 erfolgte Aufforderung der Auftraggeberin an die Bieter, die Alternativangebote gestellt hatten, neuerlich solche Alternativangebote einzubringen, bekämpft wurde. Dass die Nachprüfung dieses Vorganges begehrt wurde, wurde durch den Hinweis auf die "oben bezeichnete" Ausschreibung klargestellt. Es wurde daher die angefochtene Entscheidung gemäß § 59 Abs.3 Z1 Oö. Vergabegesetz "genau bezeichnet".

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsansicht hat daher der Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 18.10.2001, VwSen-550038/13/Kl/Rd, seinen Bescheid vom 30.5.2001 aufgehoben und in Stattgabe der Berufung den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 2.4.2001, Gem-535031/19-2001-Sto/Hn, behoben.

2. Da eine Entscheidung in der gegenständlichen Angelegenheit nicht vorlag, hat die Oö. Landesregierung mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 19.4.2002, Gem-535031/42-2002-Sto/Shz, dem Nachprüfungsantrag vom 3.10.2000, mit dem "die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der oben bezeichneten Ausschreibung" beantragt wurde, stattgegeben und in der Begründung im Wesentlichen auf das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 7.3.2002, VwSen-550045/10/Kl/Rd, hingewiesen. Dieser Entscheidung lag ein Nachprüfungsantrag vom 6.11.2000 zu Grunde, mit dem "die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Zuschlagserteilung an V und die Feststellung, dass die behaupteten Rechtsverletzungen bei Zuschlagserteilung vorliegen" beantragt wurde. Auch mit diesem Antrag wurde die über Intervention der Mitbieterin ergangene Einladung an die Bieter, die Alternativen vorgeschlagen hatten, ihre Alternativangebote zu überarbeiten und neu einzureichen, angefochten und die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes geltend gemacht. Darüber hinaus wurde aber auch die technische Ungeeignetheit der Mitbieterin und die Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung geltend gemacht, weil die Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 18.9.2000 am 3.10.2000 zugestellt und der neuerliche Antrag auf Nachprüfung am 3.10.2000 die Zuschlagserteilung hätte hindern müssen.

3. Gegen den nunmehr angefochtenen Bescheid wurde fristgerecht Berufung eingebracht. Es wurde zunächst auf die Ausführungen der Nachprüfungsbehörde erster Instanz im bekämpften Bescheid hingewiesen, wonach die inhaltlichen Ausführungen im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, jenem Nachprüfungsantrag vom 6.11.2000 gleichen, und darüber bereits der Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 7.3.2000 entschieden hat. Es wurde daher entschiedene Sache gemäß § 68 Abs.1 AVG eingewendet.

In der Sache selbst wurde ausgeführt, dass zwar grundsätzlich Änderungen der Angebote nach Angebotsöffnung unzulässig seien, dass aber gerechtfertigte Änderungen im Rahmen von Aufklärungsgesprächen diesen Grundsatz durchbrechen. Im Zuge der Aufklärungsgespräche seien die mangelhafte Berücksichtigung einzelner Anhängelasten hervorgekommen. Wäre man bei der Zuschlagsentscheidung geblieben, wäre die Auftraggeberin mit Nachprüfungsanträgen konfrontiert gewesen, weil die Mitbieterin nach ihren Angaben für die Angebotserstellung erforderliche Informationen nur mangelhaft erteilt bekommen habe. Die Heranziehung der 2% Rechenfehler-Regel werde nicht geteilt, weil diese für Änderungen im Zuge von Aufklärungsgesprächen nicht normiert sei. Bei der Nichtberücksichtigung der Anhängelasten handle es sich nicht um einen Rechenfehler. Die "Geringfügigkeit" des § 30 leg.cit. sei vom Gesetzgeber nicht spezifiziert worden und liege keine planwidrige Lücke vor. Darüber hinaus wurden Bieter, die bisher kein Alternativangebot gelegt hatten, nicht nochmals eingeladen. Dies würde dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen.

