Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550070/5/Kl/Rd

Linz, 14.03.2003

 

 

 VwSen-550070/5/Kl/Rd Linz, am 14. März 2003

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Linkesch) über die Berufung der S, vertreten durch SS, gegen den Bescheid der
Oö. Landesregierung vom 11.11.2002, Gem-535049/6-2002-Sto/Shz, betreffend das Bauvorhaben Hallenbad Vöcklabruck, Gewerk Kassa-Zutrittssystem, wegen Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 58, 59 und 60 Oö. Vergabegesetz, LGBl. Nr. 59/1994 idF LGBl. Nr. 79/2000.

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit Eingabe vom 30.10.2002, eingelangt am 4.11.2002, stellte die Antragstellerin den Antrag auf Nachprüfung der Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren sowie Aufhebung der Zuschlagserteilung sowie Erteilung des Zuschlags an die Antragstellerin und beantragte gleichzeitig die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nämlich das gesamte Vergabeverfahren der Auftraggeberin bis zur Entscheidung über eine allfällige Aufhebung vorübergehend auszusetzen, konkret nachstehende Verfügungen zu treffen:

1) Aussetzung des Vergabeverfahrens

2) Aussetzung der Zuschlagserteilung

3) Einstellung der Bautätigkeit im Rahmen der Ausschreibung Kassa-Zutrittssystem im Bereich des Bauvorhabens Hallenbad Vöcklabruck.

Im Schriftsatz wurde dargelegt, dass der Antragstellerin zu Ohren gekommen sei, dass bereits eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines Mitbieters erfolgt sei. Daraufhin sei mit Schreiben vom 7.10.2002 eine Mitteilung bei der Auftraggeberin eingefordert worden und sei eine Mitteilung am 18.10.2002 dahingehend erfolgt, dass die Antragstellerin nicht Bestbieterin sei. Zunächst sei die Fa. n-tree solutions Ticketsysteme GmbH in Wolfurt zur Angebotsabgabe betreffend des Gewerkes Kassa-Zutrittssystem aufgefordert worden. Die Antragstellerin sei als Vertriebspartner der Fa. N Ticketsysteme GmbH aufgetreten und die Auftraggeberin habe der Angebotslegung durch die Antragstellerin zugestimmt. Die Angebotslegung sei fristgerecht am 26.7.2002 erfolgt. Nach einem Vergabegespräch am 30.8.2002 wurde das ursprüngliche Angebot überarbeitet und von der Fa. N Ticketsysteme GmbH überarbeitet direkt als "key-project" abgegeben. Telefonisch sei auch zugesichert worden, dass das letzte Angebot der Fa. N Ticketsysteme GmbH Billigstbieter sei. Überraschenderweise sei bei der letzten telefonischen Kontaktnahme am 30.9.2002 der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ein Mitbewerber den Auftrag erhalten habe. Das Projekt sei ein Prestigeprojekt und es drohe daher ein erheblicher Schaden. Gründe für ein nicht offenes Verfahren gemäß § 8 Abs.3 Z2 Oö. Vergabegesetz seien nicht vorgelegen.

 

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens wurde mit dem angefochtenen Bescheid der Antrag vom 30.10.2002 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückgewiesen. Die Entscheidung wurde damit begründet, dass zwischen der VKB Kommunalleasing GmbH als Auftraggeberin und der Fremdenverkehrsförderungs GmbH ein Immobilienleasingvertrag geschlossen worden sei, woraus hervorgehe, dass die Stadtgemeinde Vöcklabruck als Alleineigentümerin des betreffenden Grundstückes der VKB Kommunalleasing GmbH als Leasinggeber hinsichtlich dieser Baurechtsfläche mit gesondert abzuschließendem Baurechtsvertrag ein Baurecht zur Errichtung eines Hallenbades eingeräumt habe. Der Leasinggeber überlasse nach Punkt 1.1. des Vertrages der Fremdenverkehrsförderungs GmbH als Leasingnehmer das zu errichtende Hallenbad in Vöcklabruck zur Nutzung und es schließt der Leasinggeber die Bauverträge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung ab (Pkt. 5.1. des Vertrages). Es sei daher kein öffentlicher Auftraggeber iSd § 2 Abs.1 Oö. Vergabegesetz gegeben, sodass der persönliche Geltungsbereich des Oö. Vergabegesetzes zu verneinen sei.

