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des Landes Oberösterreich
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VwSen-550072/7/Kl/Rd

Linz, 05.03.2003

VwSen-550072/7/Kl/Rd Linz, am 5. März 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Linkesch) über die Berufung der O Systems Gesellschaft für Innovative Computertechnologie GmbH, Berlin, vertreten durch Rechtsanwälte S-S-F & Partner, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 13.1.2003, Fin-090974/5-2003-Schü/Spr, im Vergabeverfahren "Einführung einer Standard-Software für Dokumentenmanagement, Workflow und Archivierung" wegen Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58, 59 Abs.1 und 3 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 4.12.2002 (richtig: 14.12.2002), eingelangt am 17.12.2002, wurde von der Antragstellerin der Antrag gestellt,

a) ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten,

b) die Entscheidung des Antraggegners, das Vergabeverfahren im Wege eines Verhandlungsverfahrens durchzuführen, für nichtig zu erklären,

c) das gesamte Vergabeverfahren wegen unzutreffender Wahl des Verhandlungsverfahrens für nichtig zu erklären,

d) die Entscheidung des Antraggegners, das gesamte Vergabeverfahren wegen unzutreffender Wahl des Verhandlungsverfahrens - sohin wegen zwingender Gründe - nicht zu widerrufen, für nichtig zu erklären und

e) die Zuschlagsentscheidung des Antraggegners zu Gunsten der Fabasoft AT Software GmbH & Co KG für nichtig zu erklären.

Weiters wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht, mit welcher die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung und die Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens verfügt werden soll.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens vergaberechtswidrig erfolgt sei, weil der Auftragnehmer lediglich Standard-Software zu liefern hätte, ohne diese weitergehend auf die konkreten Bedürfnisse des Auftraggebers anpassen zu müssen. Es liege daher ein Lieferauftrag vor. Die Voraussetzungen der Vergabe eines Lieferauftrages im Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Bekanntmachung seien sehr eingeschränkt und diese Voraussetzungen im gegenständlichen Fall nicht erfüllt. Die vergaberechtswidrige Wahl des Verhandlungsverfahrens stelle einen zwingenden Grund für einen Widerruf dar. Weiters sei die zulässige Dauer der Zuschlagsfrist überschritten worden. Schließlich wurde dargelegt, dass der Auftraggeber seiner Mitteilungspflicht nach § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz nicht ausreichend nachgekommen sei.

2. Die Oö. Landesregierung hat mit Bescheid vom 19.12.2002, Fin(Just)-090974/2-2002-Schü/Bla, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und das gesamte Vergabeverfahren bis zur Entscheidung der Nachprüfungsbehörde im Nachprüfungsverfahren ausgesetzt, wobei die Aussetzung insbesondere die Zuschlagsentscheidung, die Zuschlagserteilung und den Abschluss eines daraus resultierenden zivilrechtlichen Vertrages erfasst.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens hat die Oö. Landesregierung mit Bescheid vom 13.1.2003, Fin-090974/5-2003-Schü/Spr, die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung, das Vergabeverfahren im Wege eines Verhandlungsverfahrens durchzuführen, auf Nichtigerklärung des gesamten Vergabeverfahrens wegen unzutreffender Wahl des Verhandlungsverfahrens sowie auf Nichtigerklärung der Entscheidung des Antraggegners, das gesamte Vergabeverfahren wegen unzutreffender Wahl des Verhandlungsverfahrens - sohin wegen zwingender Gründe - nicht zu widerrufen, wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen, und den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung als unbegründet abgewiesen. Nach Darlegung der wesentlichen Punkte in den Schriftsätzen der Parteien und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens führte die Nachprüfungsbehörde erster Instanz begründend aus, dass seitens der Antragstellerin eine Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz von der Auftraggeberin beantragt wurde, nicht jedoch eine Verständigung von der behaupteten Rechtswidrigkeit hinsichtlich der angeführten Punkte im Nachprüfungsantrag erfolgt sei. Es war daher lediglich der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zulässig. Dieser wurde deshalb abgewiesen, weil zum Ausschreibungszeitpunkt aus Sicht der Auftraggeberseite nicht unzweifelhaft feststand, dass der überwiegende Teil des Auftrages die Lieferung einer Standard-Software ausmache, sondern, dass im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten Wettbewerbes und der Hintanhaltung von Wettbewerbsvorteilen zu Gunsten bestimmter Unternehmen aufgrund der Komplexität des ausgeschriebenen Konzepts von einem Dienstleistungsauftrag ausgegangen werden konnte und daher die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtmäßig erfolgt sei. Weiters kann die mangelhafte Bekanntmachung der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes bzw der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes nicht zur Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung führen, da dies weder gesetzlich angeordnet ist noch einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens mit sich bringt.