4. Die Oö. Landesregierung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Die im Verfahren erster Instanz erfolgreiche Antragstellerin wurde durch den Oö. Verwaltungssenat am Verfahren beteiligt. Diese hat in ihrer Stellungnahme zum Einwand der entschiedenen Sache dargelegt, dass mangels Gleichartigkeit der Anträge - im gegenständlichen Verfahren wurde die Rechtswidrigkeit im laufenden Vergabeverfahren, im zitierten Erkenntnis vom 7.3.2002 aber die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung bekämpft - der Einwand der entschiedenen Rechtssache zu Unrecht erhoben wurde. In der Sache selbst wurde angeführt, dass die völlig unbegründete Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin Grund für die Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren war, wie auch aus dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 7.3.2002 hervorgeht. Die weiteren Schritte ermöglichten nachgereihten Bietern, in Kenntnis des Angebots der Bestbieterin (Antragstellerin) ihre Konditionen zu verbessern und benachteiligten daher die erklärte Bestbieterin (Antragstellerin) gegenüber den nachrangigen Bietern. Der Einladung zu Aufklärungsgesprächen lagen nicht Zweifel der ausschreibenden Stelle an der technisch richtigen Berechnung der Anhängelasten durch die Antragstellerin zu Grunde, sondern die Unzufriedenheit der nachgereihten Mitbieterin. Diese "zweite Runde" hinsichtlich der Alternativangebote verschaffte allen Mitbewerbern die Kenntnisse der Konditionen und Ausführungen der Bestbieterin (Antragstellerin). Es wurde die Abweisung der Berufung beantragt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten, insbesondere auch in die Ausschreibungsunterlagen und den Vergabeakt.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde in der Berufung nicht beantragt (§ 67d Abs.3 AVG).

Im Übrigen wurde in der Angelegenheit der Auftragsvergabe Mehrzweck- bzw Sporthalle Linz, Gewerk "konstruktiver Stahlbau", im Hinblick auf einen Nachprüfungsantrag vom 6.11.2000 eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 13.9.2001 beim Oö. Verwaltungssenat anberaumt und im Beisein der Vertreter der Verfahrensparteien durchgeführt. Der dort erwiesene Sachverhalt, der der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 7.3.2002, VwSen-550045/10/Kl/Rd, in der Begründung in Punkt 4.1. bis 4.3. zu entnehmen ist, kann auch der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt werden.

4.1. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom 13.3.2000 wurde die Ausführung von Bauleistungen - konstruktiver Stahlbau für die Mehrzweck- bzw Sporthalle Linz - im offenen Verfahren durch die Auftraggeberin Stadt Linz, p.A. SBL Stadtbetriebe Linz GmbH, öffentlich ausgeschrieben.

Laut Niederschrift über die Angebotseröffnung am 25.4.2000 beteiligten sich 5 Bieter, darunter die V mit einer Hauptangebotssumme von 21.641.937,22 S (Alternativangebotssumme 15.997.878,72 S) und die Bw mit einer Hauptangebotssumme von 22.398.417 S (Alternativangebot 1: 18.355.721 S, Alternativangebot 2: 17.535.595 S und Alternativangebot 3: 17.216.883 S).

Sowohl mit der erstgenannten als auch mit der zweitgenannten Bieterin fand ein Aufklärungsgespräch am 15.6.2000 (mit der erstgenannten Bieterin im Hinblick auf das Alternativangebot und die Berücksichtigung der entsprechenden Anhängelasten) statt und wurde erstmals bei diesem Gespräch vom Bietervertreter der V darauf hingewiesen, dass er den Belastungsplan 98068/009 vom 18.5.2000 erst am 14.6.2000 erhalten habe und durch diesen erstmals Kenntnis vom Erfordernis bisher nicht berücksichtigter Anhängelasten erhalten habe. Dieser Aussage wurde durch den Vertreter der Auftraggeberseite insofern entgegnet, dass bei einem erfolgten Informationsgespräch im Hause K & M dem Bietervertreter dezidiert die einzurechnenden Anhängelasten bekannt gegeben worden seien; somit hätten diese schon bei Anbotabgabe berücksichtigt werden können (Vorsprache am 6.4.2000 durch Hrn. Dipl.Ing. A) (vgl Protokoll der SBL vom 15.6.2000 über das Aufklärungsgespräch mit der V). Aufgrund der bekannt gegebenen Anhängelasten wurde dann ein Mehrpreis von 1.168.500 S (exkl. MWSt) am 26.6.2000 der Auftraggeberin bekannt gegeben.

