VwSen-550084/22/Kl/Pe

Linz, 21.10.2003

VwSen-550084/22/Kl/Pe Linz, am 21. Oktober 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Linkesch) über den Antrag der S & F Gesellschaft m.b.H., vertreten durch K & N Rechtsanwälte Partnerschaft, eingebracht am 22. Mai 2003 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 5. Mai 2003, geändert mit Eingabe vom 1. August 2003 auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages vom 18.6.2003 betreffend das Vergabeverfahren Um- und Neubau des Konventhospitals der Barmherzigen Brüder, Bauteil I, Stark- und Schwachstrom, BKG: 3.Ca, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16. Juli und 25. September 2003 zu Recht erkannt:

Der Antrag wird als unbegründet abgewiesen und eine Rechtsverletzung nicht festgestellt.

Entsprechend wird der Antrag des Auftraggebers auf Feststellung, ob die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2 und 14 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr.153/2002 iVm §§ 1, 8, 21, 94, 96 und 97 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr.99/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Antrag vom 22.5.2003 wurde die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren Um- und Neubau des Krankenhauses des Konvents der Barmherzigen Brüder in Linz, Bauteil I, Gewerk Stark- und Schwachstrom, BKG: 3.Ca, im offenen Verfahren begehrt. Es wurde konkret beantragt, die mit Schreiben vom 5.5.2003 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung, der E & E L GmbH (kurz: L GmbH) für das Gewerk Stark- und Schwachstrom den Zuschlag zu erteilen, für nichtig zu erklären. Begründend wurde ausgeführt, dass der angeführte Auftraggeber ein öffentlicher Auftraggeber sei und die Antragstellerin ein Interesse am Vertragsabschluss habe und dieses Interesse durch Zusendung der Angebotsunterlagen bekundet hätte. Der Aufforderung zu einer schriftlichen Aufklärung vom 24.3.2003 und vom 25.3.2003 sei die Antragstellerin fristgerecht nachgekommen, weitere Auskünfte, insbesondere zu den personalbezogenen Referenzen, wurden nicht eingeholt. Es wurde daraufhin die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben. Zum Schaden wurde ausgeführt, dass aus der Abwicklung des Auftrages ein Gewinn vor Steuern von etwa 6 % der Nettoauftragssumme zu erwirtschaften gewesen wäre. Die Antragstellerin fühlte sich in ihrem Recht auf Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter sowie auf Prüfung der Angebote und erforderlichenfalls Einholung verbindlicher schriftlicher Aufklärungen sowie in der Nichtbeachtung des Verhandlungsverbotes sowie des Grundsatzes der Vergabe nur an geeignete Bieter zu angemessenen Preisen verletzt. Insbesondere wurde dargelegt, dass die Antragstellerin mit ihrer 1. Alternative ein um 80.623,74 Euro günstigeres Angebot gelegt hätte als die erstgereihte Bieterin. Insbesondere wurde dargelegt, dass nach der mit der erfolgten Mitteilung des Auftraggebers mitgesandten Entscheidungsmatrix ersichtlich sei, dass die Antragstellerin nach dem Preisfaktor Billigstbieterin war. Die weiteren Faktoren der Entscheidungsmatrix und Punktevergabe seien aber nicht nachvollziehbar, so wurden bei der Versorgungssicherheit der Erstgereihten fünf Punkte, der Antragstellerin aber null Punkte vergeben. Es wäre am Auftraggeber gelegen gewesen, noch Auskünfte bei der Antragstellerin einzuholen. Insbesondere bedeute dies, dass die Antragstellerin überhaupt keine Angaben zu diesem Thema getätigt hätte, was nicht zutrifft. Auch zum Zeitfaktor wurden null Punkte vergeben und hätte demnach die Antragstellerin keine Angaben gemacht, was ebenfalls bestritten wurde. Insbesondere wäre Rücksicht darauf zu nehmen gewesen, dass die gleichfalls in St. Pölten ansässige Firma K & M hier zwei Punkte erhielt während die im gleichen Ort ansässige Antragstellerin mit null Punkten ausging. Zum Gewährleistungsfaktor wurde ausgeführt, dass zusätzliche Gewährleistungsjahre von der Antragstellerin nicht angeboten wurden und daher zu Recht null Punkte vergeben wurden. Was die personalbezogenen Referenzen anlangt, ist hervorzuheben, dass die Antragstellerin seit vielen Jahren im Bereich des Krankenhausneu- und -umbaus tätig ist und nur mit zwei Punkten bewertet wurde. Die Antragstellerin verfügt über ausreichend qualifiziertes Personal und hat die Auftraggeberin hier unterlassen, nähere Auskünfte einzuholen und zusätzliche Aufklärung zu betreiben. Gleiches gelte für die organisatorische Abwicklung, weil auch dort eine Minderbepunktung möglicherweise dadurch entstanden sein könnte, dass der Auftraggeber diverse Angaben der Antragstellerin missverständlich interpretiert habe und eine Aufklärung unterlassen habe. Weiters wurde gerügt, dass der Verpflichtung nach § 100 Abs.4 BVergG 2002 nicht nachgekommen wurde, weil die Vergabesumme nicht genannt wurde, sodass weiters geltend gemacht wurde, dass gegen das Verhandlungsverbot verstoßen worden wäre. Auch wurden im Einzelnen die Merkmale und Vorteile dieses erfolgreichen Angebots sowie die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin nicht dargelegt. Bei korrekter Prüfung und verpflichtender Einholung von erforderlichen Aufklärungen im Fall von Unklarheiten hätte fraglos die Antragstellerin die höchste Punkteanzahl erlangt und wäre damit in der Reihung an erste Stelle zu stellen gewesen.