3. Gegen die abweisende Entscheidung der Nachprüfungsbehörde wurde mit der nunmehr dem Oö. Verwaltungssenat vorliegenden rechtzeitigen Eingabe Berufung erhoben. Der zurückweisende Teil wurde somit rechtskräftig. Nach ausführlicher Darlegung des Sachverhaltes, insbesondere des Herganges des Vergabeverfahrens, wurde Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens geltend gemacht. Weiters wurde unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht, weil einerseits der Ausschlussgrund gemäß § 28 Abs.6 Z11 Oö. Vergabegesetz für das Angebot der erfolgreichen Bieterin vorgelegen sei, weil wie aus dem dargestellten Sachverhalt hervorgehe, aufgrund einer formellen Dienstanweisung an das zuständige Projektteam der Leistungsgegenstand des Vergabeverfahrens wesentlich geändert worden sei und die erfolgreiche Bieterin Informationen erhalten habe, die den anderen Bietern nicht zur Kenntnis gebracht worden seien und dadurch der Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung nicht eingehalten wurde, sondern der Ausscheidungsgrund des Verstoßes gegen die guten Sitten oder den Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs gegeben sei. Andererseits sei hinsichtlich der erfolgreichen Bieterin auch der Ausschlussgrund gemäß § 28 Abs.6 Z6 Oö. Vergabegesetz - nämlich nicht plausibel erklärbarer Preis - gegeben, zumal die erfolgreiche Bieterin die Kosten für Anpassung und Customizing jeweils mit 0 Euro ausgepriesen habe, obwohl auch bei Überwiegen des Lieferanteils gegenüber dem Dienstleistungsanteil völlig unplausibel sei, dass für Anpassung und Customizing keinerlei Kosten entstünden. Dies hätte der Auftraggeberseite auch auffallen müssen und wäre daher das Angebot der erfolgreichen Bieterin als unvollständiges Angebot und somit mit einem unbehebbaren Mangel behaftetes Angebot auszuscheiden gewesen, weil durch eine Verbesserung eine Änderung der Bieterreihung nicht auszuschließen gewesen wäre. Die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung vom 5.12.2002 sei daher jedenfalls vergaberechtswidrig und es hätte daher die Zuschlagsentscheidung antragsgemäß für nichtig erklärt werden müssen. Es wurde daher beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und den letzten Spruchpunkt des angefochtenen Bescheides zu beheben und darüber hinaus bescheidmäßig

a) die Entscheidung des Antraggegners, Fabasoft bzw das Angebot von Fabasoft nicht auszuscheiden, für nichtig zu erklären und

b) die Zuschlagsentscheidung des Antraggegners zu Gunsten der F AT Software GmbH & Co KG für nichtig zu erklären.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Parteiengehör gewahrt und es hat die Auftraggeberin in einem Schriftsatz vom 14.2.2003 nach Klarstellung zum Vergabeverfahren ausgeführt, dass die Bw erst mit Schreiben vom 21.1.2003, also erst nach Erlassung des angefochtenen Bescheides, die Auftraggeberin aufgefordert habe, behauptete Vergaberechtswidrigkeiten zu beseitigen. Es sei nicht zulässig, im gegenständlichen Berufungsverfahren auch andere Entscheidungen, die nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens waren, sondern erst nach Erlassung des angefochtenen Bescheides in einem weiteren Verfahren angefochten wurden, zu bekämpfen. Die Entscheidung, den Bieter Fabasoft nicht auszuscheiden, wird in der vorliegenden Berufung erstmals bekämpft und ist nicht Sache des Berufungsverfahrens und war auch nicht Gegenstand des Verfahrens erster Instanz. Hiezu hätte es Einwendungen gegen diese Entscheidungen im Wege des Vorverfahrens gemäß § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz und in weiterer Folge eines gesonderten Nachprüfungsantrages bedurft. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, das Angebot von F nicht auszuscheiden, ist daher unzulässig. Zu den Ausscheidungsgründen selbst wurde dargelegt, dass § 28 Abs.6 Z11 Oö. Vergabegesetz Abreden zwischen Bietern zum Gegenstand hat, solche aber nicht einmal von der Bw behauptet worden seien. Das Vorbringen der Bw sei unschlüssig. Weiters sei auch die unplausible Preisgestaltung erst im Berufungsverfahren geltend gemacht worden und sei daher auch diesbezüglich Unzulässigkeit des Antrages gegeben. Darüber hinaus sei eine plausible Erklärung von Fabasoft abgegeben worden.

Ein unvollständiges Angebot liege nicht vor, weil die erforderlichen Anpassungen im Leistungsumfang und im angebotenen Gesamtentgelt enthalten sind.