Aufgrund der Angebotsprüfung vom 28.6.2000 wurde mit Schreiben vom 28.6.2000 den Bietern die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bw mit der Angebotssumme von 18.355.721 S bekannt gegeben.

Die Mitbieterin V (im Folgenden kurz: Mitbieterin) hat mit Schreiben vom 5.7.2000 der Auftraggeberin mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei, mangelhafte Information vorgelegen sei und es wurde um Bekanntgabe der Gründe ersucht.

Mit Schreiben vom 10.7.2000 wurde der Mitbieterin von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung zurückgenommen wird. Mit Schreiben vom 11.7.2000 hat die Auftraggeberin alle Bieter, die Alternativangebote gestellt haben, eingeladen, die Alternativangebote zu überarbeiten und neu einzureichen und es wurde gleichzeitig unter Hinweis auf mangelhafte Auskünfte über technische Anforderungen für die Erstellung eines Alternativangebotes die Zuschlagsentscheidung zurückgenommen.

Bereits mit Schreiben vom 14.7.2000 hat die Bw darauf hingewiesen, dass durch die Wiedereröffnung des Vergabeverfahrens die Möglichkeit der Nachbesserung für die anderen Bieter eingeräumt werde.

Die Angebotseröffnung am 17.7.2000 enthielt ein Alternativangebot der Mitbieterin über 17.168.521,09 S (und der P über 17.899.100 S), sohin ein ausschließlich aufgrund der Anhängelasten verteuertes Alternativangebot.

Daraufhin wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 22.8.2000 die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Mitbieterin bekannt gegeben. Im Schreiben der Bw vom 4.9.2000 wurde auf die Rechtswidrigkeit der Wiedereröffnung des Vergabeverfahrens hingewiesen, die Einbringung eines Nachprüfungsantrages angekündigt und weiters darauf hingewiesen, dass zur Position 32.02.52B ein Abschlag von 79.920 S zu berücksichtigen sei. Im Antwortschreiben der Auftraggeberin vom 11.9.2000 wurden die Gründe für die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben und der von der Bw geforderte Abschlag als vergaberechtswidrig dargelegt.

Ein Antrag auf Nachprüfung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 18.9.2000 wurde mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 27.9.2000 als unzulässig zurückgewiesen. Dieser Bescheid wurde nachweislich der Auftraggeberseite am 2.10.2000, der Bw am 3.10.2000 zugestellt. Eine Anfechtung des Bescheides hatte keinen Erfolg.

Am 3.10.2000 wurde nachweislich der Auftrag an die Mitbieterin erteilt.

Ein weiterer Antrag auf Nachprüfung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 3.10.2000 ist am 4.10.2000 bei der Behörde erster Instanz eingelangt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 10.10.2000 als unzulässig zurückgewiesen, weil der Zuschlag bereits am 3.10.2000 erteilt wurde. Dieser Bescheid wurde der Bw am 19.10.2000 zugestellt. Mit diesem Datum hatte sie Kenntnis von der Zuschlagserteilung. Eine Verständigung über die Zuschlagserteilung durch die Auftraggeberin ist nicht erfolgt.

Mit weiterem Schreiben der Bw vom 17.10.2000 verlangte die Bw unter Hinweis auf eine angebliche Zuschlagserteilung von der Auftraggeberin eine Mitteilung nach § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz. Eine Information erging am 20.10.2000 unter Hinweis auf die Schreiben vom 22.8. und 11.9.2000 über die beabsichtigte Zuschlagserteilung.

4.2. Aus den Angebotsunterlagen in Punkt 2 "Grundlagen für die Anbotlegung" ist ersichtlich, dass die Abgabe des Anbotes voraussetzt, dass der Anbotleger vor Stellung der Kalkulation in alle Pläne, LV und sonstige, ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen Einsicht genommen und sich volle Klarheit über die Art und den Umfang der Leistungen verschafft hat. Außerdem hat sich der Anbotleger über die Örtlichkeiten bestens zu informieren und sich volle Klarheit über alle weiteren, die Preisbildung und Bauführung betreffenden Faktoren zu verschaffen, sodass er über die Art und den Umfang aller Leistungen, welche von ihm angeboten werden, genau unterrichtet ist. Sollten die vorhandenen Unterlagen nicht genügend aussagen, oder sich Unklarheiten ergeben, ist der Anbotleger verpflichtet, sich die nötigen Erklärungen und Auskünfte bei der ausschreibenden Stelle geben zu lassen (Punkt 2.2.1. der Ausschreibung). Ein Alternativangebot ist nur zusätzlich zum Leistungsverzeichnis zulässig. Ein solches Alternativangebot kann sich auf die Gesamtleistung oder auch auf einzelne Leistungsteile beziehen (Punkt 2.4.1 und 2.4.4. der Ausschreibung). Stellt der Bieter in den Ausschreibungsunterlagen Widersprüche fest oder erscheinen ihm einzelne Punkte nicht zweifelsfrei, so hat er sich durch Rückfragen Klarheit zu verschaffen. Bedenken des Bieters gegen die Art der Ausführung sind dem Angebot gesondert schriftlich beizufügen (Punkt 2.3.1. der Ausschreibung).