Gleichzeitig wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Dieser Nachprüfungsantrag wurde mit Eingabe vom 1.8.2003, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 7.8.2003 im Hinblick auf den geänderten Sachverhalt (Zuschlagserteilung) gemäß §§ 8, 13 und 14 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz geändert und die Feststellung von Rechtsverstößen, in eventu die Feststellung, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, beantragt. Auch dieser Feststellungsantrag stützt sich im Wesentlichen auf die bisherigen Ausführungen und legt weiters noch ausführlich dar, dass der Konvent der Barmherzigen Brüder öffentlicher Auftraggeber ist. Es wurden Unterlagen, wie eine Personalliste, ein Organisationsplan und nähere Ausführungen zu den Referenzobjekten beigeschlossen.

2. Der Konvent der Barmherzigen Brüder als Auftraggeber legte die angeforderten Angebotsunterlagen und Nachweise vor und bestritt in seiner Stellungnahme die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber. Insbesondere liege keine überwiegende Finanzierung durch das Land vor und unterliege die Leitung nicht der Aufsicht des Landes. Auch sei die Führung des Krankenhauses nicht Ordenszweck und befinde sich die Krankenanstalt im wettbewerblich geprägten Umfeld. In der Sache selbst wurde auf die auch der Antragstellerin zur Verfügung gestellte Bewertungsliste verwiesen und die Nachvollziehbarkeit der Bewertung, insbesondere unter Hinweis auf Seite 407 des Leistungsverzeichnisses dargelegt. Die Antragstellerin habe zu den Zuschlagskriterien B, C, D keine Angaben gemacht und konnten daher keine Punkte vergeben werden. Es sei nicht Aufgabe des Auftraggebers, nach Angebotsabgabe durch den Bieter diesen aufzufordern, Angaben zu vorgegebenen Bewertungskriterien nachzuholen. Ein solches Nachschießen bzw. nachträgliches Berücksichtigen von schon vorher bekannt zu gebenden Kriterien würde gegen den fairen Wettbewerb verstoßen. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin liege keine Unklarheit im Angebot vor, sodass eine Aufklärung nicht erforderlich war, sondern das Angebot wie abgegeben zu bewerten war. Die Kriterien E und F wurden anhand der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen bewertet. Im Gesamtergebnis war daher die Erstgereihte mit 94,47 Punkten vor der Antragstellerin mit 92 Punkten zu bewerten. Die Zuschlagsentscheidung fiel daher eindeutig zu Gunsten der Firma L GmbH aus. Hinsichtlich der beantragten einstweiligen Verfügung wurde die Abweisung beantragt. Der Stellungnahme wurden kopierte Auszüge aus den Ausschreibungsunterlagen, dem Protokoll der Angebotseröffnung, eine Kopie des Begleitschreibens der Antragstellerin und der angeschlossenen Referenzliste angeschlossen.

