VwSen-550092/6/Bm/Be/Gam

Linz, 17.07.2003

 VwSen-550092/6/Bm/Be/Gam Linz, am 17. Juli 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bismaier über die Anträge des Herrn Architekt Dipl.-Ing. H, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H, auf Nichtigerklärung der Entscheidung hinsichtlich der Auswahl des Preisträgers beim Architektenwettbewerb "Neubau des Gemeindeamtes Tarsdorf mit Musikprobenraum und Gestaltung des Ortsplatzes", auf Nichtigerklärung des Verfahrens ab Erteilung der Überarbeitungsaufträge sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wettbewerbsverfahren zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

§§ 3, 6, 10, 11, 18 und 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002 sowie §§ 20, 111 Bundesvergabegesetz 2000-BVergG, BGBl. I. Nr. 99/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 11.7.2003, per Fax eingelangt - auf Grund der unrichtigen Faxadresse - am 14.7.2003, hat Herr Dipl.-Ing. H, in der Folge Antragssteller genannt, den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, dass als erster Preisträger des Architektenwettbewerbes "Neubau des Gemeindeamtes Tarsdorf mit Musikprobenraum und Gestaltung des Ortsplatzes" das Architekturbüro Färbergasse, Architekt Dipl.-Ing. Z, hervorgehen soll, gestellt und beantragt das Verfahren ab Erteilung der Überarbeitungsaufträge als nichtig festzustellen.

Gleichzeitig wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nämlich der Gemeinde Tarsdorf als Auslober des Wettbewerbes für einen Zeitraum von
3 Monaten zu untersagen, Verhandlungen bezüglich der Auftragsvergabe alleine mit dem ersten Preisträger, Architekturbüro Färbergasse, zu führen sowie der Gemeinde zu untersagen, den Zuschlag dem Architekturbüro Färbergasse zu erteilen, gestellt.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Gemeinde Tarsdorf einen Architektenwettbewerb "Neubau Gemeindeamt Tarsdorf mit Musikprobenraum und Gestaltung des Ortsplatzes" im Sinne eines geladenen Wettbewerbs durchgeführt hat.

Im Laufe des einstufigen Wettbewerbes hat die Gemeinde Tarsdorf zunächst im Rahmen einer Zulassung von Fragen der geladenen Architekten, darunter des Antragstellers, ein Hearing auf den 5.3.2003 anberaumt.

Bei diesem Hearing wurden allgemein schriftlich eingelangte Fragen beantwortet. Die Abgabe des Modells durch den Antragsteller erfolgte am 2.5.2003. Der Antragsteller erhielt am 22.5.2003 eine schriftliche Mitteilung der Gemeinde Tarsdorf, dass es bei der Sitzung des Preisgerichtes vom 21.5.2003 noch zu keiner Entscheidung gekommen ist und dass die nächste Sitzung des Preisgerichtes für 23.6.2003 anberaumt wurde. Der Antragsteller hatte keine Möglichkeit mehr, sein eingereichtes Projekt umzuändern. Mit 2.7.2003 erhielt der Antragsteller die Mitteilung, dass als erster Preisträger das Architekturbüro Färbergasse aus dem Wettbewerb hervorgegangen ist und wurde das Protokoll der Sitzung des Preisgerichtes vom 21.5.2003 und 23.6.2003 übermittelt. Aus dem Protokoll kann nicht entnommen werden, welche Punkte am 21.5.2003 und am 23.6.2003 besprochen wurden.