4.3. Weiters steht aufgrund der mündlichen Verhandlung als erwiesen fest, dass die Ausschreibung für eine Konstruktion mit Seilabspannung ausgelegt war und daher die statischen Berechnungen und Masseberechnungen für eine solche Konstruktion erfolgt waren und den Ausschreibungsunterlagen zu Grunde lagen. Die Berechnungen lagen nicht bei, weil diese für eine ausschreibungsgemäße Angebotslegung nicht erforderlich waren. Berechnungen waren erst für die Erstellung von Alternativangeboten erforderlich.

Das Hauptangebot sowie auch das Alternativangebot 1 der Bw bieten eine Konstruktion mit Seilabspannung an und es waren daher statische Berechnungen bzw Angaben über die Anhängelasten hiefür nicht erforderlich und nicht relevant. Das Alternativangebot 1 unterschied sich vom Hauptangebot nur dadurch, dass die gewalzten Träger durch geschweißte Träger ersetzt wurden, wobei eine seilabgespannte Konstruktion zugrunde gelegt wurde. Erst die Alternativen 2 und 3 legten eine andere Fassade und daher eine andere Tragekonstruktion zugrunde. Hiefür war die Berücksichtigung von Anhängelasten erforderlich.

Es steht weiters fest, dass die Bw sich die zugehörigen statischen Berechnungen und Informationen vom zuständigen Zivilingenieurbüro beschaffte und dass auch die Mitbieterin mit dem Zivilingenieurbüro noch in der Angebotsfrist Kontakt hatte und Informationen einholte. Aufzeichnungen darüber gibt es nicht.

Fest steht weiters, dass erst bei dem oben angeführten Aufklärungsgespräch mit der Mitbieterin am 15.6.2000 im Hinblick auf die fehlende Berücksichtigung der Anhängelasten eine mangelnde Information durch das Statikbüro durch die Mitbieterin geltend gemacht wurde und diesem Informationsmangel durch einen beim Aufklärungsgespräch anwesenden Vertreter des Statikbüros entgegengetreten wurde. Weder in der Frist zur Angebotsstellung noch in der darauffolgenden Zeit bis zum Aufklärungsgespräch am 15.6.2000 wurde durch einen Bieter und auch nicht durch die Mitbieterin ein Mangel der Angebotsunterlagen oder eine mangelhafte Information durch den Auftraggeber geltend gemacht. Vielmehr zeigt die Chronologie des Vergabeverfahrens, dass trotz des Aufklärungsgespräches vom 15.6.2000 und der Nachreichung unter Berücksichtigung der Anhängelasten und eines diesbezüglich errechneten Mehrpreises von 1,168.500 S (exkl. MwSt.) am 26.6.2000 die Auftraggeberin bei einer Angebotsprüfung am 28.6.2000 und der darauf gegründeten Zuschlagsentscheidung die Bw als Bestbieterin erkannte und bekannt gab.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat hierüber erwogen:

5.1. Gemäß § 58 Abs.2 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr.59/1994 idF LGBl.Nr.79/2000 entscheidet die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde über einen Nachprüfungsantrag und ist gegen eine solche Entscheidung die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zulässig. Gemäß § 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz kommt nach erfolgter Zuschlagserteilung eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß Abs.1 (also dass die Entscheidung im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist) vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Auf Antrag des Auftraggebers ist dabei auch auszusprechen, ob der Antragsteller auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Die Berufung ist rechtzeitig und zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