Zum geänderten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit wurde nach Darlegung der mangelnden Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber neuerlich betont, dass die Bewertung der Angebote laut der in der Ausschreibung vorgegebenen Bewertungsliste erfolgte und zwar genau nach den Angaben der jeweiligen Bieter in ihrem Angebot. Die Antragstellerin machte zu den Zuschlagskriterien B, C und D keine Angaben und konnten daher keine Punkte vergeben werden. Ein Nachschießen eines nachträglichen Anbringens zu den einzelnen Zuschlagskriterien würde aber gegen den fairen Wettbewerb verstoßen. Eine Aufklärungspflicht für den Auftraggeber bestand nicht. Das von der Antragstellerin nachträglich erstellte Schreiben vom 15.7.2003 samt Anlagen sei jedoch unbeachtlich, zumal diese Unterlagen innerhalb der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, sondern überhaupt erst nach Zuschlagserteilung zusammengestellt wurden. Die Zuschlagsentscheidung vom 5.5.2003 und die nach Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am 18.6.2003 erfolgte Zuschlagserteilung entspricht daher der Ausschreibung und ist in keiner Weise gesetzwidrig.

Es wurde daher weiters beantragt, festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftsätze, die im Original vorgelegten Angebotsunterlagen der Erstgereihten und der Antragstellerin, die vom Oö. Verwaltungssenat beigeschafften Unterlagen sowie die vom Auftraggeber vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens und durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.7.2003 sowie am 25.9.2003.

Es haben die Antragstellerin und ihr rechtsfreundlicher Vertreter sowie der Vertreter der Auftraggeberseite teilgenommen. Seitens der erstgereihten Bieterin wurde ein schriftlicher Teilnahmeantrag nicht gestellt und auf die Teilnahme an der öffentlichen mündlichen Verhandlung schriftlich ausdrücklich verzichtet.

3.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 16.7.2003 wurde von der Auftraggeberin bekannt gegeben, dass der Zuschlag an die Firma L GmbH laut Vergabebeschluss am 18.6.2003 erteilt wurde und der Auftrag mit Gegenschlussbrief vorbehaltlos am 26.6.2003 angenommen wurde. Entsprechende schriftliche Unterlagen wurden vorgelegt.

3.2. In der weiteren mündlichen Verhandlung am 25.9.2003 wurde erwiesen, dass in den Originalangebotsunterlagen der Antragstellerin samt Bewertungsliste zu den Anfechtungspunkten B, C, D keine Eintragungen in der Bewertungsliste ersichtlich sind, also keine Eintragungen von der Antragstellerin durchgeführt wurden. Dies wurde auch von der Antragstellerin nicht bestritten. Diese bestätigte auch, dass außer dem Begleitschreiben über das alternative Preisangebot und der Referenzliste sowie den geforderten Befugnisnachweisen keine weiteren Begleitschreiben und Angaben zu den Ausschreibungsunterlagen der Angebotslegung beigeschlossen wurden. Eine Aufklärung wurde über Aufforderung der Auftraggeberseite zeitgerecht durchgeführt, so z.B. Bekanntgabe zu Fabrikaten und Typen. Eine Aufklärung hinsichtlich der Referenzen wurde vom Auftraggeber nicht gefordert. Es hätten jederzeit Angaben über Arbeitsausführungen auch in Krankenanstalten gemacht werden können. Gleiches gilt für Auskünfte über qualifiziertes Personal. Weiters wurde von der Antragstellerin darauf hingewiesen, dass die Firma K & M ebenfalls in ansässig ist und zum Zeitkriterium Punkte erhalten hat, die Antragstellerin aber unter den selben örtlichen Voraussetzungen keine Punkte erhalten hat. Angaben hätten nachgereicht werden können. Die Antragstellerin verweist auch darauf, dass zur organisatorischen Abwicklung trotz Nichtabgabe von Unterlagen eine Bewertung durch den Auftraggeber stattgefunden hat, hinsichtlich der anderen Kriterien aber keine Punkte vergeben wurden. Insbesondere zu der organisatorischen Abwicklung und den personalbezogenen Referenzen würde durch nachträgliche Auskünfte das Angebot nicht geändert. Die Angaben über das Personal sind erst im Feststellungsantrag angeschlossen und im Nachprüfungsverfahren der Auftraggeberseite mitgeteilt worden.