 

2. Dagegen richtet sich die nunmehr eingebrachte rechtzeitige Berufung worin der Bescheid wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung bekämpft wird. Begründend wurde ausgeführt, dass aus dem Immobilienleasingvertrag hervorgehe, dass die VKB Kommunalleasing GmbH als zwischenfinanzierende Bank das zur Verwirklichung des Projektes notwendige Kapital vorerst zur Verfügung stelle, letztlich aber das Projekt im Rahmen des Leasingvertrages jedoch von der Fremdenverkehrsförderungs GmbH finanziert werde. Letztere scheine nicht im Firmenbuch auf, sei aber laut Internetadresse eine gemeinsame Tochter von Stadtgemeinde (75%) und Tourismusverband (25%) und ursprünglich als Betriebsgesellschaft des Hallenbades gegründet. Die Fremdenverkehrsförderungs GmbH wäre als öffentlicher Auftraggeber nach § 2 Abs.1 Z4 Oö. Vergabegesetz anzusehen. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen könne es für die Beurteilung eines öffentlichen Auftraggebers nicht bedeutsam sein, ob ein Geldgeber zwischengeschaltet wird, selbst wenn er die Bauverträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abschließt. Es wurde daher die Aufhebung des Bescheides und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

 

3. Die Oö. Landesregierung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat die Parteien am Berufungsverfahren beteiligt. Die Auftraggeberin hat in ihrer Stellungnahme mittels Firmenbuchauszugs die Eintragung der Fremdenverkehrsförderungs GmbH ins Firmenbuch nachgewiesen. Weiters wurde ausgeführt, dass die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber iSd § 2 Abs.1 Oö. Vergabegesetz nicht vorliege und daher die Bestimmungen des Gesetzes keine Anwendung auf den gegenständlichen Vergabevorgang finden. Auch sei das Begehren insofern rechtlich verfehlt, als eine Zuschlagserteilung bereits erfolgt sei und daher nach Zuschlagserteilung die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr möglich sei. Schließlich sei dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Angabe hinzugesetzt, für welchen Zeitraum diese getroffen werden soll. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass lediglich die n solutions Ticketsysteme GmbH ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe, nicht jedoch die Bw. Sie hätte daher auch ohne eine wie auch immer geartete Rechtsverletzung keine echte Chance auf eine Zuschlagserteilung gehabt, weil sie kein den Bedingungen entsprechendes Angebot gelegt hätte. Es mangle ihr daher an der Antragslegitimation.

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde von den Parteien nicht beantragt und wurde auch vom Oö. Verwaltungssenat nicht für erforderlich erachtet (§ 67d AVG).

 

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Zur Rechtsgrundlage:

 

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002, tritt dieses Landesgesetz mit 1.1.2003 in Kraft und gleichzeitig das Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl.Nr. 79/2000, außer Kraft.

Aufgrund der Übergangsregelung nach § 20 Abs.2 leg.cit. ist auf vor Inkrafttreten des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes eingeleitete Vergabeverfahren hinsichtlich der Nachprüfung weiterhin der 4. Teil des Oö. Vergabegesetzes anzuwenden, also §§ 58ff Oö. Vergabegesetz.

Hinsichtlich der materiell-rechtlichen Beurteilung des Vergabeverfahrens traten im Grunde des Art. 151 Abs.27 B-VG die materiell-rechtlichen Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes mit Inkrafttreten des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes außer Kraft und gleichzeitig das Bundesvergabegesetz 2002 in Kraft, wobei dieses aber in der Übergangsbestimmung des § 188 Abs.1 ausführt, dass es für zum Inkrafttretenszeitpunkt bereits eingeleitete Vergabeverfahren noch nicht anwendbar ist. Es sind daher - nach teleologischer Interpretation - auch für die materiell-rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Vergabeverfahrens die Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes anzuwenden.