5.2. Zur anzuwendenden Rechtsgrundlage:

Gemäß den allgemeinen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen Punkt 2.1.1. ist unter den Grundlagen für die Anbotlegung das Oö. Vergabegesetz in der letztgültigen Fassung angeführt. Entsprechend der wörtlichen Anführung gilt daher diese Fassung des Oö. Vergabegesetzes (nämlich vor der Novelle LGBl.Nr.45/2000) nur für die Erstellung des Angebotes. Ansonsten ist im übrigen Verfahren die jeweils geltende Rechtslage anzuwenden. Dies bedeutet, dass insbesondere die von der Novelle LGBl.Nr.45/2000 erfasste Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 28.6.2000 bereits nach der mit 9.6.2000 in Kraft getretenen Novelle zu beurteilen ist. Auch gelten für das Vergabeverfahren und das Nachprüfungsverfahren die rechtlichen Bestimmungen in der Fassung der genannten Novelle.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 Oö. Vergabegesetz sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Landesgesetz vorgesehenen Verfahren entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter an - spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung - befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

Diese Vergabegrundsätze wurden in erheblichem Maße verletzt.

Gemäß § 16 Abs.1 Oö. Vergabegesetz sind in der Beschreibung der Leistung die Leistungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Es müssen sich daher ihrerseits die Bieter bei der Angebotserstellung präzise an die Ausschreibung halten. Dass sich die Ausschreibung im Angebot und damit im späteren Leistungsvertrag präzise wiederfindet, ist für die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz des Verfahrens entscheidend.

Ist trotz aller Umsicht der Bedarf für eine Berichtigung der Ausschreibung entstanden oder sollen zusätzliche Informationen gegeben werden, ist dies bis zur Angebotseröffnung möglich. Eine entsprechende Verlängerung der Angebotsfrist ist zu gewähren, wenn die Berichtigung auf die Erstellung der Angebote wesentlichen Einfluss hat und nicht vor Ablauf der halben Angebotsfrist erfolgt (§ 20 Abs.1 Oö. Vergabegesetz). Erfolgt keine Berichtigung, darf weder der Auftraggeber noch der Bieter von der Ausschreibung abgehen oder weitere Zuschlagskriterien berücksichtigen.

Während der Angebotsfrist ist bei Vorliegen zwingender Gründe ein Widerruf vorzunehmen. Solche zwingenden Gründe liegen insbesondere vor, wenn bis zur Angebotsöffnung Umstände bekannt werden, bei deren früherer Kenntnis die Ausschreibung nicht oder wesentlich anders durchgeführt worden wäre, wie zB bei wesentlichen Einsparungsmöglichkeiten, Massenfehlern in den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere in einer Vielzahl von Positionen usw (§ 21 Abs.1 Oö. Vergabegesetz).

Nach Ablauf der Angebotsfrist ist die Ausschreibung zu widerrufen, wenn zwingende Gründe vorliegen (§ 32 Abs.1 Oö. Vergabegesetz).

Dazu ist festzuhalten, dass eine Rüge der Bieter während der Angebotsfrist nicht erfolgt ist und es daher auch zu keiner Berichtigung des Angebots gekommen ist. Vielmehr hat sich erst nach Angebotseröffnung beim Aufklärungsgespräch vom 15.6.2000 gezeigt, dass das - zulässige - Alternativangebot der Mitbieterin fehlerhaft ist, wobei der Fehler von der Mitbieterin in einer mangelhaften Information behauptet und begründet wurde.