4. Folgende Feststellungen werden der Entscheidung zugrunde gelegt:

4.1. Mit Kundmachung vom 17.1.2003 wurde vom Konventhospital der Barmherzigen Brüder in Linz als Auftraggeber die Vergabe von Stark- und Schwachstromleistungen für den Um- und Neubau des Krankenhauses der Barmherzigen Brüder in Linz, Bauteil I, im offenen Verfahren ausgeschrieben und als Angebotsfrist der 18.2.2003 und Zuschlagsfrist fünf Monate verlautbart. Diese Bekanntmachung wurde am 24.1.2003 berichtigt, indem die Angebotsfrist mit 17.3.2003 festgelegt wurde. Bei der Angebotseröffnung am 17.3.2003 ging die Antragstellerin als Billigstbieterin mit einer Angebotssumme der Variante 1 von 3.033.350,39 Euro (exkl. MWSt) vor der L GmbH mit 3.113.974,13 Euro hervor. Die Preisdifferenz beträgt 80.623,74 Euro. Mit Schreiben des Auftraggebers vom 24. und 25.3.2003 wurde schriftliche Aufklärung bis 27.3.2003 von der Antragstellerin gefordert und auch zeitgemäß dieser Aufforderung nachgekommen. In einer Angebotsprüfung und Niederschrift vom 28.4.2003 wurde anhand der Bewertungsliste die L GmbH mit 94,47 Punkten vor der Antragstellerin mit 92 Punkten erstgereiht. Es wurde daher die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der L GmbH in vom 5.5.2003 allen Bietern bekannt gegeben, so auch der Antragstellerin, der die Zuschlagsentscheidung am 8.5.2003 zur Kenntnis gelangte. Mit Telefax vom 14.5.2003 wurde Mitteilung über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes und die Gründe der Nichtberücksichtigung begehrt und vom Auftraggeber per E-Mail am 16.5.2003 unter Anschluss der Entscheidungsmatrix beantwortet.

Mit 22.5.2003 wurde ein Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 5.5.2003 samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eingebracht.

Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 28.5.2003, VwSen-550083/4/Kl/Rd, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Laut Vergabesitzung und Beschluss vom 18.6.2003 wurde der Zuschlag an die erstgereihte Bieterin erteilt.

4.2. Aus den vom Oö. Verwaltungssenat beigeschafften Unterlagen ist ersichtlich, dass mit Landtagsbeschluss vom 3.7.2003 ein Vertrag zwischen dem Land Oberösterreich und dem Konvent der Barmherzigen Brüder über das Investitionsvorhaben Generalsanierung und Erweiterung sowie gemeinsame Küche mit dem Krankenhaus der Barmherzigen Schwestern in Linz mit einer Investitionssumme von 77.708.500 Euro abgeschlossen wurde, wonach das Land Oberösterreich sich verpflichtet, den Finanzaufwand für 90 % der Investitionssumme bei 10 % Selbstbehalt des Rechtsträgers abzudecken (Punkt I und II Abs.1 des Vertrages). Laut Punkt IV Abs.3 Z5 des Vertrages verpflichtet sich der Rechtsträger, bei der Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen das BVergG 2002 anzuwenden. Dieser Vertrag wurde mit 14. bzw. 18.7.2003 von den Vertragsparteien unterzeichnet.