Es wurde daher beantragt, die Berufung als unzulässig zurückweisen, in eventu die Berufung als unbegründet abzuweisen. Von der Bw wurde eine Replik erstattet und darin insbesondere auf den Wortlaut des § 28 Abs.6 Z11 Oö. Vergabegesetz hingewiesen, wonach darin drei von einander unabhängige Ausschlusstatbestände geregelt sind. Es wäre daher das Angebot von Fabasoft wegen Verstoß gegen die guten Sitten und den Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs jedenfalls auszuschließen.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weil die Berufung zurückzuweisen war, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 67d Abs.2 Z1 AVG entfallen.

6. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Zur Rechtsgrundlage:

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002, tritt dieses Landesgesetz mit 1.1.2003 in Kraft und gleichzeitig das Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl.Nr. 79/2000, außer Kraft.

Aufgrund der Übergangsregelung nach § 20 Abs.2 leg.cit. ist auf vor Inkrafttreten des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes eingeleitete Vergabeverfahren hinsichtlich der Nachprüfung weiterhin der 4. Teil des Oö. Vergabegesetzes anzuwenden, also §§ 58ff Oö. Vergabegesetz.

Hinsichtlich der materiell-rechtlichen Beurteilung des Vergabeverfahrens traten im Grunde des Art. 151 Abs.27 B-VG die materiell-rechtlichen Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes mit Inkrafttreten des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes außer Kraft und gleichzeitig das Bundesvergabegesetz 2002 in Kraft, wobei dieses aber in der Übergangsbestimmung des § 188 Abs.1 ausführt, dass es für zum Inkrafttretenszeitpunkt bereits eingeleitete Vergabeverfahren noch nicht anwendbar ist. Es sind daher - nach teleologischer Interpretation - auch für die materiell-rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Vergabeverfahrens die Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes anzuwenden.

6.2. Gemäß § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz ist, sofern nicht die Zuschlagsentscheidung bekämpft wird, ein Nachprüfungsantrag vor erfolgter Zuschlagserteilung nur zulässig, wenn der betreffende Unternehmer den Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung nachweislich unterrichtet hat und der Auftraggeber nicht innerhalb von zwei Wochen die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt hat. Der Nachprüfungsantrag ist binnen weiterer zwei Wochen nach Ende dieser Frist einzubringen. Ein Nachprüfungsantrag, der sich gegen die Zuschlagsentscheidung richtet, ist nur zulässig, wenn der Antragsteller eine Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 beantragt hat und ist innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Mitteilung einzubringen.

Gemäß § 59 Abs.3 Oö. Vergabegesetz hat der Antrag mindestens zu enthalten:

1. Die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der

angefochtenen Entscheidung;

2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers;

3. eine genaue Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss;

4. Angaben über den drohenden oder bereits eingetretenen Schaden;

5. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;

6. ein bestimmtes Begehren und

7. in den Fällen des Abs.1 den Nachweis, dass der Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet wurde, sowie den Hinweis darauf, dass der Auftraggeber die Rechtswidrigkeit nicht fristgerecht behoben hat.

6.2.1. Soweit daher der gegenständliche Berufungsantrag darauf gerichtet ist, die Entscheidung, das Angebot der erfolgreichen Bieterin nicht auszuscheiden für nichtig zu erklären, ist auszuführen, dass diese Entscheidung im Nachprüfungsantrag nicht bezeichnet wurde sowie auch die Gründe der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung, nämlich ein Verstoß gegen § 28 Abs.6 Z11 Oö. Vergabegesetz einerseits und § 28 Ab.6 Z6 Oö. Vergabegesetz andererseits, vor Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages nicht dem Auftraggeber bekannt gegeben wurden und auch nicht eine Zwei-Wochen-Frist zur Beseitigung der behaupteten Rechtswidrigkeit ausgelöst wurde. Es wurden daher die Voraussetzungen für einen solchen Antrag (vor der ersten Instanz) gemäß § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz nicht erfüllt und es wurde darüber hinaus die genannte Entscheidung auch nicht gemäß § 59 Abs.3 Z1 Oö. Vergabegesetz im Antrag angeführt. Es war daher die Entscheidung des Nichtausscheidens nicht Gegenstand des anhängigen Nachprüfungsantrages und Nachprüfungsverfahrens und daher auch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, weshalb die Berufung zurückzuweisen war.