Im Nachprüfungsverfahren hat sich gezeigt, dass eine mangelhafte Information durch das Statikbüro nicht erwiesen ist, zumal einerseits schriftliche Aufzeichnungen über die stattgefundenen Erkundigungen (im April 2000) durch die Mitbieterin nicht vorliegen und andererseits schon während des Aufklärungsgespräches und der Rüge der mangelnden Information durch einen Vertreter des Statikbüros diesen Anschuldigungen entgegengetreten wurde. Die Behauptung der Mitbieterin über die mangelhafte Information konnte daher weder im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin noch im Nachprüfungsverfahren nachgewiesen werden. Vielmehr zeigt auch der Zeitpunkt der Rüge, dass ein Informationsmangel während der Angebotserstellung (im April 2000) der Mitbieterin gar nicht bewusst wurde, obwohl der Mangel bei einer gewissenhaften Angebotslegung auffallen hätte müssen. Erst im Zuge des Aufklärungsgespräches am 15.6.2000, insbesondere zu dem gelegten Alternativangebot und ob es alle Bedingungen und Erfordernisse des Hauptangebotes erfüllt (hier insbesondere die Abhängelasten), ist zu Tage getreten, dass für die Erstellung eines Alternativangebotes die Kenntnis bestimmter weiterer Informationen erforderlich ist. Erst die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung (vom 28.6.2000) veranlasste die nicht zum Zuge gekommene Mitbieterin, mangelhafte Auskunft geltend zu machen und daher die Behauptung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung aufzustellen. Verwunderlich ist, dass die Rüge nicht vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemacht wurde, sondern zunächst durch die nicht zum Zuge gekommene Mitbieterin eine Verbesserung ihres Angebotes am 26.6.2000 eingereicht wurde, indem die Anhängelasten berücksichtigt wurden und dadurch ein Mehrpreis von 1.168.500 S (ohne MWSt) errechnet wurde.

Für alle Verfahrensparteien steht fest, dass die Anforderungen an die zu erbringende Leistung klar und deutlich in den Ausschreibungsunterlagen definiert waren. Dies gilt grundsätzlich auch für mögliche Alternativangebote. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Erstellung von Alternativangeboten auch die Chance für neue Ideen eröffnen soll, wobei es daher begriffsimmanent ist, dass für neue Ideen und Lösungen nicht sämtliche (zusätzliche) Anforderungen - weil ja zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht bekannt - vorliegen. Für Alternativen sind die schon für das Hauptangebot geltenden Anforderungen als Mindestanforderungen und Maßstab der Vergleichbarkeit und Gleichwertigkeit anzusehen. Insofern war auch in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen kein Mangel zu erblicken. Lag ein Mangel der Ausschreibungsunterlagen nicht vor, so war auch kein Grund für eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen gegeben.

Geht aber die Auftraggeberin trotzdem davon aus, dass die Ausschreibungsunterlagen mangelhaft sind, so hätte sie noch während der Angebotsfrist eine Änderung vornehmen müssen und die Änderung - allenfalls unter Fristverlängerung - bekannt geben müssen. Nach Ablauf der Angebotsfrist hingegen ist bei solchen Änderungen, die eine wesentlich andere Ausschreibung bewirken würden, unabdingbar, dass die Ausschreibung widerrufen wird. Dabei kann entweder die gesamte Ausschreibung oder Teile der Ausschreibung widerrufen werden. Es ist im Hinblick auf das Gebot der Transparenz und Fairness "das geringere Übel" zu wählen. Lediglich geringfügige Änderungen können ohne Neuausschreibung vorgenommen werden. Im Rahmen von Erörterungen nach § 30 Abs.3 Oö. Vergabegesetz darf in der Regel nur ergänzt werden im Sinne von Präzisierung oder Vervollständigung. Unumgängliche technische Änderungen sind nur in geringem Umfang erlaubt. Eine gesetzliche Regelung, was "geringfügig" ist, gibt es nicht. Als Maß der Geringfügigkeit könnte dabei die 2%-Grenze bei Rechenfehlern herangezogen werden. Bleibt die Auswirkung einer geänderten Leistung unter 2% der Gesamtangebotssumme, so kann die Auswirkung als gering bezeichnet werden (vgl. Kropik, Mängel in Angeboten, 1. Auflage, Der Wirtschaftsverlag, Punkt 3.2.2.). Dies ist auch im Rahmen der Erörterung von Alternativangeboten nach ÖNORM A2050 Abschnitt 4.4.3. vorgesehen. Es darf nämlich die Geltendmachung eines Mangels oder Irrtums nicht dazu missbraucht werden, den Sinn und Zweck des gesamten Ausschreibungsverfahrens zu unterlaufen. Insbesondere darf nicht der Wert der angebotenen Leistung beeinflusst werden, sonst könnte der Bieter durch eine nachträgliche Ergänzung seines Angebotes seine eigene Position in Kenntnis der Angebotspreise seiner Mitbewerber in unzulässiger Weise nachträglich verbessern. Anderenfalls wäre auch die Versuchung groß, absichtlich Fehler oder Unvollständigkeiten einzubauen und deren Korrekturmöglichkeit zur nachträglichen Steuerung des Angebotspreises zu missbrauchen.