In einem weiteren Vertrag zwischen dem Land Oberösterreich und dem Konvent der Barmherzigen Brüder, beschlossen durch den Oö. Landtag am 3.7.2003 und unterzeichnet mit 14. bzw. 18.7.2003, verpflichtet sich das Land Oberösterreich in Anbetracht der besonderen Situation den Finanzaufwand für weitere 5 % der Investitionssumme abzudecken (Punkt II Abs.1 dieses Vertrages).

4.3. Nach den Ausschreibungsunterlagen, allgemeine Vertragsbedingungen (AVB), Ausschreibung, Punkt 2.1.2., wurde zu den Zuschlagskriterien festgelegt, dass die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes über eine Entscheidungsmatrix mit einer Punktebewertung für jedes Kriterium und Gewichtung der Kriterien zueinander im angegebenen Verhältnis erfolgt. Als Zuschlagskriterium und Gewichtung wurde angeführt:

Preis 90 %

Versorgungssicherheit in der Gewährleistungszeit 2 %

Verfügbarkeit in der Gewährleistungszeit 2 %

Gewährleistungsfristen 2 %

personalbezogene Referenzen, Montageleitung, Projektleitung 2 %

organisatorische Abwicklung 2 %

Weiters wurde auf die in der Beilage angeschlossene Bewertungsliste verwiesen. Weiters bestimmt Punkt 3.1. Angebot, Vollständigkeit der Ausschreibungsunterlagen, dass wenn aus Sicht des Bewerbers oder Bieters eine Berichtigung der Ausschreibung oder der Ausschreibungsunterlagen erforderlich ist, dieser umgehend, jedenfalls 14 Tage vor Ende der Angebotsfrist, dies dem Auftraggeber schriftlich mitzuteilen hat.

4.4. Aus der dem Originalangebot der Antragstellerin beigeschlossenen Bewertungsliste ist erwiesen, dass in dieser Liste von Seiten der Antragstellerin keinerlei Eintragungen getätigt wurden, obwohl solche ausdrücklich verlangt sind (z.B. Verfügbarkeit in der Gewährleistungszeit, Gewährleistungsfristen, personalbezogene Referenzen und organisatorische Abwicklung).

4.5. In der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 28.4.2003 ist unter Punkt 5.4. die Angebotsprüfung der Antragstellerin schlüssig dargelegt. Insbesondere in Punkt 5.4.2. (Kriterienbewertung) wurde aufgrund des Billigstpreises die höchste Gewichtung beim Preisverhältnis mit 90 % erreicht. Beim Kriterium Versorgungssicherheit, Verfügbarkeit, zusätzliche Gewährleistungsjahre wird ausgeführt, dass der Bieter keine Angaben gemacht hat, weshalb zu diesen Kriterien keine Punkte vergeben wurden. Zum Kriterium personalbezogene Referenzen wurden zwei Punkte vergeben und somit 0,80 % zuerkannt und zur organisatorischen Abwicklung drei Punkte vergeben und somit eine Gewichtung mit 1,20 % vorgenommen. Die Gesamtgewichtung zu Gunsten der Antragstellerin beträgt sohin 92,00 %.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LBGl. Nr.153/2002, regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden. Öffentliche Auftraggeber iSd Landesgesetzes sind gemäß § 1 Abs.2 Z6 lit.a leg.cit "andere Rechtsträger, hinsichtlich derer die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens nicht dem Bund vorbehalten ist, die vom Land allein oder überwiegend finanziert werden."

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.e sublit aa B-VG ist die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch in Z1 lit.a bis d und lit.a bis d nicht genannte Rechtsträger, die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z1 lit.e sublit aa fällt (Finanzierung durch den Bund).