 

4.2. Gemäß § 60 Abs.1 Oö. Vergabegesetz kann während der Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages (§ 59 Abs.1), spätestens jedoch gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag, bei der Nachprüfungsbehörde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt werden.

 

§ 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz regelt die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vor erfolgter Zuschlagserteilung.

 

Wie aus dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung hervorgeht, war der Bw bereits am 30.9.2002 telefonisch bekannt gegeben geworden, dass eine Zuschlagserteilung erfolgt sei. Auch der Stellungnahme der Auftraggeberin im Verfahren erster Instanz ist zu entnehmen, dass der Auftrag an S AG bereits am 25.9.2002 erfolgt sei und es wurde ein Werkvertrag vom 18.10.2002 vorgelegt. Es ist daher aus dem Verfahren erster Instanz eindeutig ersichtlich, dass - unabhängig von der Frage der Auftraggebereigenschaft der VKB Kommunalleasing GmbH als öffentliche Auftraggeberin - infolge der bereits erfolgten Zuschlagserteilung zum Zeitpunkt der Antragstellung (am 30.10.2002) eine einstweilige Verfügung mangels der Voraussetzungen unter keinen Umständen in Betracht kommt. Es war daher der Antrag von vornherein als unzulässig - weil ungeeignet - zurückzuweisen. Entsprechend konnte auch die Berufung keinen Erfolg haben.

 

Während auf den zweifellos als Baukonzessionsvertrag nach PPP- bzw PSP-Modell (BOT-Modell) abgeschlossenen Auftrag zwischen der Stadtgemeinde Vöcklabruck (als öffentliche Auftraggeberin) und der VKB Kommunalleasing GmbH (privates Unternehmen) als Konzessionärin jedenfalls nach § 3 Abs.2 Oö. Vergabegesetz dieses Gesetz anzuwenden ist (insbesondere § 42 Oö. Vergabegesetz), ist (in der 2. Stufe) im (Auftrags-)Verhältnis der VKB Kommunalleasing GmbH zum Dritten (Professionistenverträge) einerseits nach der Entscheidung des OGH vom 28.3.2000, 1 Ob 201/99 m, und der dazu ergangenen Literatur (vgl. Heid, ecolex 2000, S. 640 ff und Wilhelm, ecolex 2000, S. 786) der "wahre" öffentliche Auftraggeber durchschlagend - selbst wenn die Ausschreibung von einem Dritten vorgenommen wird -, wird aber andererseits in der Literatur dieses Vertragsverhältnis auch insofern differenzierend betrachtet, als der öffentliche Auftraggeber nur den Auftrag, nach dem sich der Auftragnehmer verpflichtet, die Bauleistung durch "Dritte" zu erbringen, öffentlich auszuschreiben hat, das Vergabegesetz für die weiteren Auftragsvergaben an "Dritte" (Professionistenverträge) aber nur dann einzuhalten ist, wenn ein Bauvorhaben von ihm zu mehr als 50 % direkt subventioniert wird (§ 40 Oö. Vergabegesetz) (vgl. M, wbl. 6/2001, S. 258 ff sowie P, RPA, S. 13 ff).

 

Dessen ungeachtet weist die Auftraggeberin zu Recht darauf hin, dass die Antragslegitimation der Bw im Hinblick auf die wechselweise Anbotlegung mit der n-t solutions Ticketsysteme GmbH - und den damit verbundenen - für die Antragstellung erforderlichen - Schadenseintritt zweifelhaft erscheint.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

Dr. Konrath

 

 

Beschlagwortung:

Leasing, Bankkonzession, öffentlicher Auftraggeber

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