Es bedeutet daher eine Änderung der Ausschreibung bzw Änderung von Angeboten über dieser "Geringfügigkeitsschwelle", dass eine solche Änderung dem Grundsatz des fairen Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung aller Bieter widerspricht und daher unzulässig ist (vgl. auch Kropik, Mängel in Angeboten, 2. Auflage, Punkt 4.10.3.7.).

Das aufgrund der Aufforderung zur neuerlichen Einbringung eines Alternativangebotes beigebrachte Alternativangebot der dann erfolgreichen Mitbieterin wies eine Preisdifferenz von einem Mehrpreis in der Höhe von 1.168.500 S (ohne MWSt) - allein begründet auf die zusätzlichen technischen Angaben - auf und es lag daher die Änderung des Angebotes weit über der Geringfügigkeitsgrenze. Die erfolgte Aufklärung und neuerliche Aufforderung zur Legung von Alternativangeboten in Kenntnis der Angebote der Konkurrenten konnte zu einer Wettbewerbsverzerrung führen und widersprach daher dem Prinzip des fairen Wettbewerbes. In Kenntnis der Angebotspreise der Konkurrenten konnten die Mitbieter durch neue Alternativangebote ihr ursprüngliches Angebot verbessern. Dies immer unter dem Aspekt, dass bereits ein "Richtpreis" durch das günstigste Angebot der Antragstellerin für die Mitbieter vorhanden war. Unter diesem Aspekt erweist sich daher die von der Auftraggeberin gewählte Vorgangsweise als den Grundsätzen des Oö. Vergabegesetzes widersprechend und es war dies daher spruchgemäß festzustellen. Es war daher die Entscheidung der Auftraggeberin, die Bieter, die Alternativangebote gestellt hatten, aufzufordern, neuerlich solche Alternativangebote einzubringen, rechtswidrig. Dies bringt die Behörde erster Instanz mit ihrer Entscheidung zum Ausdruck, indem sie dem Nachprüfungsantrag stattgibt.

5.4. Dem weiteren Berufungsvorbringen wird jedoch entgegengehalten, dass in der Entscheidung nicht von einem Rechenfehler ausgegangen wird, sondern von Angebotsänderungen im Zuge von Aufklärungsgesprächen. Es ist die Bw darauf hinzuweisen, dass die Aufforderung zur Legung von neuen Alternativangeboten unter Berücksichtigung der richtigen Anhängelasten eine echte Änderung des Angebots ist und daher nur in geringfügigem Ausmaß - als Ergänzung - Gegenstand eines Aufklärungsgesprächs sein könnte. Im Übrigen wurde nur vergleichsweise dargelegt, dass auch die tatsächlich hervorgekommene Preisdifferenz durch die Neuerstellung von Alternativangeboten zeigt, dass es sich dabei um keine nur geringfügige Änderung eines Angebots handelt, welche allenfalls im Rahmen eines Aufklärungsgespräches zulässig wäre.

Weiteres führt zwar die Bw zu Recht aus, dass nur jene Bieter, die bisher ein Alternativangebot gelegt hatten, nochmals eingeladen wurden, neuerlich ein Alternativangebot zu legen, dass dies aber trotzdem aufgrund der gegebenen Umstände keine Verletzung des Grundsatzes des freien Wettbewerbs bzw des Gleichbehandlungsgrundsatzes bedeutet. Dazu ist anzumerken, dass das Vergabeverfahren geprägt ist vom Grundsatz der Unveränderbarkeit der Angebote in der Zuschlagsfrist. Es ist danach zwischen einer zulässigen Angebotsergänzung und einer unzulässigen Angebotsänderung zu unterscheiden, wobei eine Ergänzung in erster Linie eine Vervollständigung von Unterlagen bedeutet; es sollen daher nicht früher gemachte Angaben ersetzt werden, sondern in der einen oder anderen Weise konkretisiert werden. Jeder Angebotsänderung, welche vom Auftraggeber toleriert wird, haftet der Anschein einer Ungleichbehandlung der (anderen) Bieter an und ist schon aus diesem Grunde abzulehnen (vgl. Kropik, Mängel in Angeboten für Bauleistungen und ihre Behebbarkeit, 2. Auflage, Wirtschaftsverlag, Punkt 2.1.1.7). Haben auch Alternativangebote eine Sonderstellung und ist bei Alternativangeboten eine Erörterung über unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs zulässig, so gilt doch der Grundsatz, das es zu keiner Vorreihung zufolge der Änderung der Preise (Reihenfolgesturz) kommen darf. Es war daher auch aus dieser Sicht die Änderung von Alternativangeboten bedenklich.