Aus dem Protokoll geht zwar hervor, das die Projekte 02 und 03 überarbeitet werden sollten, das Projekt des Antragstellers 01 jedoch ausgeschieden werden sollte. Dies ohne die Möglichkeit das Projekt des Antragstellers, sowie die Projekte 02 und 03, anschließend noch zu überarbeiten. Aus dem Protokoll geht ebenfalls hervor, dass das Projekt des Antragstellers verbal besser beurteilt wurde als die Projekte 02 und 03. Aus welchen Gründen den Projekten 02 und 03 die Möglichkeit gegeben wurde eine Überarbeitung durchzuführen, geht aus dem Protokoll nicht nachvollziehbar hervor. Weiters geht aus dem Protokoll hervor, das offenbar zwischen den Sitzungen des Preisgerichtes, nämlich bereits am 26.5.2003, der Notar Dr. Robert Austaller in einem dem Antragsteller nicht vorliegenden Protokoll vom 26.5.2003 die Verfasserkuverts bereits geöffnet hat, sodass ebenfalls offenbar bereits etwa ein Monat vor der zweiten Sitzung des Preisgerichtes den Preisrichtern die jeweiligen Beteiligten der zu überarbeitenden Projekte bekannt waren. Dadurch ist die Möglichkeit der Beeinflussung der Preisrichter gegeben.

Weiters geht aus den Protokollen vom 21.5.2003 und vom 23.6.2003 hervor, dass Verhandlungen mit dem Preisträger eingegangen werden sollen.

Durch diese Vorgangsweise der Gemeinde Tarsdorf erleidet der Antragsteller einen Vermögensschaden und hat er einen wirtschaftlichen Nachteil dadurch zu tragen, das ihm nicht der Zuschlag erteilt wurde.

1.1. Es wurden daher die Anträge gestellt, die Entscheidung über die Festsetzung des Preisträgers im Architektenwettbewerb als nichtig aufzuheben und das Verfahren ab Erteilung der Überarbeitungsaufträge als nichtig festzustellen, sowie der Gemeinde Tarsdorf zu untersagen bei der Ausstellung der Projekte als ersten Preisträger das Architekturbüro Färbergasse auszustellen und Verhandlungen bezüglich der Auftragsvergabe mit dem ersten Preisträger zu führen sowie den Zuschlag an das Architekturbüro zu erteilen.

2. Die Gemeinde Tarsdorf als Auslober des Wettbewerbes hat in seiner Stellungnahme darauf hingewiesen, dass der Architektenwettbewerb entsprechend den Regeln für Architekturwettbewerbe "Wettbewerbsordnung für Architektur WOA", Stand 16.10.2000, herausgegeben von der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten, abgewickelt wurde.

Das Projekt 01 des Antragstellers ist bereits in der ersten Sitzung des Preisgerichtes am 21.5.2003 mit einem Stimmenverhältnis von 6:1 ausgeschieden worden und gleichzeitig hat die Wettbewerbsjury entschieden, zwei gleichwertig zu beurteilende Projekte in eine Überarbeitung zu schicken. Diese Vorgangsweise entspricht den Bestimmungen des § 10 der Wettbewerbsordnung. Die Verfasserkuverts wurden am ersten Jurytag nicht geöffnet. Vielmehr hat das Preisgericht den Antrag gestellt, die Botschaften an den Verfasser der nachzubearbeitenden Projekte durch einen Notar zu übermitteln. Wie aus den notariellen Urkunden vom 22.5.2003, GZ. 44, und vom 26.5 2003, GZ.48, des öffentlichen Notars Dr. Robert Austaller zu entnehmen ist, wurden die Verfasserkuverts dieser Projekte vom Notar ohne Beisein eines Vertreters der Gemeinde Tarsdorf bzw. eines Mitglieds des Preisgerichtes geöffnet, die Projektsverfasser der nachzubearbeitenden Projekte identifiziert und den Projektsverfassern der Auftrag bzw. die Empfehlung des Preisgerichtes übermittelt. Nach Einsichtnahme in die Verfasserkuverts wurden diese wiederum verschlossen, notariell versiegelt und der Gemeinde Tarsdorf zurückgestellt. Damit wurde die Anonymität bis zum Öffnen der Kuverts nach der endgültigen Entscheidung am
2. Jurytag absolut gewahrt.

Aus dem Ergebnis des Wettbewerbs erfolgt keine Beauftragung an den Preisträger. Das Verfahren des Architektenwettbewerbes ist abgeschlossen und stellt keine Beauftragung bzw. Zuschlagserteilung im Sinne des § 11 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes dar.

Für eine Beauftragung ist ein gesonderter Rechtsakt, nämlich ein Beschluss des Gemeinderates bzw. ein beschlussmässiger Vertragsabschluss erforderlich.