Der Konvent der Barmherzigen Brüder als Rechtsträger des Allgemeinen Öffentlichen Krankenhauses der Barmherzigen Brüder in Linz wird gemäß den im Oö. Landtag am 3.7.2003 beschlossenen und am 14. bzw. 18.7.2003 unterzeichneten Subventionsverträgen mit dem Land Oberösterreich vom Land Oberösterreich für das gegenständliche Bauvorhaben zu 95 % der Gesamtinvestitionssumme von 77.708.500 Euro - mit 5 % Selbstbehalt des Rechtsträgers - subventioniert. Die Finanzierung erfolgt daher allein vom Land. Die gegenständliche Vergabeangelegenheit fällt daher gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.e sublit aa B-VG in die Vollzugskompetenz des Landes (vgl. auch § 1 Abs.2 Z6 lit.a Oö. Vergabenachprüfungsgesetz). Der Konvent kann daher als öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 Abs.2 Z6 lit.a Oö. Vergabenachprüfungsgesetz gesehen werden.

Allerdings unterliegen einer Nachprüfung nur Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich einer Auftragsvergabe, die dem BVergG 2002 unterliegt (§ 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz).

Gemäß § 1 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I Nr.99/2002, gilt dieses Bundesgesetz für die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen ..... durch Auftraggeber iSd §§ 7 und 8 und die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre.

Ist der Konvent der Barmherzigen Brüder kein Auftraggeber iSd § 7 Abs.1 Z1 oder § 7 Abs.1 Z2 BVergG, kommt jedenfalls der § 8 Abs.1 BVergG zur Anwendung, wonach dann, wenn im Oberschwellenbereich öffentliche Auftraggeber einer Einrichtung, die nicht den Bestimmungen des § 7 Abs.1 unterliegt, Bauaufträge iSd Anhang II oder in Verbindung mit solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 v.H. finanzieren oder direkt fördern, in dem Rechtsakt über die Zuerkennung der Finanzierung oder Förderung bestimmt sein muss, dass die Einrichtung bei der Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zu beachten hat. Der Konvent der Barmherzigen Brüder vergibt einen Bauauftrag gemäß dem Anhang II zum BVergG, nämlich Errichtung von Krankenhäusern, und wird dieser Bauauftrag von einem öffentlichen Auftraggeber, nämlich dem Land Oberösterreich zu mehr als 50 %, nämlich konkret zu 95 % finanziert. Auch ist im Subventionsvertrag eine Regelung enthalten, wonach der Konvent die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zu beachten hat. Der Konvent ist daher Auftraggeber iSd § 8 Abs.1 BVergG und es ist daher gemäß § 1 BVergG dieses Bundesgesetz für das gegenständliche Vergabeverfahren anzuwenden bzw. unterliegt die gegenständliche Auftragsvergabe dem BVergG 2002. Es ist daher sowohl ein öffentlicher Auftraggeber iSd Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes als auch eine Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 unterliegt, gegeben (§ 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz). Daher ist auch die Anwendbarkeit des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes gegeben.

5.2. Gemäß § 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt den unabhängigen Verwaltungssenaten die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1. Nach Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG oder die dazu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. In einem solchen Verfahren ist der unabhängige Verwaltungssenat ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin oder des Zuschlagsempfängers bzw. der Zuschlagsempfängerin festzustellen, ob der Antragsteller bzw. die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Ein Antrag auf Nachprüfung nach erfolgter Zuschlagserteilung ist unzulässig, wenn er nicht spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Zuschlages gestellt wird. Er ist ferner unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 3 geltend gemacht hätte werden können (§ 8 Abs.2 und 3 leg.cit).