6.2.2. Soweit hingegen in der Berufung die Abweisung der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung angefochten wurde und neuerlich die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt wurde, ist aber besonders darauf hinzuweisen, dass bei Einbringung des Nachprüfungsantrages und im gesamten Verfahren erster Instanz als Gründe für die Rechtswidrigkeit (§ 59 Abs.3 Z5 Oö. Vergabegesetz) der Zuschlagsentscheidung geltend gemacht wurden:

a) vergaberechtswidrige Wahl des Verhandlungsverfahrens

b) Überschreitung der höchstzulässigen Zuschlagsfrist und

c) nicht ausreichendes Nachkommen der Mitteilungspflicht durch den Auftraggeber

Diese Gründe wurden als nicht gegeben von der Behörde festgestellt und beurteilt und daher aus diesen Gründen die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abgewiesen. Der begründete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bzw nunmehrigen Bw im Zusammenhalt mit dem diesbezüglich ergangenen und nunmehr angefochtenen Bescheid erster Instanz bildet die "Sache" für das Berufungsverfahren gemäß § 66 Abs.4 AVG. Diese ist einer Rechtmäßigkeitskontrolle in dem Sinn, ob die Behörde erster Instanz in gesetzmäßiger Weise vorgegangen ist, im Berufungsverfahren zu unterziehen. Es hat daher der Gesetzgeber für Vergabewesen zur Abgrenzung des einer Prüfung unterzogenen Gegenstandes in § 59 Abs.3 Oö. Vergabegesetz bestimmt, dass der Nachprüfungsantrag die angefochtene Entscheidung genau zu bezeichnen hat und die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, im Antrag anzuführen sind und demgemäß auch ein bestimmtes Begehren zu stellen ist (§ 59 Abs.3 Z1, 5 und 6 leg.cit.). Es wurden daher von der Bw die oben angeführten Gründe als Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, genannt. In diesen Antragsgründen wurden jedoch Ausscheidungsgründe wie die Behauptung von Absprachen mit einer Bieterin und des nicht plausiblen Preises im Angebot einer Bieterin nicht erwähnt. Diese Gründe waren daher auch nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens erster Instanz und können daher auch nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens werden. Dies insbesondere auch deshalb, weil die Einbringung des Nachprüfungsantrages fristgebunden ist. Gemäß § 59 Abs.1 letzter Satz Oö. Vergabegesetz ist nämlich ein Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung nur zulässig, wenn er innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung der Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz eingebracht wird, wobei die Mindestanforderungen an den Antrag gemäß § 59 Abs.3 Oö. Vergabegesetz einzuhalten sind. Dies bedeutet, dass die Regelung über einen bestimmten Mindestinhalt des Antrages gemäß § 59 Abs.3 Oö. Vergabegesetz so zu lesen ist, dass ein dem § 59 Abs.3 Oö. Vergabegesetz entsprechender Antrag innerhalb der Antragsfrist von zwei Wochen ab Zustellung der Mitteilung nach § 31 Abs.4 einzubringen ist. Es sind daher die Gründe gemäß § 59 Abs.3 Z5 Oö. Vergabegesetz ebenfalls in der Einbringungsfrist von zwei Wochen zu benennen.

Wenn hingegen die Bw in der eingebrachten Berufung die ursprünglich geltend gemachten Gründe des Nachprüfungsantrages nicht mehr weiter verfolgt und hingegen erstmalig Gründe in der Berufungsschrift anführt, so hat sie insbesondere auch die Fristgebundenheit des ordnungsgemäßen Antrags unbeachtet gelassen bzw die Antragsfrist nicht eingehalten. Bei einer anderen Auslegung dieser Bestimmung könnte ansonsten die Antragsfrist umgangen werden und so gesehen ein Nachprüfungsverfahren ad infinitum angestrengt werden.

Darüber hinaus ist dem Oö. Verwaltungssenat auch kein Grund ersichtlich, warum die nunmehr im Berufungsverfahren angeführten Rechtswidrigkeiten bzw Gründe für eine Rechtswidrigkeit nicht schon im Verfahren erster Instanz vorgebracht wurden.

Schließlich verweist der Oö. Verwaltungssenat auf die künftig neu anzuwendende Bestimmung des § 6 Abs.1 Z5 und 6 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, wonach ein Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung - wie auch gemäß § 8 Abs.1 nach Zuschlagserteilung - auch die bestimmte Bezeichnung des Rechtes, in dem sich der Antragsteller bzw die Antragstellerin als verletzt erachtet und die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, zu enthalten hat. Ein solches Recht auf Beachtung der angeführten Ausscheidungsgründe bzw auf Ausscheiden des erfolgreichen Bieters wegen Absprache bzw unvollständigen Angebotes infolge eines nicht plausiblen Preises wurde nicht bezeichnet.

Aus den angeführten Gründen war daher die gegenständliche Berufung zurückzuweisen und war daher auf das weitere Berufungsvorbringen nicht mehr einzugehen.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 140,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

Nachschieben von Entscheidungen, Anfechtungsgründe, Frist, Inhalt des Antrages

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 27.11.2003, Zl.: 2003/04/0069-8

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