Im Hinblick auf den dringend notwendigen Neubau des Gemeindeamtes, welches ein großes öffentliches Interesse darstellt, ist es wichtig, dass die weiteren Planungsschritte vorangehen.

Es wurde die Abweisung der Anträge begehrt.

3. Der Antragsteller hat im Nachprüfungsantrag einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt.

Da die Anträge zurückzuweisen waren, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 12 Abs.2 Z.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz nicht anzuberaumen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden.

Öffentliche Auftraggeber bzw. öffentliche Auftraggeberinnen iSd Landesgesetze sind nach Abs.2 das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Gemäß § 6 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung unzulässig, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet.

Gemäß § 11 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

4.2. Vorerst ist festzustellen, dass nach der Legaldefinition des § 20 Z 40 BVergG unter Wettbewerben Auslobungsverfahren zu verstehen sind, die dazu dienen, dem Auftraggeber insbesondere auf den Gebieten der Ortsplanung, der Architektur und des Bauwesens einen Plan zu verschaffen, dessen Auswahl durch ein Preisgericht auf Grund vergleichender Beurteilung mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt. Daraus ergibt sich bereits, dass Wettbewerbe, da diese nicht mit einem Vertragsabschluss enden, nicht zu den genannten Vergabeverfahren zu zählen sind.

Nach §§ 111 BVergG bestehen jedoch auch hier gewisse Verpflichtungen des potentiellen Auftraggebers, die vom einzelnen Teilnehmer rechtlich durchsetzbar sind.

So ist nach §111 BVergG jedenfalls § 20 Z 13 hh) leg.cit. anwendbar, der als die im § 6 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz genannten gesondert anfechtbare Entscheidungen im geladenen Wettbewerb mit Verhandlungsverfahren folgende nennt:

Die Aufforderung zur Teilnahme am Wettbewerb; gegebenenfalls die Einladung der Wettbewerbsgewinner und gegebenenfalls die Zuschlagsentscheidung.

Gemäß § 115 Abs.7 BVergG hat der Auslober, wenn im Anschluss an die Durchführung des Wettbewerbes kein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages durchgeführt wird, die Entscheidung an welche Wettbewerbsteilnehmer Preisgelder vergeben bzw. Zahlungen erfolgen sollen, sowie die Zusammensetzung des Preisgerichtes binnen 8 Tagen nach seiner Entscheidung bekannt zu geben.

Nach Abs.8 dieser Bestimmung hat der Auslober, wenn im Anschluss an die Durchführung eines Wettbewerbes ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages gemäß § 25 Abs.6 Z.6 durchgeführt wird, die Entscheidung welche oder welcher Wettbewerbsgewinner zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren aufgefordert werden, so wie die Zusammensetzung des Preisgerichtes allen Wettbewerbsteilnehmern binnen 8 Tagen nach seiner Entscheidung bekannt zu geben.

Angefochten im Wettbewerbsverfahren ist die Entscheidung, dass als erster Preisträger des Architektenwettbewerbs das Architekturbüro Färbergasse hervorging.

Die Entscheidung über den 1. Preisträger im Wettbewerb stellt jedenfalls keine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 20 Z13 hh) BVergG dar. Aus den Protokollen vom 21.5.2003 und vom 23.6.2003 geht auch nicht hervor dass Verhandlungen mit dem 1. Preisträger geführt werden sollen.

Angefochten im Wettbewerbsverfahren ist weiters offensichtlich eine Zuschlagsentscheidung unter der Annahme, dass die von der Gemeinde Tarsdorf als Auslober ergangene Entscheidung, wer aus dem Wettbewerb als erster Preisträger hervorgeht, eine solche darstellt.