Die Antragstellerin erhielt anlässlich der mündlichen Verhandlung am 16.7.2003 Kenntnis von der Zuschlagserteilung am 18.6.2003. Der Feststellungsantrag ist daher innerhalb der gesetzlichen Frist gestellt worden. Er ist auch zulässig, zumal die geltend gemachten Rechtwidrigkeiten bereits vor Zuschlagserteilung durch einen Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung rechtzeitig und in zulässiger Weise geltend gemacht wurden. Durch die Abweisung des Antrages auf Erteilung einer einstweiligen Verfügung und darauffolgende Zuschlagserteilung wurde die Antragstellerin unverschuldet ihrer rechtzeitig eingeleiteten Rechtsverfolgungsmöglichkeit beraubt und es ist daher der gegenständlich zu behandelnde Antrag gemäß § 8 Abs.3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zulässig. Der Antrag erfüllt auch sämtliche anderen Antragsvoraussetzungen.

5.3. Der Nachprüfungsantrag ist aber nicht begründet.

Den der Antragstellerin ausgehändigten Ausschreibungsunterlagen war eine Bewertungsliste angeschlossen. Die Antragstellerin hat die Ausschreibung nicht angefochten. Die Zuschlagskriterien und Bewertung der Zuschlagskriterien ist aus den Ausschreibungsunterlagen klar ersichtlich. Insbesondere ging aus der Bewertungsliste klar hervor, dass entsprechende Eintragungen und Angaben durch den Bieter erfolgen müssen. Solche Eintragungen in der Bewertungsliste wurden durch die Antragstellerin unbestritten nicht vorgenommen und es wurden auch keine Angaben in z.B. Beilagen zu den jeweiligen Zuschlagskriterien angeführt. Dies trifft jedenfalls für die Kriterien B, C und D zu. Es wurde daher vom Auftraggeber zu Recht zum Kriterium A aufgrund des besten Preises der Antragsstellerin die höchstmögliche Gewichtung von 90 % zugestanden, hinsichtlich der Kriterien B bis D wurden mangels Angaben keine Prozente vergeben. Bei dieser Angebotsbewertung kann keine Rechtswidrigkeit erblickt werden.

Wenn hingegen die Antragsstellerin ausführt, dass der Auftraggeber in Ermangelung von Angaben eine Aufklärung hätte anstreben müssen, so wird diesem Vorbringen § 97 Abs.1 BVergG entgegengehalten, wonach während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit und Gleichwertigkeit von Alternativangeboten erforderlich sind, zulässig sind. Die gegenständlich geforderten Angaben betreffen aber weder die wirtschaftliche noch technische Leistungsfähigkeit noch die Preisangemessenheit noch die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten. Darüber hinausgehende Aufklärungsgespräche sind aber e contrario nicht zulässig, sondern iSd § 96 Abs.1 BVergG ausgeschlossene Verhandlungen. Dies insbesondere deshalb, weil die in der Bewertungsliste geforderten Angaben jene für die Eignungsprüfung geforderten Nachweise und die für die ausschreibungsgemäße Angebotslegung erforderlichen Angaben übersteigen und überdies durch die anzubietenden Zusatzqualifikationen das Angebot als solches verbessert werden kann und hiedurch in der Bewertung für den Zuschlag eine bessere Qualifikation erreicht werden kann. Keinesfalls ist aber bei Fehlen von Angaben zur Verbesserung der Bewertung des Angebots von einer Unklarheit des Angebots oder von einem Mangel zu sprechen, weshalb auch keine schriftliche Aufklärung gemäß § 94 Abs.1 BVergG vom Auftraggeber zu verlangen war. Sinn dieser Bestimmung ist nämlich, dass ein Angebot, also Angaben des Bieters vorliegen, diese aber unklar sind oder Mängel aufweisen. Fehlen Angaben zum Angebot zur Gänze, so sind solche "Mängel" nicht behebbar, würde doch eine Verbesserung eine Veränderung des Angebots bedeuten. Eine diesbezügliche "Aufklärung" würde daher nicht ein Nachfragen und eine Klarstellung von bereits gemachten Angaben bewirken, sondern eine Ergänzung des Angebots, also eine Angebotsänderung. Dies wurde von der Antragsstellerin in der mündlichen Verhandlung auch zugestanden. Eine Angebotsänderung ist aber nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr möglich bzw. zulässig, würde dies doch den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter gemäß § 21 Abs.1 BVergG widersprechen.