Ein wesentlicher weiterer Aspekt kann darin gesehen werden, dass die Nichtvorlage von bestimmten für die Erstellung des gegenständlichen Alternativangebotes erforderlichen Unterlagen behauptet wurde, also ein Irrtum geltend gemacht wurde. Aber auch hier gilt, dass aus Gründen der Transparenz, der Gleichbehandlung und des Wettbewerbes Angebote von Bietern, welche nicht das Bestangebot stellen, durch einen Irrtumseinwand nicht zum Bestangebot avancieren dürfen. Liegt allerdings die Ursache für den Irrtum beim Auftraggeber - wie im gegenständlichen Fall -, war also der Irrtum von ihm veranlasst, wird man nicht so leicht die Unveränderbarkeit des Angebotes argumentieren können. Aus der Sicht des Wettbewerbes sind die Grenzen der Angebotsanpassung aber beschränkt und bewegen sich maximal in den für Alternativangebote aufgestellten Regeln. Dies bedeutet, dass auch hier das Verbot des Reihungssturzes zu beachten ist. Scheitert daher eine Angebotsanpassung wegen der Gefahr, die Grundsätze an ein ordentliches Vergabeverfahren zu verletzen, so bleibt nur mehr noch der Widerruf der Ausschreibung (vgl. Kropik, Punkt 4.10.3.7.). Im Übrigen tritt auch gegenständlich das Sonderproblem auf, dass nicht alle Bieter einem Irrtum unterlegen sind. Laut Kropik kann dies bei zweideutigen unklaren Ausschreibungen oder bei Auskunftserteilungen nur an einzelne, nicht aber an alle Bieter der Fall sein. Die Angebote sind in der Folge nicht vergleichbar. Wird jenen Bietern, die dem Irrtum unterlegen sind, die Möglichkeit der Angebotsanpassung gegeben, so ist das im Lichte der Gleichbehandlung und des Wettbewerbes zu beurteilen. Die Einhaltung dieser Forderungen wird in der Praxis jedoch nur schwer erfüllbar sein, weshalb in solchen Fällen der Widerruf der Ausschreibung der Regelfall ist (Kropik, S. 260). Es scheint daher auch aus dieser Sicht ein Widerruf geboten.

Im Übrigen führt die Bw zu Recht an, dass nur jene Bieter, die bereits Alternativangebote gestellt haben, zu einer Verbesserung bzw Neueingabe von Alternativangeboten aufgefordert wurden. Eben diese Vorgangsweise ist unter Berücksichtigung der vorzitierten Literatur bedenklich, zumal unter der Voraussetzung, dass andere Berechnungsgrundlagen und Pläne von vornherein aufgelegen wären unter Umständen auch die Bieter, die keine Alternativangebote gelegt haben, Alternativangebote gelegt hätten. Diese werden im zweiten Gang von vornherein ausgeschlossen und widerspricht auch dies dem Gleichbehandlungsgrundsatz bzw der Chancengleichheit aller Bieter.

5.5. Dem Einwand, dass selbst bei Vorliegen einer Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren von der Nachprüfungsbehörde festgestellt hätte werden müssen, dass die Antragstellerin eben tatsächlich keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte, ist entgegenzuhalten, dass ein entsprechender Ausspruch dem angefochtenen Bescheid erster Instanz fehlt. Weil aber die Berufungsinstanz an die "Sache", nämlich den Spruch der ersten Instanz im Sinn des Umfanges des Verfahrensgegenstandes gebunden ist, war ein diesbezüglicher Ausspruch von der Berufungsbehörde nicht zu fällen und daher ein entsprechender Antrag als unzulässig zurückzuweisen (Spruchabschnitt II.).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beschlagwortung:

Gleichbehandlung der Bieter; nochmalige Aufforderung zur Angebotslegung in Angebotsfrist, Verstoß

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