Gemäß § 20 Z.42 BVergG ist die Zuschlagsentscheidung die an Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

Dazu wird im Kommentar H, BVergG, Neuer Wissenschaftlicher Verlag,
Seite 530, ausgeführt:

Bei den Bekanntgaben des Auslobers nach § 115 Abs.7 und 8 BVergG handelt es sich keinesfalls bereits um die Zuschlagsentscheidung im Sinne des § 20 Z.43 iVm
§ 100, da es sich nicht um eine Absichtserklärung der vergebenden Stelle an die Bieter handelt, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

Des weiteren handelt es sich bei den Wettbewerben selbst um kein Vergabeverfahren im Sinne des § 23, das mit dem Abschluss eines Vertrages beendet werden soll. Zu dem ergibt sich aus der Formulierung des § 20 Z.40, das dem Gewinner eines Wettbewerbes auch ein allfälliger Auftrag erteilt werden müsse. "Wenn es schon gesetzlich möglich ist von einem Preisgeld Abstand zu nehmen, dann muss eigentlich erst recht die Möglichkeit vorhanden sein, die Teilnehmer bzw. den Gewinner eines Wettbewerbes nicht mit der Projektausführung zu beauftragen, ohne in die Gefahr von vergaberechtlichen Sanktionen zu geraten" (Steiner, Rechtsanspruch auf Auftragserteilung für den Gewinner eines Architekturwettbewerbes?, RdW 1999, 513 ff).

Erst nach einem abgeschlossenen Wettbewerb besteht die Möglichkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung (§ 25 Abs.6 Z.6).

Darüber hinaus führt Hahnl, BVergG, Neuer Wissenschaftlicher Verlag, Seite 184, zur alten Rechtslage der sinngemäß gleichlautenden Regelung des BVergG 1997 aus:

Eine wirksame Zuschlagsentscheidung kann nur vorliegen, wenn nach Vorliegen dieser Entscheidung ohne weiteres eine wirksame Erklärung an den Bieter abgeben werden kann, dass sein Angebot abgenommen wird. Dies setzt voraus, dass Zuschlagsentscheidung bzw. Vertragsabschluss nicht von der Zustimmung anderer Stellen abhängig ist. Ob dies der Fall ist, ist nach den diesbezüglichen internen organisationsrechtlichen Vorgaben beim Auftraggeber zu beurteilen. Demnach liegt eine wirksame Zuschlagsentscheidung nur dann vor, wenn alle jene Organe, die nach der internen Organisation des Auftraggebers über den Vertragsabschluss zu entscheiden haben, die Zuschlagsentscheidung genehmigt haben.

Auch wenn in den Ausschreibungsunterlagen für den Wettbewerb unter Punkt 10. festgehalten ist, das die Gemeinde Tarsdorf als Auslober den Willen bekundet den ersten Preisträger mit der Planung und örtlichen Bauaufsicht zu beauftragen, ist für diese Entscheidung nach den internen organisationsrechtlichen Bestimmungen der Gemeinde und der oö. Gemeindeordnung noch der Beschluss des Gemeinderates erforderlich und kann ohne diesen Beschluss keine wirksame Erklärung an den ersten Preisträger abgegeben werden, dass sein Angebot angenommen wird. Zu dem geht aus der Ausschreibung eindeutig hervor, dass es sich bei dem Wettbewerb um ein Auslobungsverfahren handelt, das dazu dient, dem Auftraggeber insbesondere auf dem Gebiet der Ortsplanung, der Architektur und des Bauwesens einen Plan zu verschaffen, dessen Auswahl durch ein Preisgericht mit der Verteilung von Preisen erfolgt.

Da somit noch keine Zuschlagsentscheidung erfolgt ist, liegt eine selbstständig anfechtbare Entscheidung im Sinne der Nichtigerklärung der Feststellung des
1. Preisträgers des Architektenwettbewerbes sowie der Nichtigerklärung des Verfahrens ab Erteilung der Überarbeitungsaufträge nicht vor. Der Gegenstand der Anfechtung existiert nicht und der Antrag geht ins Leere. Die Antragsvoraussetzung des § 6 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist nicht erfüllt und der Antrag daher unzulässig.

5. Gemäß § 11 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist ein Antrag auf einstweilige Verfügung (nur dann) zulässig, wenn (sobald) das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist. Da kein zulässiger Antrag vorliegt, war auch das Nachprüfungsverfahren nicht einzuleiten. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher ebenfalls nach
§ 11 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz unzulässig.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r