Gleiche Erwägungen gelten auch für die Zuschlagskriterien E und F. Die dem Nachprüfungsantrag angeschlossene Personalauflistung sowie Erläuterung der Referenzprojekte kann die entsprechenden Angaben bei Angebotslegung nicht ersetzen. Als wesentlich ist jedoch hervorzuheben, dass hinsichtlich der letztgenannten beiden Kriterien maximal 4 % zu gewinnen wären. Selbst bei Zuerkennung jeweils der Höchstpunktezahl würden aber in der Gesamtbewertung sich daraus lediglich 94 % zu Gunsten der Antragstellerin ergeben. Dies liegt aber unter der Gesamtbewertung der bestgereihten Bieterin, welche 94,47 Punkte erreichen konnte. Es wäre daher auch bei Aufklärung zu den Zuschlagskriterien E und F zu keiner anderen Bieterreihung gekommen.

Abgesehen davon, dass die Ausschreibung von keinem Bieter angefochten wurde, verhilft der Antragsstellerin auch der Aspekt nicht zum Erfolg, dass hinsichtlich der Zuschlagskriterien E und F der in der Bewertungsliste angegebene Berechungsmodus mathematisch nicht nachvollziehbar ist. Dem ist aber zugute zu halten, dass in der tatsächlich erfolgten Angebotsprüfung laut Niederschrift über die Angebotsprüfung eine rechnerisch richtige Bewertung mit einer Gewichtung von 0,4 % an der Stelle der in der Bewertungsliste angeführten 2 % durchgeführt wurde. Es ist aus diesem Aspekt für die Antragstellerin nichts zu gewinnen.

Schließlich ist noch anzuführen, dass unter den Zuschlagskriterien "personalbezogene Referenzen" nicht Referenzobjekte gemeint sind. Solche sind bereits bei der Leistungsfähigkeit anzuführen. Zu solchen kann auch der Auftraggeber vom Bieter im Nachhinein einen Nachweis verlangen, dass er Arbeiten in ähnlichem Umfang oder in der geforderten Qualität bereits ausgeführt hat (Punkt 00.02.080 der standardisierten Leistungsbeschreibung, Seite 34 der Angebotsunterlagen). Gefordert waren hier insbesondere spezielle Angaben und Qualifikationen des Bieters zu seinem Personal. Solche Angaben hätten ebenfalls bei Angebotslegung gemacht werden müssen.

5.4. Wenn hingegen die Antragstellerin rügt, dass ihr bei der Mitteilung gemäß § 100 Abs.4 BVergG die Vergabesumme der erstgereihten Bieterin nicht bekannt gegeben wurde, so ist zwar richtig, dass gemäß § 100 Abs.4 BVergG der Auftraggeber unverzüglich nach Eingang des Antrags, jedenfalls aber drei Tage vor Ablauf der Stillhaltefrist, dem nicht erfolgreichen Bieter die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekannt zu geben hat. Allerdings wurde dem Antwortschreiben des Auftraggebers vom 16.5.2003 eine Entscheidungsmatrix angeschlossen, aus der die Vergabesumme der erstgereihten Bieterin ersichtlich ist. Auch sind die weiteren Vorteile des Angebots der erstgereihten Bieterin im Hinblick auf die erzielten Punkte zu den übrigen Zuschlagskriterien aus der Entscheidungsmatrix ersichtlich.

Aus den angeführten Erwägungen war daher vom Oö. Verwaltungssenat nicht festzustellen, dass wegen eines Verstoßes gegen das BVergG der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Dementsprechend war auch der Antrag des Auftraggebers, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, unbegründet und musste daher abgewiesen werden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 69,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:
Subventionierung, öff. Auftraggeber, Zuschlagskriterien, Mängelbehebung, Aufklärung; Feststellungsverfahren